O.J. 087-99

San José, 04 de agosto, 1999

Licenciada

Mónica Nagel Berger

Ministra de Justicia y Gracia

Estimada licenciada:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a su atento oficio D.M. 696-99 de 28 de junio del año en curso, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de "Tratado de Extradición", presentado por la Honorable Embajada de la República de Italia.

I.- Cuestiones preliminares.

   La propuesta de Tratado de Extradición sub examine, resulta viable y conveniente, no sólo porque sustituye el viejo Convenio suscrito entre ambos países, que data del siglo pasado, sino que también aquella -en líneas generales- se adapta al Tratado Modelo de Extradición de las Naciones Unidas, así como a otros tratados de igual naturaleza suscritos por Costa Rica.

   No empece lo anterior, consideramos necesario realizar algunas sugerencias con el fin de que el proyecto sometido a nuestra consideración, devenga lo más acorde a las necesidades de ambos países ya pegado a los dictados de la doctrina.

II.- Extradición accesoria.

   En el numeral 3) del artículo 2°, se establece la figura conocida en la dogmática como la "extradición accesoria"; es decir, aquella que no obstante no cumplir con los requerimientos en lo que atañe a la duración de la pena, es posible acceder a la solicitud de extradición si uno de los hechos que motivan la solicitud, se constituye en motivo suficiente para la autorización de la misma.

   En el caso concreto, echamos de menos la mención sobre la circunstancia de que la concesión de este tipo de extradiciones es enteramente facultativa; por ello, la redacción y el tiempo verbal empleados en el citado inciso 3): " .... la extradición si es concedida por un hecho que cumple con las condiciones, es concedida también por los demás.", no son los más adecuados. Recomendamos que se establezca en forma expresa que la concesión de la extradición accesoria será siempre facultativa.

III.- Sobre las causales de rechazo de la extradición.

   En el inciso c) del artículo tercero se indica que la extradición será rechazada, cuando en la Parte Requirente se ha otorgado amnistía a favor de la persona requerida, mas se omite indicar que lo mismo ocurriría cuando lo que se ha concedido es el indulto o el perdón judicial. En virtud de que todas las figuras mencionadas son formas de extinción de la pena, creemos conveniente que estas dos últimas también sean incluidas en el inciso citado, como causales de rechazo forzoso de la solicitud de extradición.

   Se considera inaceptable lo dispuesto en el inciso a) del aparte 2) del artículo 3°, concretamente lo referido al tema de que la contumacia de la persona reclamada "... no constituye de por sí motivo de rechazo de la extradición." Desconocemos sí el sistema procesal penal italiano permite los juicios penales en ausencia bajo el supuesto en estudio, mas lo cierto del caso es que dicha situación es prohibida tanto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.1) como por nuestra Carta Magna (artículo 39).

   Una posible solución al evento bajo estudio, nos la detalla la doctora Sebastián Montesinos, en su obra: "La extradición pasiva", donde recoge tanto la experiencia de la Ley de Extradición pasiva española como la de los Tribunales y de la Audiencia Nacional, organismos que han determinado ya sea condicionando la entrega a que el Estado requirente "…ofrezca garantías suficientes de que el reclamado será sometido a nuevo juicio en el que deberá de estar presente y debidamente defendido.", o bien, considerando que el así condenado es simplemente un acusado:

"El condicionamiento de la aprobación de la entrega pretende la protección del derecho del reclamado a una defensa efectiva y a ser oído por el Tribunal antes de ser condenado, derecho garantizado en el Artículo 24 de la Constitución Española"(1).

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NOTA (1): SEBASTIAN MONTESINOS (María Ángeles). La extradición pasiva. Granada, editorial Comares, 1997, pag. 185.

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IV.- Extradición de Nacionales.

   El inciso a) del artículo cuatro de la propuesta, permite extraditar en forma facultativa a los ciudadanos de ambas Partes. Dicha potestad es contraria a lo dispuesto en el artículo 32 de nuestra Constitución Política, que prescribe que ningún costarricense puede ser obligado a abandonar el territorio nacional.

   Con base en lo anterior, no obstante que el artículo 6º establece la instauración del procedimiento penal en caso de rechazo, por parte del Estado requerido, procede acotar que la norma comentada debe ser incorporada dentro de las causas de rechazo forzoso de la extradición.

V.- Sobre la pena de muerte.

   Expresa la propuesta en el artículo 5º, que si el delito por el cual se solicita la extradición es castigado con pena de muerte, dicha sanción no será impuesta o si ya lo ha sido, no será ejecutada y será "-sustituida por otra pena de especie distinta señalada para el mismo delito por la ley de aquella Parte".

   La redacción del artículo citado no es clara, ya que no se puede conocer con exactitud cuál es la pena o castigo que sustituiría a la pena capital, dado que aunque existen tipos penales que contemplan la llamada "pena compuesta", ello no siempre ocurre; por lo que en este caso la aplicación de este artículo se tornaría difícil.

   Por ello, tomando en cuenta la proscripción de las penas perpetuas que define nuestra Carta Fundamental (artículo 40), sería conveniente que al texto del artículo 5º, en su parte final, se le agregara lo siguiente:

 "- siempre que no sea una pena perpetua".

VI.- Sobre la instauración del procedimiento penal en la Parte Requerida, en caso de rechazo de la solicitud.

   En lo que atañe al establecimiento del procedimiento penal en la Parte Requerida, en caso de darse alguno de los supuestos señalados, este órgano Asesor ha indicado:

"En nuestro país este tema ha provocado cierta controversia, sobre todo por la omisión de nuestras leyes y algunos votos de la Sala Constitucional. En efecto, a pesar del compromiso adquirido en el artículo 3° inciso a) de la Ley de Extradición (así como en muchos instrumentos internacionales), en el sentido de que si no se concede la extradición por la nacionalidad del extraditable, éste será juzgado por los tribunales nacionales, la Sala Constitucional, en los votos N° 3230-90 de las 14:30 hrs del 3 de abril de 1990 y 717-90 de las 14:30 hrs del 26 de junio del mismo año, conociendo sendas consultas preceptivas de constitucionalidad promovidas por la Asamblea Legislativa (aprobación de los Tratados de Extradición entre Costa Rica y Estados Unidos y China, respectivamente), afirmó que la expresión ".. tribunales nacionales.." del artículo de la Ley de Extradición era insuficiente, ya que no se establecía con qué ley sería juzgado; además, consideró que un costarricense –por nacimiento o por naturalización- no podría ser juzgado por los tribunales nacionales, habiendo cometido el delito fuera de nuestras fronteras: "si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicación de nuestra ley penal en aplicación del principio de la nacionalidad activa", entendiendo por éste la aplicación (valga la redundancia) de la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero.

Esta línea de pensamiento haría imposible –desde el punto de vista constitucional- acceder a la posibilidad de juzgamiento de nacionales en nuestro territorio; mas deviene necesario también mencionar el voto N° 6776 de las dieciséis horas con treinta minutos del veintiuno de noviembre de 1994, en que el mismo Alto Tribunal manifiesta:

"La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislación penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado -de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados específicos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sería contrario al espíritu del ordenamiento, y también contradictorio con un deber ético del Estado". (O.J. 028-99, del 10 de marzo de 1999)

   Como se observa, la incuria legislativa ha sido sustituida por la voluntad de los países suscriptores de los respectivos Convenios de Extradición, quienes admiten y se comprometen -al menos en el caso de Costa Rica- a juzgar a sus nacionales en caso de rechazo de la solicitud de extradición por razón de su nacionalidad.

VII.- Principio de Especialidad.

   La excepción al principio de especialidad se encuentra contenida en el numeral 1° del artículo sétimo; ahí se estipula que la persona extraditada únicamente puede ser castigada por un hecho anterior al que motivó la entrega, contándose con el consentimiento de la otra Parte.

   Dicha regulación es consecuente con las disposiciones sobre ampliación de cargos contenidas en tratados sobre materia extradicional de reciente aprobación, así como con las que forman parte de los modelos o prototipos de tratados de extradición.

   En efecto, podemos ver que el artículo 14 del Tratado Modelo de Extradición de las Naciones Unidas dispone:

"Las persona que hubiese sido extraditada con arreglo al presente tratado no será procesada, condenada, encarcelada, extraditada a un tercer Estado ni sometida a ninguna restricción de libertad personal en el territorio del Estado requirente por un delito cometido con anterioridad a la entrega, salvo que se trate de: a)...

b) Cualquier otro delito, siempre que el Estado requerido consienta en ello." Manual sobre el Tratado Modelo de Extradición de las Naciones Unidas, Nueva York, 1996, página 27.

   Una norma similar a la anterior, incorporó el Tratado de Extradición suscrito entre nuestro país y España (ley 7766 de 24 de abril de 1998), el cual en el artículo 17 expresa:

"La persona que hubiera sido extraditada con arreglo al presente Tratado no será procesada, condenada, encarcelada, ni sometida a cualquier otra restricción de la libertad personal en el territorio de la Parte requirente por un delito cometido con anterioridad a su entrega, salvo que se trate de: a)...

b) Cualquier otro delito, siempre que la Parte requerida consienta en ello. Se otorgará el consentimiento cuando el delito para el cual se solicite sea en sí mismo causa de extradición de conformidad con el presente Tratado (2) ".

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NOTA (2): En este mismo sentido se pronuncian el artículo 16 del Tratado de Extradición suscrito entre Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos; el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Extradición pasiva de España; el artículo 13 de la Convención Interamericana de Extradición de 1981; el artículo X de la Convención Centroamericana; el artículo X del Tratado de Extradición entre Costa Rica y Colombia, y el artículo 4° de la Convención entre Costa Rica y Bélgica.

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   Por último, no logramos entender el propósito que busca el numeral 4) de este artículo 7º, en el sentido de requerir que se adjunte a la solicitud de ampliación y demás documentos, "- las declaraciones otorgadas por la persona extraditada a una autoridad judicial de la Parte requirente en orden a la ampliación de la extradición o a la entrega al tercer Estado."

    Pese a que el requisito citado se incluye en algunos Tratados de esta naturaleza suscritos por Costa Rica (3), debe quedar absolutamente claro que las manifestaciones adversas del requerido a la excepción del principio de especialidad, no tendrán el efecto de enervar la ampliación de cargos.

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NOTA (3): Ver el numeral 2° del artículo 17 del Tratado de Extradición suscrito con España y el inciso a) del artículo 16 del Tratado de Extradición con México.

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VIII.- La Detención Preventiva.

   El trámite de la detención preventiva se describe en el numeral 3) del artículo 9°, en donde también se establece la posibilidad de aplicar otras medidas coercitivas.

   Con respecto a estas últimas medidas, es oportuno agregar que la propuesta omite enumerarlas, por lo que en aras de la certeza jurídica y del principio de legalidad, sugerimos que las mismas sean descritas al menos en forma ejemplificativa; por ejemplo, podrían tomarse algunas de las medidas cautelares reguladas en nuestro Código Procesal Penal, como el arresto domiciliario, el impedimento de salida del país, la obligación de someterse a la vigilancia o cuidado de una institución determinada etc. (ver artículos 244 y 245 del Código Procesal Penal).

   En lo que atañe al debido sustento que debe tener la solicitud de detención preventiva, esta Procuraduría General ha dicho que:

"La urgencia que justifica la prisión preventiva en estos casos- debe ser precisada y en grado sumo fundamentada en la solicitud de detención y en la extradición misma para que resulte procedente.

De no procederse a justificar la urgencia de la detención y contentarse con la simple solicitud, parafraseando el tenor del citado artículo, la gestión de la detención preventiva podría sufrir el rechazo por infundamentada, tal y como sucedió en los casos que dieron origen a los votos de la Sala constitucional números 135-89 y 7472-97 que declararon con lugar sendos recursos de Hábeas Corpus precisamente por falta de fundamentación de la urgencia de la detención". (Opinión Jurídica 028-99 del 10 de marzo de 1999).

IX.- Coincidencia de solicitudes de Extradición.

   Como la existencia de "Tratados de Extradición" entre las Partes no se incluye como parámetro de prelación en caso de existir varias solicitudes extradicionales, según lo establece el artículo 13, sugerimos la inclusión de ese supuesto. X.- Sobre las comunicaciones.

   En el numeral 1) del artículo 16 se admite la posibilidad de que la solicitud de la detención preventiva sea enviada a través de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL); sobre el particular, debe reiterarse que al ser dicha entidad jurídicamente inexistente en nuestro país, tal posibilidad no es viable (ver en ese sentido los siguientes votos de la Sala Constitucional: 30-89, 324-90, 1652-90, 1662-90, 1123-91 y 977-93).

   Siempre sobre este mismo artículo, el numeral 2° dispone que la solicitud de extradición, las comunicaciones y la documentación adjunta no serán traducidas. Lo anterior no nos parece razonable, ya que para que la autoridad judicial costarricense que conoce la solicitud de extradición pueda corroborar a plenitud el cumplimiento de los requisitos exigidos en el presente tratado, para el otorgamiento de la extradición, la documentación que justifica dicha petición necesariamente deberá ser traducida al idioma español(4).

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NOTA (4): Véase en ese sentido el artículo 130 del Código Procesal Penal, que indica que los actos procesales se deberán realizar en español, así como el artículo 7° del Tratado de Extradición con China y el numeral 6 del artículo 9° del Tratado de Extradición con los Estados Unidos, que prescriben que la solicitud de extradición y la documentación anexa que sirve de base a la misma, debe ser traducida al idioma español.

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XI.- La extradición simplificada.

   En vista de que el proyecto examinado omitió incluir la extradición simplificada o voluntaria, de trámite privilegiado, recomendamos su incorporación al presente texto.

   Hacemos propicia la ocasión para reiterarle las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

   Sin otro particular nos suscribimos,

Licdo. José Enrique Castro Marín                                      Licdo. Manrique Ruiz Leal

PROCURADOR ASESOR                                                      ASISTENTE