C- 053- 97

San José, 8 de abril de 1997

Doctor

Leonardo Garnier

Ministro

Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio Nº DM-223-97, del 6 de marzo de 1997, recibido en este Despacho el 7 del mismo mes y año, mediante el cual nos solicita emitir criterio jurídico sobre la consulta que se transcribe a continuación: " En relación con las ausencias de servidores por motivo de enfermedad, ¿ generan las aprobaciones del Jefe fundamentadas en criterios personales o en Certificados Médicos Particulares -según los alcances del citado artículo 35- y en ausencia de certificado médico extendido por profesional competente de la Caja Costarricense de Seguro Social o del Instituto Nacional de Seguros, el pago del subsidio establecido en el artículo 34 ?".

   Al respecto, la Unidad de Asesoría Jurídica del Ministerio consultante, en el oficio AJ-035-97 de 27 de febrero de 1997, el cual nos fue remitido adjunto a la consulta, consideró que:

" Analizando el marco normativo que se ha citado, esta Asesoría considera que únicamente las justificaciones por motivos de Enfermedad o Riesgo Profesional que se fundamenten en la Declaración del estado de Incapacidad mediante un certificado extendido por profesional médico autorizado de los regímenes de "Salud" de la caja Costarricense de Seguro Social, o de "Riesgo Profesional" del Instituto Nacional de Seguros, origina el pago de Subsidios. Aquellas justificaciones por motivos de enfermedad amparadas en disposiciones contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, en el Reglamento Autónomo de Servicio del MIDEPLAN, en el Reglamento autónomo de la DEP o en el Código de Trabajo, que no se fundamenten en un certificado como el arriba indicado, aunque efectivamente resulten justificantes de la ausencia al trabajo del servidor y por consiguiente inhiban la aplicación de cualquier medida disciplinaria, NO origina el pago del Subsidio ni de parte del Estado - Patrono ni de la Caja Costarricense de Seguro Social."

I.- NORMATIVA APLICABLE:

   En los artículos 34 y 35 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil se establecen las regulaciones relativas a las ausencias y los subsidios por enfermedad de los funcionarios amparados a este régimen:

   "ARTICULO 34.- El servidor regular que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, conforme a las siguientes regulaciones:

(...). El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del salario ordinario que esté devengando el trabajador, durante los primeros treinta días de su incapacidad, y de un ciento por ciento de su salario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximun señalado de seis meses. Cuando se trate de servidores asegurados en la Caja Costarricense de Seguro Social o en el Instituto Nacional de Seguros, el Estado completará el monto del subsidio en los porcentajes y períodos indicados. (...)" Nota: El subrayado es nuestro.

   "ARTICULO 35.- En todos los casos, el servidor deberá notificar a su jefe inmediato lo antes posible, verbalmente o por escrito, las causas que le impidieren asistir a su trabajo. Por ninguna razón -salvo la de fuerza mayor- deberá esperar el segundo día de ausencia para notificarlo.

Las ausencias al trabajo por enfermedad que excedan de cuatro días deberá justificarlas el servidor incapacitado con certificado médico y cuando estuviere asegurado en la Caja Costarricense de Seguro Social, o en el Instituto Nacional de Seguros, con certificado de la Institución respectiva. Si la enfermedad lo incapacitare solamente hasta por cuatro días queda al cuidado del Jefe constatar la validez del motivo de la ausencia, a falta de la respectiva constancia médica.

Los Reglamentos Interiores de Trabajo determinarán el procedimiento y las demás reglas que deban observarse en todo caso de enfermedad o riesgo profesional." Nota: El subrayado es nuestro.

En este mismo sentido se expresan los artículos 46 y 48 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica:

   " ARTICULO 46.- Las ausencias por enfermedad que excedan de cuatro días, deberá justificarlas el servidor incapacitado con certificado médico extendido por la Caja Costarricense de Seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros. Las ausencias que no excedan de cuatro días podrán ser justificadas por el superior inmediato del servidor afectado, a falta de la respectiva constancia médica, siempre y cuando ello sea debidamente aprobado por el Departamento de Personal." Nota: El subrayado es nuestro.

   "ARTICULO 48.- Cuando el servidor fuere declarado incapacitado para trabajar por enfermedad o riesgo profesional, hasta por seis meses, el Ministerio pagará con cargo al Fondo del plan Nacional de Desarrollo al servidor la parte de su salario no cubierta por la Caja Costarricense de seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros."

Por otra parte, y también en relación con el pago de subsidios por enfermedad, los artículos 35 y 36 del Reglamento del Seguro de Salud señalan:

   "ARTICULO 35.- Del inicio del pago de subsidios.

   El pago de subsidio en dinero procede a partir del cuarto día de incapacidad. (...)".

   "ARTICULO 36.- De la cuantía del subsidio por enfermedad.

   El subsidio por incapacidad, es de hasta el 60% del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, o de los salarios que sirvieron de base a la cotización. (...)"

II- ANALISIS DE FONDO:

   De conformidad con las normas citadas, a los trabajadores incapacitados se les otorga un subsidio, a partir del cuarto día de incapacidad, de un sesenta por ciento del salario. Sin embargo, los funcionarios amparados al Régimen del Servicio Civil, tienen derecho a percibir dicho subsidio desde el primer día de incapacidad, y por un monto equivalente a un ochenta por ciento del salario durante los primeros treinta días, y en un cien por ciento durante el período de incapacidad que exceda los treinta días.

   Durante los primeros tres días de incapacidad, el otorgamiento del subsidio queda a cargo exclusivamente del Estado, sin que exista intervención alguna por parte de las entidades aseguradoras. Ello significa que el estado cubre la totalidad del subsidio durante ese período, el cual, en el caso de los funcionarios amparados al Régimen de Servicio Civil, es de un ochenta por ciento del salario.

   La normativa es clara al señalar que el subsidio que otorga la Caja es a partir del cuarto día de incapacidad y que para el disfrute del mismo es requerido el certificado médico extendido por un profesional autorizado; sin embargo, de conformidad con la normativa citada, este requisito se refiere únicamente al subsidio prestado por la Caja, no al conferido por el Estado en los primeros tres días de incapacidad.

   A nuestro juicio, y de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil y el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, es suficiente, a efecto de acreditar la incapacidad, la justificación que emita el superior jerárquico del funcionario que se ausente.

   De este modo, al acreditarse la ausencia del servidor, no solamente se justifica la misma para efectos disciplinarios, sino también a fin de que el trabajador no se vea privado del subsidio que le corresponde como sustituto de su salario, ya que de lo contrario se le estaría imponiendo una sanción: la cesación de su remuneración, a pesar de que su superior hubiese admitido como válida la justificación presentada ante él.

   Es así como, en ejercicio de las potestades conferidas por la ley, el superior jerárquico ejerce su actividad contralora y, apegado a criterios de razonabilidad, procede a verificar o constatar la justificación que el trabajador que se ausenta le presente, a efecto de aceptar o rechazar dicha justificación.

   Nuestra Ley General de Administración Pública nos indica las atribuciones que normalmente se derivan de la relación jerárquica:

   "ARTICULO 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores."

   El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del superior jerárquico implica que éste debe realizar una evaluación del hecho sometido a su juicio, de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de establecer si al funcionario se le debe aplicar o no alguna medida correctiva. Una vez que el jefe ha realizado este análisis, de conformidad con la normativa citada, es él el llamado a tomar las medidas que estime necesarias. Así, en caso de que el motivo de la ausencia presentado por el funcionario le resulte satisfactorio, el superior tiene la potestad legal de eximirlo de toda responsabilidad; y en caso contrario, tiene la facultad de sancionar al trabajador.

   En relación con la potestad disciplinaria, la doctrina ha indicado:"(...) al empleador corresponde la tarea de determinar la gravedad de una falta laboral y de elegir la sanción disciplinaria más adecuada" VAZQUEZ VIALARD ANTONIO. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983, Volumen IV, p. 931.

   Este órgano asesor considera que es normal que dentro de las atribuciones de la relación de jerarquía, se encuentre la de justificar una ausencia del funcionario, no solamente con el propósito de que dicha ausencia no sea considerada como un abandono del trabajo, con las consecuencias disciplinarias que de ésta se derivan, sino también con el objeto de que el trabajador no se vea privado de la totalidad de su salario.

   Es así como, tanto el artículo 35 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, como el artículo 46 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica anteriormente citados, desarrollan esa potestad disciplinaria del superior jerárquico al indicar que éste tiene la potestad de justificar las ausencias de los funcionarios que tiene a su cargo, siempre y cuando las mismas no superen los cuatro días. Es razonable pensar que si a criterio del jefe su subordinado tuvo motivo legítimo para ausentarse, ese criterio sea suficientemente válido para que ante dicha ausencia, el trabajador no sea privado del subsidio correspondiente.

III- CONCLUSIONES:

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 34 y 35 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y el artículo 46 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, el jefe tiene la potestad de justificar las ausencias del personal que tiene a su cargo, siempre que las mismas no excedan de cuatro días.

2.- La justificación de la ausencia emitida por el jefe, otorga al trabajador el derecho a percibir el subsidio establecido en los artículos 34 y 35 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Se despide cordialmente;

 Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL