C-183-99

San José, 16 de setiembre de 1999

Señora:

Edna Camacho Mejía

Ministra a.i. de Hacienda

S. D.

Estimada señora Ministra a.i.

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. DM-793-99 de 1 de setiembre último, recibido el 8 del mismo mes, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la posibilidad de que los entes públicos puedan constituir sociedades anónimas para operar como puestos de Bolsa u operadoras de pensiones complementarias.

   Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio DJH- 995-99 de 1° de setiembre último, mediante el cual se afirma que el Reglamento para la Constitución de los Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de fondos de inversión y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros tiene como antecedente normativo el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N. 7732. En su criterio, este artículo autoriza la constitución de sociedades con un fin único que es operar el propio puesto de bolsa, en tanto que el artículo 56 se refiere a las entidades públicas. El Poder Ejecutivo reguló el artículo 55 porque se trata de personas de Derecho Público que administran fondos públicos y cuentan con la garantía del Estado. El reglamento emitido tiene como finalidad dotar de una conformación jurídica y administrativa a las empresas públicas que se dediquen a la intermediación bursátil, a la administración de fondos de inversión y a la operación de planes de pensión complementaria. Como el capital social está integrado por fondos públicos, se limita la posibilidad de que exista más de un socio. Agrega la Asesoría Jurídica que el Consejo Nacional de Supervisión el Sistema Financiero ha considerado que la obligatoriedad de la constitución de las sociedades anónimas, sin el requisito de un socio, en virtud del carácter especial del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores en relación con los requisitos establecidos en el Código de Comercio. Por ello se concluye que las sociedades de mérito nacen a la vida jurídica, no en virtud del Código de Comercio sino a partir de la autorización dada por la Ley del Mercado de Valores. Esas sociedades tienen una naturaleza especial que viene dada por la autorización legal y por las características propias de quienes las constituyen (sujetos de derecho público) y del capital social (fondos públicos). Por lo que se estima que el artículo 3 del Reglamento de mérito se ajusta al criterio de especialidad.

   Conforme lo expuesto, la consulta tiene como objeto se establezca si los entes públicos pueden constituir sociedades anónimas para operar como puestos de bolsa, operadoras de pensión complementaria y administradoras de fondos, con un único socio.

A-. LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES REQUIERE AUTORIZACION LEGAL

   Como es sabido, los fondos de los entes públicos son entes públicos. Lo que determina un régimen especial de administración y custodia. Como tesis de principio, debe afirmarse que la administración de los citados fondos debe destinarse a la satisfacción de los cometidos públicos que justifican la creación del ente de que se trate. En consecuencia, sólo deben estar destinados a cubrir los fines legales del ente y su gestión debe sujetarse a lo dispuesto en las disposiciones correspondientes.

   La creación de una empresa por parte de un ente público se ha considerado tradicionalmente como excepcional. Tanto porque implica destinar fondos a otra persona jurídica, como porque esa creación entraña un riesgo, que podría no ser compatible con la naturaleza del ente público. En la medida en que el funcionamiento de la sociedad se rija por el Derecho Común, puede manifestarse una "huida del Derecho Público", que rige normalmente la entidad. Asimismo, debe considerarse que cuando la sociedad se crea para gestionar servicios público industriales o comerciales, podría afectarse el principio de libre concurrencia en el mercado y el carácter supletorio de la intervención pública en la economía.

   De allí que, por principio, esa constitución sólo procede cuando existe una norma jurídica de rango legal que la autorice. Dicha ley tendrá que establecer las condiciones bajo las cuales podrá darse una participación societaria por parte del ente público. En concreto, el porcentaje de la participación pública y, por ende, si el ente se garantiza el control de la nueva empresa, sea a través del capital social, sea por los poderes de conservaría el ente público. En ese sentido, la ley autoriza no sólo la constitución de la sociedad sino que también fija las condiciones de la participación pública en la sociedad.

   De modo que, en principio, esa participación se regirá no por el Derecho Común -salvo que así se haya establecido- sino por la ley que autoriza la participación.

   Sobre ese carácter excepcional, se ha indicado:

"Opinamos que la sociedad estatal, totalmente perteneciente al Estado, requiere siempre autorización de ley, sea especial, sea contenida en un régimen general de sociedades estatales o mercantiles. Ello por la razón de que la constitución unipersonal de una sociedad mercantil es si no opuesta, al menos excepcional frente a la naturaleza de la institución, que exige al menos dos socios. Es el caso de Costa Rica y el de la mayoría de los ordenamientos. En el caso de que la legislación mercantil común permita la constitución unipersonal de una sociedad, la autorización legal estará dada en dicho régimen. Caso opuesto, habrá de darse por ley especial o por ley general de entidades estatales. La sociedad mixta, en cambio, puede o no requerir ley formal, según la doctrina que se adopte sobre la capacidad privada del Estado al respecto. Hemos sostenido ya (tesis sobre la actividad privada de la Administración), que la sociedad es una forma de especulación, que requiere ley especial, derogatoria de la prohibición de principio al Estado de operaciones de ese tipo...". E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 1998, p. 383-384.

B-. LAS SOCIEDADES PÚBLICAS OPERADORAS DE PUESTOS DE BOLSA Y PENSIÓN COMPLEMENTARIA

   La Ley de Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997 autoriza efectivamente a los Bancos del Estado y al Instituto Nacional de Seguros a constituir sendas sociedades anónimas, para operar sea puestos de bolsa, regímenes de pensión complementaria o administradoras de fondos. Dispone el artículo 55 de la Ley:

"Constitución de sociedades

El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa".

   La autorización es exclusiva para operar sea un puesto de bolsa, sea una sociedad administradora de fondos de inversión (regulada en esa misma ley) o bien, una operadora de pensiones complementarias. Lo cual implica, respecto de las operadoras de pensiones, una reforma a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N. 7523 de cita, en cuanto ésta autorizaba la participación pública mediante departamentos especializados.

   La duda se presenta por cuanto el artículo 54 de la Ley de Mercado de Valores señala que la constitución de sociedades anónimas para operar como puestos de bolsa debe sujetarse al Código de Comercio ("que se constituya como sociedad anónima por fundación simultánea, conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, y que tanto sus acciones como las de sus socios, cuando estos sean personas jurídicas, sean acciones nominativas"), cuyo artículo 104 señala como requisito para la formación de estas entidades la concurrencia de dos o más socios, cada uno de los cuales debe suscribir al menos una acción. Requisito que estima la Procuraduría no debe regir en tratándose de las sociedades constituidas por los entes públicos, en cuanto que esa constitución se rige específicamente por la autorización dada en el numeral 55 antes transcrito y no en función de lo dispuesto en el Código de Comercio.

   Como ha sido puesto en evidencia por la Asesoría Legal de ese Ministerio, el capital social de la nueva sociedad se conforma sustancialmente con fondos públicos, cuya gestión está regulada por disposiciones de Derecho Público. La referencia a la necesidad de separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario tiene como objeto mantener una gestión transparente en la gestión de los recursos, pero no autoriza a considerar que la sociedad puede admitir socios privados. La participación de un tercero en la constitución de estas sociedades tendría que haber sido autorizada expresamente por el legislador, caso en el cual también habría tenido que disponer sobre los porcentajes de capital social que éstos podrían detener dentro de la sociedad pública. Empero, el legislador fue omiso sobre esos extremos indispensables en tratándose de una participación privada en una empresa pública. De allí que la expresión "en los términos indicados en el artículo anterior" que utiliza el transcrito artículo 55, no puede entenderse como una obligación de sujetarse a lo dispuesto en el Código, sino al hecho de que la sociedad pública debe también conformarse a las otras regulaciones allí previstas, como es la exclusividad del objeto social, requisito en orden al capital social (lo que implica que los bancos y el INS deben destinar, como mínimo cincuenta millones de colones para esa constitución), etc., sin que rijan los requisitos del artículo 104 del Código de Comercio.

   Desde esa perspectiva, no considera la Procuraduría que el artículo 3° del Decreto Ejecutivo N. 27503-H de 2 de diciembre de 1998, en cuanto dispone:

"Para la constitución de estas sociedades anónimas deberán acatarse las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, con excepción de la concurrencia mínima de dos socios...", violente lo dispuesto en la referida Ley N. 7732.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la constitución de sociedades anónimas, que autoriza el artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997, no requiere la concurrencia de dos socios, debiendo comparecer el representante legal de cada uno de los bancos estatales o del Instituto Nacional de Seguros a constituir la sociedad de que se trate.

   De la señora Ministra a.i., muy atentamente:

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA