C-099-97

13 de junio de 1997

Señor

Dr. Celedonio Ramírez Ramírez

Rector

Universidad Estatal a Distancia

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos resulta grato referirnos a la petición del Consejo de Rectoría en el sentido de rendir el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro de los procedimientos administrativos iniciados contra los funcionarios xxx, xxx y xxx (acuerdo adoptado en sesión nº 983-97 del 3 de marzo pasado, artículo VI, hecho de nuestro conocimiento a través del oficio nº O.J.97-065, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica el 17 de marzo de 1997).

   Conviene dejar reseñado que mediante nota nº PA-012-97, del 4 de abril pasado, se le solicitó al Lic. xxx que aportara certificaciones sobre los instrumentos en los que se formalizara la acogida de dichos funcionarios a los beneficios establecidos en el artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, así como de los nombramientos que se pretende anular, adjuntando las respectivas acciones de personal. Dicha prevención fue atendida a través de los oficios nº O.J.97-091 y O.J.97-106 del 17 de abril y 13 de mayo de 1997, respectivamente.

I. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCES DEL ARTICULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:

   En relación con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General, en el pronunciamiento Nº C-080-94 del 17 de mayo de 1994 se afirmaba lo siguiente:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud

...

Como quedó antes expuesto, la intervención de la Procuraduría sólo se verifica en aquellos procedimientos tendientes a declarar la nulidad de actos externos, firmes y declaratorios de derechos que, por vía de excepción, lo puede hacer la Administración sin recurrir al contencioso de lesividad; intervención que se ha de entender como un control sustitutivo de legalidad, en garantía de los derechos e intereses de los administrados".

   A lo anterior cabe agregar que "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen Nº C-113-94, del 11 de julio de 1994).

   También se ha apuntado que el procedimiento que debe desarrollarse de previo a declarar la nulidad del acto declaratorio de derechos, ha de ser iniciado por acuerdo de dicho jerarca, único competente para tomar dicha decisión. Cuando la misma es adoptada por un órgano inferior, se produce un vicio procedimental que invalida todo lo actuado:

"... por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, [los procedimientos respectivos] sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva.

Las piezas documentales que integran los respectivos expedientes, nos permiten deducir que órganos inferiores de la jerarquía administrativa se arrogaron el ejercicio de esas potestades de la Junta Directiva. Esta última sólo intervino al final de la tramitación respectiva, a fin de ordenar la remisión de los expedientes a la Procuraduría General de la República, permaneciendo totalmente ajena a las decisiones previas relativas a la iniciación del procedimiento y la integración de esos «órganos directores».

Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).

Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.

En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido. Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subasanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)" (dictamen nº C-055-96 de 12 de abril de 1996).

   De otra parte, también ha habido ocasión para señalar que el acto que se pretende anular administrativamente, debe encontrarse plenamente identificado en el expediente, al cual habrá de incorporarse su expresión documental (así, v. gr., lo apuntaba el pronunciamiento nº C-117-96 del 23 de julio de 1996). Sobre este punto, el dictamen nº C-129-95 de 7 de junio de 1995 indicó:

"Para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen que se solicita, debe hacer un análisis del acto cuya nulidad se pretende declarar, a fin de determinar, en primer término, si faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto –por ejm. sujeto, objeto, motivo, contenido, fin-, real o jurídicamente (artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública); y en el evento de que se concluya en esta parte afirmativamente, se pasaría a analizar si la inexistencia de alguno de esos elementos da lugar a una nulidad que sea evidente y manifiesta.

Resulta obvio, que si el acto no consta dentro del expediente administrativo, la Procuraduría se encuentra imposibilitada de realizar el análisis que se le requiere".

   La anterior exigencia presupone, obviamente, que desde la resolución de apertura del procedimiento debe hacerse constar, clara e inequívocamente, que su desarrollo tiene como propósito preparar la eventual anulación de un acto declaratorio de derechos plenamente identificado; de suerte que el administrado esté, desde un principio, debidamente enterado del objeto mismo del procedimiento, así como de la gravedad y trascendencia que el mismo reviste. Si dicha información se omite, también se produce indefensión y, por ende, un vicio procedimental también sustancial e insubsanable.

   Finalmente, cabe destacar que el ejercicio de la potestad anulatoria en esta sede, está sometido a un plazo de caducidad de cuatro años:

"Además de ello, la potestad anulatoria debe ser ejercitada dentro del plazo de cuatro años, contado a partir de la adopción del acto, puesto que el párrafo cuarto del mismo artículo 173 de la Ley General, la sujeta a ese plazo de caducidad.

En relación con este punto, sea, el plazo con que cuenta la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus propios actos, esta Procuraduría ha establecido que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción; razón por la cual el mismo resulta ininterrumpible, aún en aquellos casos en que se interponga un recurso de amparo, como sucedió en el caso que nos ocupa (véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-182-89, de 4 de octubre de 1989; C-032-92, de 17 de febrero de 1992; C-111-93, de 24 de agosto de 1993; C-044-95, de 8 de marzo de 1995; C-117-95, de 31 de mayo de 1995 y C-141-95, de 21 de junio de 1995)" (dictamen nº C-030-96 de 19 de febrero de 1996).

II. SOBRE LOS CASOS DE LOS SEÑORES xxx y xxx:

      En nuestro pronunciamiento nº C-074-94, del 9 de mayo de 1994, se afirmó:

"No es posible para un servidor o funcionario público que se acogió al pago de prestaciones legales al amparo de lo establecido en los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, reingresar a la Administración Pública, si no han transcurrido los respectivos cinco años, aunque esté dispuesto a reintegrar las sumas que percibió con motivo de su renuncia al cargo desempeñado. Inobservar lo anterior implicaría la nulidad absoluta de los nombramientos hechos, con las consecuencias establecidas jurídicamente para ello" -el subrayado no corresponde al original- (dicho criterio fue ratificado en el dictamen nº C-091-95 del 24 de abril de 1995).

   Los procedimientos que se han entablado en contra de los señores xxx y xxx, responden precisamente al propósito de indagar si dicha situación anómala se produjo, con ocasión de sus nombramientos en la Universidad consultante. Aunque no se hace ver del modo adecuado en sus diferentes resoluciones, parece que la intención final es la eventual anulación de los actos administrativos que dispusieron dichos nombramientos, si se logra acreditar que pesa sobre los mismos una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

   Empero, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por los defectos de tramitación que a continuación se mencionan y que tornan inadmisible la gestión planteada:

1.- Como quedó ya expuesto, el único órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo es el jerarca de la correspondiente entidad pública. De conformidad con el Estatuto Orgánico de la UNED, el órgano directivo superior de la Universidad, lo es el Consejo Universitario; y en su condición de jerarca ordinario institucional le corresponde, entre otras cosas, agotar la vía administrativa (art. 16). El Consejo de Rectoría es un órgano subordinado que, en lo fundamental, constituye una instancia consultiva del rector, sirviéndole también como herramienta para la coordinación de las vicerrectorías (art. 23). Habiendo sido ordenada la iniciación de los procedimientos administrativos por ese Consejo de Rectoría, no por el Consejo Universitario como correspondía, y teniendo presente la comentada doctrina jurisprudencial, todo lo actuado dentro de dichos procedimientos es absolutamente nulo, sin que quepa posibilidad alguna de convalidación o saneamiento.

2.- Otro factor que provoca un vicio de la misma entidad, lo es el que la resolución inicial de los procedimientos omite indicar expresamente que los mismos conducen a una eventual anulación de actos declaratorios de derechos en favor de los servidores, en este caso sus nombramientos, los cuales tampoco se identifican con precisión; asunto -este último- que cobra particular importancia para el caso del señor xxx, quien ha sido objeto de cinco nombramientos distintos en el período que va del 1º de octubre de 1991 a la fecha (así consta en certificación expedida a solicitud de esta Procuraduría).

3.- Independientemente de lo anterior, cabe consignar que la autoridad gestionante no nos remitió los expedientes originales ni copia certificada de los mismos, sino simple fotocopia; razón adicional que impide verter dictamen en este asunto.

   Para el evento de que el Consejo Universitario disponga reiniciar los procedimientos, procurará ajustarse a los requerimientos comentados a lo largo de este pronunciamiento; asimismo, habrá de incorporar al expediente los documentos certificados que acrediten debidamente el supuesto incumplimiento de la prohibición contenida en los artículos señalados de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, de suerte que los elementos de convicción figuren directamente en el expediente que se envíe a la Procuraduría General de la República.

III. SOBRE EL CASO DE LA SEÑORA xxx:

   El artículo 192 de la Constitución Política establece que los servidores públicos sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado contenidas en la legislación de trabajo o "en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos"; situación que aparece prevista y regulada por los artículos 37 y 47 del Estatuto de Servicio Civil. El primero de ellos estipula:

"Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

...

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, del monto del sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo. Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la Administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto.

Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que correspondan a la plaza suprimida, y para tal fin se mantendrá la partida hasta que cancele totalmente la obligación ..." (lo destacado no es del original).

   De la lectura del expediente levantado a la señora xxx, claramente se infiere que la conducta que se le imputa es haber reingresado al funcionariato público sin que hubiera transcurrido el plazo correspondiente a la indemnización que recibiera en los términos del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; frente a lo cual la Administración parece pretender que la servidora reintegre las sumas de dinero que, supuestamente, es en deberle.

   Conforme se aprecia, este procedimiento en particular no se endereza a la posible anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos; razón por la cual no nos encontramos en el supuesto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y, naturalmente, no procede que la Procuraduría rinda dictamen alguno dentro del mismo.

IV. CONCLUSION:

   Por inadmisible, se rechaza la solicitud de dictamen formulada por el Consejo de Rectoría de la UNED a través del oficio nº O.J.97-065 del Jefe de su Asesoría Jurídica.

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   Del señor rector de la UNED, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

cc: Lic. Celín Arce Gómez, Jefe de la Oficina Jurídica.