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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 060 del 14/05/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 060
 
  Opinión Jurídica : 060 - J   del 14/05/1999   

OJ-060-1999


San José, 14 de mayo de 1999


 


Licenciado


Justo Orozco Álvarez


Diputado


Asamblea Legislativa


S. D.


 


Estimado señor Diputado:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio FRC-1717 de 6 de mayo último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el alquiler de frecuencias de radio y televisión por parte de los concesionarios, así como respecto de lo que debería ser una nueva reglamentación para la concesión de frecuencias.


 


   En concreto, se consulta:


 


1) "¿Cuál es el criterio de esa Procuraduría, con respecto a (sic) la procedencia y/o legalidad en cuanto al alquiler de frecuencia -radio y televisión- por parte de las personas que han recibido directamente esas concesiones del Estado?


2) "También quisiéramos saber el criterio de esa Procuraduría con respecto a (sic) lo que debería ser -dentro de la conveniencia nacional- un nueva reglamentación o adecuación para la concesión o adjudicación de frecuencias de radio y televisión?".


 


A-. EL ALQUILER DE FRECUENCIAS REQUIERE AUTORIZACION LEGAL


 


   Conforme lo solicitado, se debe emitir criterio respecto de la legalidad de un contrato de alquiler de una frecuencia de radio y televisión, por parte de las personas que han recibido una concesión del Estado.


 


   De previo a contestar la pregunta, es necesario recordar que las citadas frecuencias de radio y televisión constituyen un bien demanial, cuyo propietario exclusivo es el Estado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, el Estado puede otorgar la explotación de dicho bien a los particulares mediante una concesión regulada en una ley marco. En el caso que nos ocupa, esa ley es la Ley de Radio Nº 1758 de 19 de junio de 1954. En el dictamen N. 139-97 de 31 de julio de 1997, la Procuraduría indicó:


 


"El régimen jurídico propio de los bienes demaniales permite la explotación por los particulares mediante concesión o permiso de uso, actos jurídicos de contenido y alcance diferente. Se exceptúan los casos en que la Constitución o la Ley ordenan determinado acto. En el supuesto de los servicios inalámbricos, conforme lo dispuesto por el artículo 121, inciso 24 de la Constitución, esos "sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa". La referencia a "de acuerdo con la Ley" significa que la Asamblea Legislativa puede emitir una ley que regule en detalle los requisitos, procedimientos del acto por el cual se permita al particular la explotación del citado bien, así como sus derechos y obligaciones, estableciendo el marco bajo el cual se regirá la Administración Pública en relación con el citado demanio y en su actuación frente a los particulares. Se desprende de lo expuesto que, en ausencia de una prohibición constitucional, el legislador puede optar porque la explotación se origine en una concesión de uso de las frecuencias o bien, por un permiso. Estima la Procuraduría que en el caso de los servicios de radiodifusión, el legislador se inclinó por una concesión y no por un permiso de uso...".


 


   Agregándose más adelante:


 


"...Por el contrario, el concesionario goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Ciertamente, ese poder no es un derecho de propiedad pero sí un derecho subjetivo oponible al Estado y que le da seguridad no sólo frente a terceros sino frente al Estado. Derecho que se traduce en la posibilidad de impedir una cancelación no fundada en motivos legalmente establecidos y, en su caso, el exigir una indemnización cuando la autoridad administrativa no se sujeta a esos motivos...".


 


   La citada Ley dispone en su artículo 7º que para operar una estación inalámbrica, el interesado debe obtener una licencia (término que debe entenderse como concesión), para lo cual debe reunir los requisitos que el Reglamento establece. No contiene la Ley una autorización expresa para que el titular de la licencia ceda su derecho o bien la alquile. Empero de la última frase del artículo 6º es factible deducir que el titular puede traspasar la concesión, ya que se dispone:


 


"...Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma".


 


   Se deriva, entonces, que para traspasar una licencia, se requiere aprobación del Poder Ejecutivo. Esa necesaria participación del Ejecutivo deriva de que la concesión es un contrato intuitu personae. Por consiguiente, adquieren particular relieve las condiciones del concesionario. De allí que si éste tiene interés en ceder su derecho a explotar la frecuencia debe contar con la aprobación del Poder Ejecutivo.


 


   Ahora bien, observamos que la Ley habla de "traspasos" de la licencia, término que indica una novación en la persona del concesionario: el anterior pierde la condición de tal que es ocupada por el nuevo cesionario.


 


   Puesto que la ley se refiere a un "traspaso", puede válidamente cuestionarse el concesionario está facultada para "arrendar" o alquilar la frecuencia. En realidad, planteada así la pregunta, resulta absolutamente improcedente, por cuanto la frecuencia es un bien demanial que el Estado no transfiere en forma alguna; de allí que la cuestión debe plantearse respecto de la posibilidad de un alquiler del derecho a explotar la frecuencia, o del derecho a la concesión. Reformulada así la pregunta, tenemos que ni la Ley ni el Reglamento prevén esa posibilidad. Estima la Procuraduría que dicha autorización es necesaria en orden a la naturaleza del bien que se pretende explotar, y por la circunstancia misma de que la Administración debe conocer con certeza quién es ese explotante y, por ende, manifestar su criterio y consentimiento respecto de él. La ausencia de autorización legal y reglamentaria obligaría a concluir que la Administración no está autorizada para aceptar un alquiler de la frecuencia y, por ende, para dar su aprobación a un contrato de alquiler de una frecuencia.


 


B.- EN CUANTO A UNA NUEVA "REGLAMENTACIÓN O ADECUACIÓN".


 


   La Procuraduría General de la República es un órgano técnico-jurídico. En razón de su naturaleza no le corresponde valorar la "conveniencia nacional" de una determinada regulación. Esa determinación corresponde a los Poderes Políticos y en primer término, al Poder Legislativo.


 


   No obstante, ante el caso de una modificación del ordenamiento jurídico en orden al uso del espectro electromagnético y particularmente, respecto de los servicios de radio y televisión, es opinión de la Procuraduría que la ley correspondiente debe emplear un lenguaje más acorde con la técnica jurídica y particularmente con el mandato constitucional del artículo 121, inciso 14. Para ello debe determinarse si las frecuencias serán otorgadas mediante concesión o permiso y, en su caso, bajo qué condiciones éste podría intervenir. En los dos supuestos, regular en forma más detallada que lo hace la ley actual el procedimiento para otorgar el derecho a la explotación, de manera que no se rija únicamente por el criterio de prioridad temporal, como sucede hoy día. Una especificación más clara de los derechos y obligaciones tanto del concesionario como de la Administración es deseable. Obviamente, tendría que diferenciarse entre los servicios que pueden ser explotados a través de la concesión que se otorga.


 


   No omito manifestarle que en el anterior Gobierno, a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología y con la colaboración del Instituto Costarricense de Electricidad, el Poder Ejecutivo había preparado varios anteproyectos relativos a un nuevo Reglamento de Servicios Inalámbricos, sea un Reglamento Ejecutivo a la Ley de Radio. Proyectos en los cuales se retomaba este aspecto de la adjudicación de frecuencias. Empero, lo recomendable es un nuevo marco legal que de cuenta de los avances técnicos y de los cambios que se han operado en en entorno jurídico.


 


CONCLUSIÓN:


 


   Conforme lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


 


a) La Ley de Radio no autoriza al "concesionario" de una frecuencia de radio a proceder a su alquiler. Lo que explica que tampoco se encuentre en dicha ley una norma atributiva de la competencia para autorizar o aprobar dichos arrendamientos.


 


b) Procede recordar que la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, cuyos criterios deben fundarse en normas y principios de índole jurídica y no en razones de oportunidad. Por consiguiente, escapa a su competencia técnica el valorar la "conveniencia nacional" respecto de una reglamentación en el otorgamiento de concesiones. Empero, si estima necesario que de emitirse una nueva Ley en la materia se regula en forma más detallada el procedimiento para otorgar la concesión de uso y explotación de frecuencias y los derechos y obligaciones que corresponden al concesionario. De allí que, de estimarse procedente, podría aceptarse la posibilidad de un arrendamiento, caso en el cual se fijarían las condiciones para que opere.


 


c) Debe resultar claro, que en todo caso, que el posible arrendamiento no podría tener como objeto la frecuencia, sino el derecho que haya sido acordado al concesionario.


 


Del señor Diputado, muy atentamente:


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora