C-016-94

San José, 10 de enero de 1994

Señor

Dr. Orlando M. Morales M.

Ministro de Recursos Naturales,

Energía y Minas

Su Despacho

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable oficio DAJ-528-93 de fecha 26 de agosto de este año, mediante el cual se sirve solicitar el criterio de este Órgano Superior Consultivo, sobre el diferendo surgido entre ese Ministerio de Recursos Naturales (MIRENEM) y el Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales (CEDARENA), respecto a la interpretación que debe dársele a los artículos 15 y 16 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317 de noviembre de 1992.

El diferendo gira entorno a las atribuciones y facultades que tienen o deberían serle reconocidas a aquellas personas que han sido nombradas como inspectores de vida silvestre "ad honorem", en relación con los funcionarios regulares que sirven el cargo de inspector de vida silvestre, bajo remuneración salarial. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los citados artículos 15 y 16 de la ley.

Sobre el asunto sometido a consulta existen dos interpretaciones o posiciones: Una de caràcter amplio que consistiría en reconocerle a las personas nombradas "ad honorem" como Inspectores de Vida Silvestre, por el sólo hecho de serlo (per se), todos los derechos y atribuciones que corresponden a los funcionarios regulares que ostentan dichos cargos (tesis que sostiene CEDARENA); y la otra, de carácter restringido o limitado, que no reconoce una igualdad total y absoluta de derechos y atribuciones entre ambas categorías de servidores, (posición que sostiene MIRENEM).

La cuestión planteada debe resolverse entonces, luego del análisis de las posiciones mencionadas, a la luz de la doctrina existente sobre el tema y de las disposiciones del derecho positivo costarricense que rigen la materia.

Nuestra Ley General de la Administración Pública recoge un concepto amplio de funcionario público que no necesariamente es acorde con la calificación o clasificación de los servidores públicos contenidas en otras leyes específicas de determinados regímenes laborales (v.g. Código Municipal; Ley Orgánica del Poder Judicial), en las cuales el concepto de funcionario público queda enmarcado dentro de límites bastante estrechos y precisos; y en igual forma, sus derechos o beneficios de la relación de servicio.

La posición adoptada sobre este particular por nuestra Ley General de la Administración Pública, al considerar como funcionario a la persona que ... "presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva." tiene fundamentalmente, la intención de eliminar toda posibilidad que ella establece, en relación con quienes prestan sus servicios a la Administración; así como dejar establecido que en cualquiera de las modalidades de la prestación del servicio, aquella sería responsable por la conducta o actos de sus servidores.

Ciertamente, al darse un acto válido y eficaz de investidura por parte del poder público en favor de un particular, tal acontecimiento lo convierte en principio, en funcionario público; sin embargo como explicaremos luego, para llegarse al ejercicio pleno de las funciones propias del cargo, o sea, para ejercitar los poderes y facultades del mismo, o lo que es igual; para ejercer la competencia de un modo correcto legalmente hablando, se requiere reunir además otras notas características de la función pública (ejercicio de la función), entre las cuales adquiere mayor relevancia para el caso que nos ocupa, la que se refiere a la integración o participación del funcionario dentro del aparato u organización administrativa, de un modo permanente o al menos regular. Es decir, que la persona nombrada debe necesariamente actuar siendo parte o elemento de un todo orgánico que estaría constituido por el organismo o la entidad pública a la cual pertenece, o de quien depende.

Como un corolario de lo anterior, podemos afirmar que el ejercicio normal de la competencia funcionarial supone una asistencia permanente o campo, lo cual se materializa en el cumplimiento de horarios de trabajo y el sometimiento a las reglas de dirección, coordinación y supervisión establecidas por el órgano administrativo.

El problema en estudio, se origina en la forma en que quedó redactada la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, cuando al momento de regular lo relativo a la aplicación y cumplimiento de sus mandatos, dispuso lo siguiente:

"ARTICULO 15. Para coadyuvar a la aplicación y cumplimiento de esta Ley, el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas nombrará inspectores de vida silvestre, inspectores ad honorem de vida silvestre y comités de vigilancia de los recursos naturales (COVIRENAS). Los inspectores de Vida Silvestre tienen autoridad de policía y deben estar debidamente identificados con un carné extendido por el Ministerio de Recursos, Energía y Minas. Para aspirar a un nombramiento de esta naturaleza, los inspectores deberán ser personas de buena conducta, para lo cual, a solicitud del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, el Registro Judicial de Delincuentes deberá extender una certificación de sus antecedentes. Los demás requisitos de ingreso se fijarán en el Reglamento de esta Ley. Sus nombramientos pueden ser revocados, en cualquier momento, por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas".

Con posterioridad se promulga el Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, mediante Decreto Ejecutivo Nº 22545-MIRENEM de 30 de agosto de 1993 que aparte de los requisitos mínimos para ser nombrado inspector ad honorem, sobre la cuestión que interesa, sólo dispone lo siguiente:

"ARTICULO 48.- Los inspectores ad-honorem de via silvestre en el desempeño de sus funciones, coadyuvarán con las autoridades de la DGVS, Dirección General Forestal y del Servicio de Parques Nacionales, en la aplicación y cumplimiento de la LCVS".

En cuanto a las demás normas que regirían su actividad, el decreto de cita remite al "Reglamento para los Inspectores Forestales y de Fauna Ad honorem del Ministerio de Recursos Naturales (D.E. Nº 20490-MIRENEM), lo cual complica aún más las cosas, como luego se verá.

Así pues, la forma en que quedaron redactados tanto el texto legal como el reglamentario no permite deducir que los nombrados como inspectores de Vida Silvestre "ad honorem" tengan por el sólo hecho de serlo, todas las atribuciones y facultades que la misma ley establece en cuanto a los inspectores de vida silvestre, los inspectores forestales y los guardaparques debidamente acreditados, en el desempeño de sus funciones; como serían el poder detener a los infractores de la ley, decomisar los productos y subproductos de las actividades prohibidas junto con los implementos utilizados en la comisión de los ilícitos- v.g.: armas de fuego, armas blancas, rifles de balines, rifles de copas, trasmallos, atarrayas, arbaletas, arcos y flechas, etc.-; asimismo la facultad de entrar y practicar inspecciones dentro de cualquier finca, lo mismo que en las instalaciones industriales y comerciales involucradas.

Todo lo anterior de conformidad con el artículo 16 de la ley de comentario.

La cuestión suscitada por la duda en cuanto a los alcances y limitaciones de la actuación de los inspectores ad honorem fue en su momento objeto de discusión dentro del seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, donde se dio trámite al primer Proyecto de ley elaborado en principio por la Asociación Nacional de Cazadores de Costa Rica con apoyo de la Asociación Herediana de Caza y Tiro y del Club Nacional de Pesca.

Aquel Proyecto, donde se contemplaba la posibilidad de nombrar inspectores ad honorem, fue sustituido por uno presentado por el Ing. Guillermo Canessa, a la época Director del Departamento de Vida Silvestre del M.A.G. quien justificó la existencia de esta clase de funcionarios como una forma de desincentivar la cacería (Acta Nº 9 de la Sesión del 31 de mayo de 1988, folio 254). Ya en el nuevo texto presentado, el punto aparecía regulado en el artículo 11 que decía:

"El Ministerio nombrará inspectores de vida silvestres para vigilar el cumplimiento de esta ley. Los funcionarios del Servicio de Vida Silvestre, salvo el personal administrativo, son autoridad de policía y deben estar debidamente identificados con un carné extendido por el Director de Vida Silvestre para el cumplimiento de sus funciones. También podrá nombrar inspectores ad honorem con las mismas características." (Acta Nº 13 de la Sesión del 21 de junio de 1988, folio 308).

A partir de ese momento se producen dentro de la Comisión una serie de discusiones de la conveniencia o inconveniencia del nombramiento de estos funcionarios, así como sobre su condición de autoridad pública en igualdad de condiciones con los servidores regulares en estos cargos, pues se consideraba que "la figura del inspector ad honorem no era clara en la ley anterior ni en el proyecto en discusión". (Acta Nº 13 de la Sesión citada).

Posteriormente, mediante el oficio Nº DAJ-299-89 de 12 de junio de 1989, el Sr. Jorge Eduardo Rodríguez, Ministro de Recursos Naturales de la época, remite a la Comisión una nueva propuesta para la Ley de Vida Silvestre que es adoptada por ésta como sustitutiva del Proyecto original. (Sesión de 18 de julio de 1989, folio 404 y 436, tomo II).

En este nuevo Proyecto el artículo 15 es el que regula la situación de los inspectores ad honorem, manteniendo las mismas características de los funciones regulares del MIRENEM, es decir, reconociéndoles asimismo autoridad de policía; y definiendo en el artículo siguiente --como se encuentra en la actualidad- los deberes y atribuciones de estos funcionarios.

No obstante, consultado el Departamento de Servicios Técnicos sobre el particular, el Director del mismo remite, mediante oficio Nº 850-ST-89 de 23 de junio de 1989 (folio 447 del tomo II del expediente) un estudio preparado por la Licda. Mayela Morales, en el cual se hace la siguiente observación sobre el artículo 15 de comentario:

"Debe aclararse el contenido y alcances del mismo por cuanto la norma confunde inspectores debidamente nombrados e inspectores ad-honorem. Sugerimos se modifique su redacción en los siguientes términos: El Ministerio nombrará inspectores de vida silvestre para vigilar el cumplimiento de esta ley. Estos funcionarios tendrán autoridad de policía y deben estar debidamente identificados con un carné extendido por el Ministerio. El Ministerio podrá nombrar inspectores ad-honorem para que coadyuven, con los demás inspectores, en la aplicación y cumplimiento de esta ley. Para aspirar... etc."

La anterior propuesta fue acogida sin discusión, según moción de la diputada Mireya Guevara Fallas, y se rinde a continuación el Dictamen afirmativo de mayoría (folios 526-527 y 614-630).

Sin embargo al ser conocido en el Plenario Legislativo se aprueba moción para devolver el Proyecto a estudio de la Comisión Especial del Ambiente. (Sesión de 3 de julio de 1990, folio 676). En esta Comisión se aprobó una propuesta para eliminar del artículo 15 la frase ..."con los demás inspectores" y en esas condiciones se rinde nuevo dictamen de mayoría con fecha 20 de setiembre de 1990.

Al conocerse nuevamente en el Plenario el Proyecto de Ley fueron presentadas a su vez, varias mociones por la vía del artículo 41 del Reglamento Interno, tendientes a modificar el artículo 15 que nos ocupa. (Sesiones Nos. 41, 44, 49 y 59 de 15, 18, 24 y 29 de julio de 1991, respectivamente); por lo que se decidió enviar nuevamente el Proyecto a la Comisión Especial de Medio Ambiente para que conociera y resolviera sobre las mismas.

De las mociones presentadas en esta última oportunidad importa reseñar la que lleva el número 55, suscrita por el Diputado Gallardo Monge, acaso no tanto por su contenido en sí, sino por las razones dadas para su fundamentación que expresan un sentimiento de desconfianza sobre la cuestión de los funcionarios ad honorem, el cual se nota asimismo, en la recomendación emanada en su oportunidad del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa y que ha llevado a la postre a establecer una diferencia entre aquellos y los servidores regulares que jurídicamente y en doctrina no existe.

En la Sesión Extraordinaria Nº 61 del 26 de agosto de 1991, según consta a folios 1227-1228, manifestó el Diputado Gallardo Monge lo siguiente:

"El otro artículo que es sumamente peligroso es el de la policía ad-honorem. Señores, ya está demostrado, con otras experiencias en el pasado, que la policía ad-honorem para lo que se presta es para abusos. La policía ad-honorem se usa para que algunos cuantos matones, también con carabina al hombro, se vayan a la montaña detrás de los cazadores para ver si tienen permiso y si el cazador no se detiene, posiblemente le van a disparar."

A mí no me vengan a decir que los policías ad-honorem son personas profesionales, de cuello blanco, personas idóneas. Y quién me dice a mí que esa persona solo porque anda en un Mercedes Benz y porque es profesional, es la persona idónea para ser policía ad-honorem? O es que en la práctica no hemos tenido casos de personas que ocupaban altos puestos en los tribunales de justicia de nuestro país y, sin embargo, abusando de su autoridad y de las armas asesinaron a un joven estudiante de derecho? O es que acaso el hecho de andar en Mercedes Benz o con corbata nos da la seguridad de que esa persona pueda portar una arma y ser policía ad-honorem?

Mucho cuidado con eso, compañeros, porque ya en los inspectores de tránsito ad-honorem lo hemos visto. En el pasado con inspectores ad-honorem en materia de narcotráfico también lo vimos y no me cabe a mí la menor duda que algún día, algún vecino adquiera un carne ad-honorem simple y sencillamente para sacarse un clavo con otro vecino que se dedica a la cacería.

Entonces, tenemos que tener mucho cuidado en ese sentido".

Posteriormente fueron presentadas otras mociones con el fin de modificar la redacción del artículo 15, entre las cuales sobresalen las del Diputado Gutiérrez Sáenz con los números 19 y 20, las cuales fueron desechadas y pretendían, en resumen que las personas idóneas para desempeñar el cargo de inspector ad honorem, además de cumplir con los requisitos de los servidores regulares, "deberán pertenecer a alguna organización conservacionista, federada o no". No obstante, en el informe que rindió la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales- a la cual pertenece la Especial del Ambiente- sobre las mociones remitidas (folios 1351 y 1356) se afirma entre otras cosas, que había sido aprobada la moción presentada por el Diputado Gutiérrez en que se proponía un nuevo texto para el artículo 15, en los siguientes términos:

"Para coadyuvar en la aplicación y cumplimiento de esta ley, l Ministerio nombrará inspectores de Vida Silvestre; inspectores ad honorem de vida silvestre y comités de vigilancia de los recursos naturales (COVIRENAS). Estos inspectores tienen autoridad de policía y deben estar debidamente identificados con un carné extendido por el Ministerio. Para aspirar a un nombramiento de esta naturaleza, los inspectores deberán ser personas de buena conducta, para lo cual, a solicitud del Ministerio, el Registro Judicial de Delincuentes deberá extender certificación de sus antecedentes.

Los demás requisitos de ingreso se fijarán en el Reglamento de esta ley. Sus nombramientos pueden ser revocados, en cualquier momento, por el Ministerio, el Registro Judicial de Delincuentes deberá extender certificación de sus antecedentes. Los demás requisitos de ingreso se fijarán en el Reglamento de esta ley. Sus nombramientos pueden ser revocados, en cualquier momento, por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas".

El asunto parecía haber quedado definitivamente aclarado en este último texto, en el sentido de que ya nadie se cuestionaba que el carácter de autoridad de policía, propio de los inspectores de vida silvestre, comprendía asimismo a quienes desempeñaban idénticas funciones bajo un nombramiento ad honorem, cuando se produce la intervención de la Licda. Eugenia Sánchez Abarca, Asesora Legal del MIRENEM, quien ante la Comisión Especial del Ambiente, dijo textualmente:

"Volvemos a lo mismo, por medio de esa moción se pretende restar competencia al MIRENEM. Si la preocupación del señor Diputado Gutiérrez Sáenz es el carácter que van a tener estas personas, el ad honorem no tiene carácter de autoridad de policía, es un simple ad honorem, entonces: ¿Por qué va a ser regulado por Gobernación o por Seguridad Pública?” (folio 1412).

Después de esta manifestación de la representante de MIRENEM, las mociones que contenían referencias al tema fueron desechadas y el texto del artículo 15 quedó como lo conocemos en la actualidad; dando lugar al diferendo que ahora nos ocupa.

En los párrafos siguientes analizaremos la condición jurídica de los servidores ad honorem en nuestro medio, así como sus características de conformidad con la doctrina sobre el tema.

Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios, ya que en doctrina (Garcia Trevijano-Fos Op. Cit) se acepta incluso que puedan cobrar viáticos, dietas y gastos de representación; estos últimos, cuando no constituyan una remuneración fija y permanente o periódica y correspondan al cargo servido es decir, cuando sean gastos de representación institucionales; como podría suceder por ejemplo, en el caso de los Ministros y Embajadores, nombrados ad honorem.

Decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestro medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad-honorem, como si esta última forma de investidura fuese por si misma, irregular o ilegal.

Ahora bien, la práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos. Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere.

Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país; donde lo que se ha confundido son formas de nombramiento o investidura semejantes en cuanto a su ausencia de remuneración, pero distintas en cuanto a que una de ellas (Ad honorem), sí supone el ejercicio regular o normal del cargo o función, lo cual equivale a decir que se trata de un funcionario activo de la administración. Mientras que en la otra forma de nombramiento no remunerado (Honorario u Honorífico), la investidura se da o se hace como una forma de honrar al nombrado o de reconocerle méritos excepcionales, comúnmente como un acto de mera cortesía internacional. Así pues, contrariamente al nombramiento ad honorem, el honorario u honorífico no requiere necesariamente el desempeño del puesto o cargo con el cual ha sido investido (Rector, Profesor, Director, Coronel, etc). Sobre este punto, puede consultarse a Rafael Bielsa en su obra "derecho administrativo", 5ta. edición, tomo III, Depalma, 1959, páginas 38-39.

Esa confusión o falta de definición en cuanto a los efectos que producen o debieran producir los nombramientos ad honorem en nuestro país, ocasiona a su vez, una falta de vinculación o integración de estos funcionarios a los órganos o dependencias públicas a las cuales se supone que deberían prestar sus servicios; y constituye asimismo el motivo por el cual las personas nombradas de ese modo en un cargo o puesto público no pueden o no han podido ejercer plenamente los poderes o atribuciones inherentes al mismo.

La falta de integración del servidor, dentro de los cuadros u órganos administrativos -aún habiendo sido nombrado correctamente- de origen a una deficiencia en su capacidad de actuar a nombre y por cuenta de la Administración; pues no es posible ejercer competencia alguna estando desvinculado o con entera independencia del órgano o entidad a la cual se pertenece. Esto que en doctrina se conoce como "principio de incorporación". 5ta. Ed. Tecnos, Madrid 1976, p. 374) es una de las notas que distinguen al servidor público; y ha sido recogida por nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, al disponer que "es funcionario público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre de ésta, como parte de su organización...etc.".

En realidad, son pocos los autores que tratan el tema de los funcionarios "ad honorem" como un punto o tema especial dentro del estudio de la función pública, ya que aparte de los citados antes, dentro de la literatura jurídica a nuestro alcance sólo Gabino Fraga ("Derecho Administrativo". Ed. Porrúa. XVII ed. 1977. pag 129) y José Antonio García-Trevijano Fos ("Tratado de Derecho Administrativo" Vol II, Tomo III, Edt. Rev. Derecho Privado. Madrid, 1970, pags. 1026-1029) se ocupan del mismo.

En nuestro país, no existe doctrina sobre el punto y el derecho positivo se ha ocupado poco de la cuestión, puesto que únicamente en dos casos se ha regulado el asunto; a saber:

1.- El Cuerpo de Inspectores de tránsito Ad Honorem, previsto en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres Nº 7331 y regulado en cuanto a su organización, funciones, deberes, obligaciones y prohibiciones, en el respectivo Reglamento promulgado por Decreto Ejecutivo Nº 22252-MOPT. (Gaceta del 02 de julio de 1993), y que funciona bajo la dirección y supervisión inmediatas de las Autoridades de la Dirección General de la Policía de Tránsito, y;

2.- Los Inspectores Forestales y de Fauna, agrupados en las entidades denominadas "Comité de Vigilancia de los Recursos Naturales" (COVIRENA), cuya naturaleza jurídica y régimen legal aplicable no aparecen claramente definidos en Decreto Ejecutivo 20490 MIRENEM de 27 de mayo de 1991.

En efecto, aunque el citado reglamento -que también es de aplicación a los Inspectores de Vida Silvestre ad honorem- sí establece los deberes de sus integrantes, su forma de nombramiento y remoción, y en alguna medida su organización estructural, no integra plenamente -cómo si sucede con los Inspectores Ad Honorem de la Policía de Tránsito- a estos servidores dentro de los cuadros operativos de la organización administrativa del MIRENEM. Así las cosas, más bien pareciera que se trata de una forma de voluntariado, donde los particulares que no llegan a adquirir la condición de funcionario público, participan de una función pública ayudando o colaborando con los funcionarios regulares en sus tareas de vigilancia de los recursos naturales y el cumplimiento y aplicación de la ley, aunque esto último resultaría prácticamente imposible, toda vez que si no tienen el carácter de autoridad pública –lo que en derecho anglosajón se conoce como "Law enforcement"- tampoco tienen la capacidad legal necesaria para actuar como coadyuvantes en dichas tareas.

CONCLUSIONES

1.- Ni siquiera dentro del concepto amplio del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública puede considerarse -que quienes han sido nombrados de conformidad con la ley Nº 7317 y su reglamento, como inspectores de Vida Silvestre "ad-honorem", tienen el carácter de funcionario público, por no encontrarse integrados dentro de los cuadros operativos u órganos de la administración, ni estar vinculados directamente al MIRENEM por medio de los sistemas normales de dirección, coordinación y supervisión administrativas.

2.- De conformidad con la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y su Reglamento y no obstante a su denominación de "Inspectores de Vida Silvestre Ad Honorem, las personas así designadas no son funcionarios públicos sino particulares que colaboran con las autoridades de policía regulares en el ejercicio de una función pública, pero sin los poderes y atribuciones de éstas.

3.- Las personas designadas "ad honorem" como inspectores de vida silvestre, al no ser funcionarios públicos ni tener carácter de autoridad de policía, no se encuentran capacitadas legalmente, para practicar registros o allanamientos en inmuebles particulares, decomisos de productos o subproductos de las actividades prohibidas; ni detener a presuntos infractores de la ley, como sí pueden hacerlo los funcionarios regulares investidos de dicha autoridad.

Con el debido respeto y consideración, del señor Ministro, me suscribo, atentamente,

Lic. Francisco E. Villalobos González

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

c.c Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales.