OJ-119-99

San José, 11 de octubre de 1999

Licenciada

Nuria Rodríguez Vásquez

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. GG-638-99 de 1 de setiembre último, por medio del cual pone en conocimiento de la Procuraduría para su análisis, la situación que se presenta con la intervención de entidades financieras a las cuales se suministró recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda, con el fin de que fueran trasladados a los beneficiarios del FOSUVI.

   Señala Ud. que el BANHVI gira los recursos a las entidades autorizadas una vez que los expedientes de subsidio han completado su trámite y que estas entidades, a su vez, giran los fondos a los beneficiarios. Las entidades actúan como intermediarios y reciben una comisión del 1% sobre el monto del bono familiar. Algunas de las entidades autorizadas no giraron los fondos a los beneficiarios y aparentemente los destinaron a sus propias operaciones. Al ser intervenidas por el CONASSIF, las entidades comienzan un proceso de recuperación de recursos y parcialmente mejoran su liquidez, con lo que podrían hacer frente al pago de algunas de sus obligaciones. Es criterio del Banco ante los interventores, que las respectivas interventorías pueden ordenar el giro aunque fuere parcial de los recursos del bono familiar de vivienda que no fueron entregados a los beneficiarios. Lo que se fundamenta en el carácter público de los recursos, que no pueden ser atendidos como si se tratare de recursos de inversionistas comunes. Para los interventores, los recursos constituyen un pasivo convencional que debe ser atendido de conformidad con las posibilidades financieras de las entidades, tratando a los beneficiarios del bono familiar como acreedores comunes y convencionales. Reitera que el giro de recursos a la entidad autorizada se produce, cuando la operación de subsidio se encuentra debidamente formalizada en escritura pública, por lo que la entidad autorizada recibe los recursos públicos con un destino público específico y debidamente identificados los beneficiarios. La situación es diferente a cuando un inversionista deposita sus recursos en un intermediario financiero, porque éste queda autorizado para utilizarlos en sus diferentes operaciones. Existe un riesgo en la inversión, por lo que en caso de problemas, el inversionista deberá esperar el pago de su acreencia con sus homólogos y correr con ellos un riesgo común. En el caso de los fondos del FOSUVI, el intermediario solo realiza una función de administradora temporal por disposición de la ley, sin poder disponer de ellos. Dada la situación de desigualdad en que se encuentran los inversionistas tenedores de títulos y los beneficiarios del bono familiar, no se les puede dar el mismo trato: por el contrario, deben recibir un trato prioritario en su pago respecto de otros acreedores de la entidad intervenida.

   Agrega que tanto CONASSIF como los órganos interventores son órganos públicos que deben velar por los intereses públicos, que no son otros que los intereses de las familias que están a la espera de recibir fondos públicos para solucionar el problema habitacional. En su opinión que el interventor no está llamado a legalizar acreencias y pagar en orden de prelación: debe continuar con la administración de la entidad y cumplir con las obligaciones en orden prioritario. La supuesta declaración de derechos, en su opinión, está hecha por la ley y por principios generales de derecho como son la "racionalidad y la proporcionalidad" y los principios de servicio público. Por lo que concluye consultando si el interventor está obligado a tener prioridad en el pago de recursos del bono familiar de vivienda sobre otras acreencias, por cuanto en su momento la entidad correspondiente no hizo el respectivo pago a los beneficiarios finales del bono.

   Por concernir directamente su esfera de acción, en oficio de 6 de setiembre siguiente, se le confirió audiencia al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a fin de que se refiriera a lo consultado.

   En oficio PDC-683-99 de 10 de setiembre siguiente, el CONASSIF señala que "ni la interventoría del BANCOOP R.L. ni la SUGEF y ni el CONASSIF tienen facultades declarativas de derechos, como sería definir si los recursos que reclama el BANHVI como prioritarios para su devolución, tienen preeminencia o preferencia sobre todos y que, por lo tanto, esta definición únicamente puede ser pronunciada por los Tribunales de Justicia competentes". Agrega que el dictamen que emita la Procuraduría debe tener los efectos propios de una Opinión Jurídica y no de un dictamen vinculante, porque la Administración ya ha adoptado una decisión al respecto.

   Adjunta el CONASSIF copia del Artículo once del Acta de la Sesión 93-99 de 31 de mayo de 1999, por la cual se contesta oficio de la Gerencia General del Banco Hipotecario en relación con el tema. En el punto c) del Acuerdo transcrito se indica que las actuaciones de BANCOOP R. L, tienen como resultado financiero que los fondos originalmente individualizados se convirtieron en recursos comunes de esa entidad bancaria, que los aplicó a otros propósitos, por lo que no puede devolverlos o entregarlos a los beneficiarios originales.

   En el punto d) se indica la ausencia de facultades declarativas de derechos, como sería definir si los recursos que reclama el BANHVI son o no prioritarios para efectos de devolución, tienen preeminencia o preferencia sobre todos, definición que corresponde a los tribunales de justicia. Y en el e) que los principios básicos de supervisión señalan que el interventor no puede cambiar el orden de preferencia de las deudas. Por lo que se pronuncia desfavorablemente respecto de la solicitud del Banco Hipotecario. Como último punto "reitera" al BANHVI la conveniencia de revisar el procedimiento reglamentario establecido para la canalización de los recursos del FOSUVI a las entidades autorizadas. Adjunta Ud., además, el criterio de la SUGEF, según oficio N. SUGEF-2276-99-01 de 27 de abril del presente año, en el cual se hace referencia a que el procedimiento reglamentario establecido para la administración de los recursos de FOSUVI, permitiría a los intermediarios invertir transitoriamente los recursos, mientras los beneficiarios satisfacían o ultimaban detalles o requisitos finales previos a los desembolsos. Los rendimientos correspondían al BANHVI. Aun cuando se estima que puede haber hechos ilícitos en el actuar de BANCOOP, recomienda no acceder a la petición del BANHVI en orden a la preferencia de los créditos.

   De previo a analizar los argumentos expuestos ante este Órgano Consultivo, corresponde señalar que el presente criterio constituye una Opinión consultivo y, como tal, carece de efectos vinculante. Ello en razón de que, como bien señala el CONASSIF, ese Órgano ya ha adoptado una decisión respecto a lo pretendido por el Banco Hipotecario. El acuerdo tomado en la sesión N. 93 de 31 de mayo de 1999 expresamente se pronuncia en forma desfavorable respecto de la petición del BANHVI de que se giren instrucciones al interventor de BANCOOP R.L., para que dé preferencia a la recuperación de los recursos que el Banco Hipotecario le trasladó al banco cooperativo por concepto de bonos de la vivienda. Por consiguiente, se está en presencia de una decisión administrativa tomada por el órgano competente, que resuelve en forma definitiva, el punto objeto de consulta.

A-. LOS FONDOS DEL FOSUVI: FONDOS PUBLICOS

  Afirma el BANHVI que los fondos que ha girado a diversas entidades autorizadas están destinados a una finalidad que se asume como pública y que, en razón de su origen, esos recursos son fondos públicos. Habiendo sido establecido el destino de los fondos que se entregan a la entidad, ésta no puede desviarlos, porque su destino es público.

  El Fondo de Subsidios para la Vivienda, FOSUVI, se funda en el principio de solidaridad nacional y de búsqueda del bienestar de las clases económicamente más desposeídas. El destino del Fondo es claro: subsidiar a estas familias en operaciones relacionadas con la vivienda, de forma que el Estado les garantice su derecho de propiedad sobre una casa digna. Conforme lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, estos fines deben presidir la interpretación de las normas sobre el FOSUVI y, por ende, sobre el uso de los fondos afectados. Incluso así se desprende de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, LSFNV: todo el accionar del FOSUVI debe tender al cabal cumplimiento del objetivo social que informa la creación del Fondo.

   La Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda permite afirmar que los recursos de que dispone el Fondo de Subsidios para la Vivienda son recursos públicos (criterio que mantuvo esta Procuraduría en la Opinión Jurídica, N. 085-96 de 31 de mayo de 1996). En efecto, dichos recursos provienen, artículo 46 de la Ley, en un porcentaje de un treinta y tres por ciento (33%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, cuya naturaleza pública no puede discutirse, y en un tres por ciento (3%) de la Ley de Presupuesto Ordinario y de los extraordinarios, así como de donaciones y otros aportes que provengan de entes públicos y privados, nacionales o extranjeros.

   Esos fondos están destinados, como se señaló, al cumplimiento de un fin público, cual es el contribuir en la solución del problema de la vivienda de sectores de la población más necesitados, "familias de escasos recursos". Para tal fin, se otorga una subvención a estas familias de escasos ingresos, que hayan calificado para tal objeto, conforme la reglamentación que regula el llamado "bono de la vivienda". En razón de ese fin, se establece implícitamente en el artículo 49, una prohibición de destinar más del 1% de los recursos del FOSUVI para gastos administrativos originados en el BANHVI o en las entidades autorizadas. La norma es muy clara: los ingresos del FOSUVI están destinados al cumplimiento del objetivo social que justifica su creación, excepto el 1 % que se destina para gastos administrativos. De modo que ningún otro gasto puede ser cubierto con esos fondos e incluso si el monto de los gastos administrativos excede ese porcentaje del 1 %, el excedente debe ser cubierto con otros ingresos de las entidades autorizadas.

   Dada la regulación legal, debe resultar claro que tanto el BANHVI como las entidades autorizadas del Sistema están absolutamente imposibilitadas para variar el destino de los recursos en cuestión, sea no asignándolos al objetivo social, sea no entregando las sumas a las familias que han sido calificadas como beneficiarias del bono de vivienda.

   Se ha afirmado que las entidades autorizadas actúan como simples intermediarios entre el BANHVI y las familias beneficiarias. Del texto de la Ley, pareciera desprenderse, por el contrario, que si bien el BANHVI tiene la administración de los recursos del FOSUVI, el proceso de calificación y otorgamiento del bono lo hacen las entidades autorizadas bajo la reglamentación del Banco Hipotecario. Dispone el numeral 57 de la Ley:

"El Banco será la única institución facultada para aprobar las condiciones para el otorgamiento del beneficio del Fondo. Este se tramitará y calificará, exclusivamente, por medio de las entidades autorizadas".

   Lo que impide considerar que las entidades autorizadas constituyan simplemente un intermediario entre el BANHVI y la familia beneficiaria.

   Pero, el punto en discusión radica en determinar si la naturaleza pública de los fondos justifica un tratamiento de preferencia para el pago de créditos.

B-. EL DERECHO DE PREFERENCIA DEBE SER ESTABLECIDO POR LA LEY

   Se señala en la consulta que las entidades autorizadas reciben las sumas de parte del Banco Hipotecario con el objeto de que trasladen lo recursos a las personas designadas por el BANHVI como beneficiarias. Por lo que esos recursos no pueden ser tratados en forma igual que las inversiones comunes realizadas por terceros en la entidad intervenida. Ello por cuanto la entidad autorizada no ha tenido nunca un poder de disposición de los referidos recursos.

   En el tanto en que los recursos del FOSUVI pasen a la entidad autorizada -una vez determinada y calificada la persona beneficiaria del bono- para que los traslade al beneficiario, se sigue que, efectivamente, la entidad carece de un poder de disposición de los recursos, debiendo custodiarlos y administrarlos para que se cumpla su destino legal. Cabe aceptar, además, que los recursos no entran a un fondo común de la entidad autorizada, que le permita destinarlos a sufragar los gastos de su funcionamiento.

   Empero, de la circunstancia de que los fondos hayan ingresado para cumplir un fin específico, sin posibilidad legal de desvío por parte de la entidad, o de ingreso para sufragar sus operaciones habituales, no puede deducirse que en caso de problemas con la entrega material de las sumas a sus destinatarios, éstos tengan derecho a un tratamiento privilegiado respecto de otros acreedores de la entidad autorizada.

   El establecimiento de una preferencia para el cobro de un determinado crédito entraña una diferenciación jurídica, que aun cuando sea razonable y proporcionada, debe ser establecida en la Ley. Y es lo cierto que el ordenamiento jurídico costarricense no contiene una disposición general que dé prioridad o derecho de preferencia respecto del cobro de los fondos públicos.

   En efecto, ese derecho de preferencia existe sólo para determinados recursos públicos, como es el caso de los amparados por la prenda aduanera, o en el caso en que las leyes tributarias así lo dispongan.

   Respecto de los recursos del FOSUVI, quizás porque el legislador no consideró que una situación como la que motiva la consulta podría presentarse (de hecho, el sólo desvío de recursos que se prevé es por parte del beneficiario del bono en el artículo 58 de la ley), la ley no regula el desvío de fondos. No se contempla que la entidad autorizada pueda utilizar esos recursos para otros fines, porque esto está implícitamente prohibido y podría configurar un ilícito penal. Consecuentemente, no se establece un régimen privilegiado para el cobro o reintegro de las sumas que sean entregadas a las entidades autorizadas y que éstas hayan desviado.

   Por otra parte, observando las normas que rigen la intervención de las entidades financieras, no se encuentra disposición alguna que autorice a la SUGEF o al interventor para reconocer un derecho de preferencia no dispuesto por el legislador. Se afirma, como se dijo, la existencia de poderes especiales por parte del interventor. Poderes que le permitirían dar un tratamiento privilegiado a los beneficiarios del bono de la vivienda. Es de advertir que los poderes de que dispone el interventor son los establecidos en la Ley Orgánica del Banco Central y en su caso, los propios de los administradores y directores anteriores de la entidad intervenida. Notamos, al efecto, que el artículo 139 en relación con el 140 de la Ley Orgánica del Banco Central no autoriza al interventor a dar tratamiento de preferencia a ningún crédito de la entidad fiscalizada. El principio es que los interventores asumen la administración de la entidad (artículo 139) y si es autorizado para ello, toma posesión de los bienes de la entidad, para administrarlos "en la forma que más convenga a los intereses del establecimiento y de sus ahorrantes e inversionistas". Conveniencia u oportunidad del conjunto de acreedores, sin que se otorgue allí un tratamiento privilegiado a crédito alguno. Lo que entraña aplicación del principio de que los derechos preferenciales deben tener su origen en la ley.

   Luego, en su condición de administrador o directivo de la entidad, tampoco podría considerarse que el interventor tiene esas facultades. Desde luego que no existe una disposición genérica que autorice a los administradores o directivos de entidades financieras a otorgar trámites privilegiados para el cobro de determinados créditos, máxime que el derecho de preferencia surge ante una situación de crisis, normalmente cuando se requiere la intervención o liquidación de la empresa. Por otra parte, estima la Procuraduría que el inciso c) del articulo 139 de la Ley N. 7558, si bien autoriza a restringir o suspender pagos, no autoriza a discriminar entre los pagos a efectuar, de manera de disponer el pago de sólo ciertas acreencias. Establece ese artículo en lo conducente:

"(...). Al aprobar el plan de regularización financiera o incluso antes, si por motivos de urgencia, el Consejo Directivo así lo acordare, éste podrá:

(...).

c) Disponer la suspensión o limitación en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. Durante el tiempo que dure la intervención, no podrá decretarse ni practicarse embargo sobre los bienes de la entidad intervenida, que se encuentren garantizando las obligaciones cuyo pago haya sido suspendido o limitado.

   La circunstancia misma de que se prohíba embargar o rematar los bienes de la entidad intervenida, durante el proceso de intervención, permite considerar que durante ese período los acreedores no pueden ejercer su derecho preferente en relación con los bienes del intervenido, debiendo estarse a los resultados de la intervención y en su caso de la liquidación o quiebra.

   Por consiguiente, estima la Procuraduría que aún cuando se esté en presencia de fondos públicos, los interventores, la SUGEF y el CONASSIF carecen de potestades que les permita reconocer un derecho de preferencia para el cobro de esos fondos. Por lo que, salvo disposición judicial en contrario, los créditos correspondientes entran dentro del patrimonio a ser liquidado para efectos de su cobro. Respecto del cual resultan aplicables los artículos 160 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Particularmente, el artículo 172 que establece el procedimiento para el pago de las obligaciones del banco liquidado, disponiendo el pago según el carácter preferente o no del derecho.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. el reconocimiento de un derecho de preferencia para el cobro de determinados créditos debe ser dispuesto por el legislador.

2-. Respecto de los recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda, el legislador no previó que pudiera presentarse una desviación de fondos por parte de las entidades autorizadas. Lo que explica que no haya dispuesto ninguna norma en orden al cobro privilegiado de los bonos transferidos a esas entidades.

3-. La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, al regular la intervención de entidades financieras, no autoriza al interventor, a la Superintendencia General de Entidades Financieras o al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero para otorgar un tratamiento privilegiado a determinados créditos, por lo que el pago de las obligaciones a cargo de la entidad debe seguir el trámite normal en caso de intervención y posterior liquidación de empresas.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA