C-188-99

San José, 23 de setiembre, 1999

 

Licenciado

Celín Arce Gómez

Asesor Legal

Consejo Nacional de Enseñanza Superior

Universitaria Privada CONESUP

 

Estimado licenciado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de fecha 11 de febrero de 1999, por el que indica que en cumplimiento con el

"acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), en la sesión No. 366-99 celebrada el pasado 28 de enero, me permito solicitar dictamen de esa Procuraduría General, de si es procedente que el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, pueda crear una Fundación para que, por su medio, solicite ante CONESUP la autorización de funcionamiento de una Universidad Privada que se llamaría Universidad Pedagógica de Costa Rica".

   Para lo anterior adjunta la siguiente información de interés:

"a) Oficio No. 73-CONESUP del 2 de febrero pasado, por medio del cual el CONESUP acordó solicitar a este servidor a formular la consulta ante esa Procuraduría.

b) Copia del oficio AL-05-99 del 18 de enero pasado, en el que consta el criterio de la Asesoría Jurídica del CONESUP.

c) Copia del oficio UPSG-009 del 27 de enero del año en curso, suscrito por el Presidente de la Fundación Universidad Pedagógica de Costa Rica.

d) Copia de los Estatutos Constitutivos de dicha Fundación."

   Con el fin de dar debida respuesta a su gestión, se solicitó el criterio sobre el particular del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, mediante oficio del suscrito No. PA-GBG-008-99 de 18 de febrero pasado, el cual contestó la audiencia según oficio No. CLP-126-99-D.P. de 22 del mismo mes, suscrito por el Dr. Rafael Ángel Pérez Córdoba y Lic. Claudio Segura Sánchez, Presidente y Secretario de la Junta Directiva respectivamente.

   Una vez recibido y analizado lo anterior, procedemos a dictar el pronunciamiento que nos ocupa en los siguientes términos:

I.- SOBRE LA INSCRIPCION DE LA FUNDACION UNIVERSIDAD PEDAGOGICA DE COSTA RICA EN EL REGISTRO PUBLICO

   Realizado el análisis y estudio correspondiente de la documentación que nos fuera remitida, se ha podido constatar que la Fundación Universidad Pedagógica de Costa Rica se encuentra inscrita como tal desde el 12 de noviembre de 1997, en la Sección de Personas del Registro Público, al tomo ciento cuarenta, folio veinticuatro, asiento setenta y tres, correspondiéndole para tal efecto la cédula de persona jurídica número tres-cero cero seis-doscientos once mil seiscientos cincuenta y tres, y por ende con plena personalidad y capacidad jurídica conforme lo dispone el numeral quinto de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973.

   En este sentido conviene aclarar que, conforme lo ha señalado reiteradamente la Procuraduría General de la República en otros casos similares al que nos ocupa, tratándose de consultas en las que se involucran asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, según los términos que advierte el numeral quinto de nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, los mismos no son susceptibles de ser consultables por esa especial circunstancia.

   En la especie es claro que se está en presencia de una inscripción que se dio desde el 12 de noviembre de 1997, de la constitución de una Fundación ante el Registro de Personas del Registro Público, lo cual nos inhibe de pronunciarnos sobre aquella materia que se relacione con dicho trámite registral, toda vez que el órgano que por ley tiene dicha atribución especial (jurisdicción especial), lo es precisamente el Registro Nacional y en particular el Registro Público, Dirección de Personas Jurídicas.

   Así y a modo de ilustración, es dable transcribir seguidamente lo que sobre el particular dispuso la Procuraduría en su dictamen No. C-189-97 de 2 de octubre de 1997:

"Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº DGRN-1489 de 19 de setiembre último, por el cual solicita el criterio de este Despacho sobre la aplicación de los artículos 6, 27 y 34 de la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, No. 7509, lo anterior para unificar criterios en la calificación registral de documentos sujetos al procedimiento de inscripción por ese Registro.

Sobre el particular nos permitimos manifestarle que esta Procuraduría y concretamente mediante pronunciamientos Nos. C-134-91 y C-116-92, sobre consultas similares relativas a la atribución en la inscripción de documentos, se sostuvo lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), en su artículo 5º nos dice que se tendrán por no consultables, aquellos asuntos propios de los órganos administrativos que tengan una jurisdicción especial establecida por Ley.

La Ley Nº 6145 de 18 de noviembre de 1977 y sus reformas (Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público) y Decreto Ejecutivo Nº 24322-J de 12 de mayo de 1995 (Reglamento de Organización del Registro Público), le otorga una jurisdicción administrativa especial al Registro Público en los trámites o procedimientos de recepción e inscripción de documentos (art. 5 en relación con el art. 56). Para ello cuenta con la Asesoría Jurídica Registral (art. 7) y la Asesoría Técnica Registral (art. 8)

Es menester entonces concluir, que la Procuraduría General de la República no es el órgano competente para externar una opinión sobre la aplicación y alcances de disposiciones jurídicas en la calificación de documentos sujetos a inscripción en el referido Registro, ya que es atribución propia de este último órgano, dado que a su Director compete ordenar o denegar la inscripción, resolver los ocursos incoados (art. 18 Ley indicada), de lo resuelto procede el recurso de apelación ante la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo (art. 23 misma Ley) y contra la resolución del Tribunal cabrá recurso de casación únicamente en cuanto al fondo (art. 25 Ley referida). Todo lo anterior denota que esta Procuraduría mediante un dictamen no puede sustituir a dicha administración en la potestad decisoria en tales procedimientos de inscripción, pues sería un acto contra legem de su propia Ley Orgánica cuyo texto fue transcrito anteriormente.

Efectivamente en las actas de la Asamblea Legislativa, consta lo siguiente: "... Otro de los casos nuevos es el artículo 5, que si bien lo estamos aplicando en la práctica, desde que nuestros dictámenes no pueden ser vinculantes para aquellos órganos que ejercen una función jurisdiccional administrativa. Un ejemplo puede ser éste: el Registro Público tiene un registro propio de los ocursos en que se rechaza la inscripción de un documento; entonces de acuerdo con la misma ley se pueden reclamar ante el Director del Registro Público si éste confirma la actuación de sus subalternos, se presenta ocurso ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

 Ese es un foro especial. Otro foro especial puede ser el Tribunal Fiscal Administrativo en materia tributaria. Otro puede ser el Tribunal del Servicio Civil en materia de su competencia...".

   Aclarado lo anterior, procedemos seguidamente a centrar nuestro análisis en aquellos puntos objeto de consulta en los que sí resulta viable que se pronuncie la Procuraduría General, en su condición de órgano superior consultivo, técnico jurídico de la administración pública.

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UNA PERSONA JURIDICA PUBLICA CONSTITUYA UNA FUNDACION

   Para determinar si es posible que una persona jurídica pública constituya una fundación, es necesario tener presente y analizar los alcances de la normativa y principios que están involucrados en el tema.

   Así, la disposición que de manera inicial debe ser interpretada y aplicada en la especie lo es precisamente el artículo segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973 antes citada, el cual dispone que "el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera".

   Nótese que dicho numeral es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjera, por lo que es viable afirmar que una persona jurídica de carácter público puede constituir este tipo particular de entidades privadas, en el tanto y en el cuanto esté actuando dentro del campo o ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a dicha entidad pública en particular, sea, que se le esté autorizando o que exista una norma legal que lo habilite para llevar a cabo lo expresado supra.

   Además, si partimos incluso del contenido del numeral primero de la referida Ley de Fundaciones que seguidamente se transcribirá, resulta plenamente consecuente y congruente el que se admita que personas jurídicas públicas puedan constituir fundaciones, pero partiendo también de la premisa de que ello lo realice, actuando dentro del ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a cada entidad pública en particular y que, por esa circunstancia, exista una autorización legal o norma habilitante en ese sentido, para de esta forma ser consecuentes y respetuosos del principio de legalidad al cual están sometidas, necesariamente, dichas entidades públicas (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, así como la doctrina y jurisprudencia que los han desarrollado):

"Artículo 1°.- Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social".

   Se insiste en la circunstancia de que si bien la norma de comentario (artículo segundo de la Ley de Fundaciones), es clara en cuanto a que una persona jurídica está en la posibilidad de constituir fundaciones, no es menos cierto que tratándose de una persona jurídica pública ello igualmente dependerá y deberá así sujetarse, de manera necesaria, a la normativa o marco legal específico al que está sometida por principio esa entidad pública en especial, debiéndose entonces requerir también de una norma habilitante para que pueda llevar a cabo tal acción, en virtud del principio de legalidad desarrollado en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública.

   En este sentido y a modo de referencia general, téngase presente lo expuesto en el dictamen No. C-080-92 de 15 de mayo de 1992, sobre el principio de legalidad:

"SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En la materia propia del Derecho Público, y concretamente en el Derecho Administrativo, el principio de legalidad representa uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el quehacer diario de la Administración Pública. Su nacimiento se encuentra concomitantemente con el nacimiento de las instituciones políticas modernas, y con el desarrollo y extensión del Derecho Administrativo, como aquel derecho tendiente a regular las actuaciones de la administración en el ejercicio de su función administrativa. De referencia positiva en nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 11 de la Constitución Política, y en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, su conceptualización se da, en el sentido de que todo acto o comportamiento de la Administración Pública debe estar regulado y permitido por el ordenamiento jurídico, aplicando el viejo aforismo de que la Administración puede hacer únicamente aquello que le está permitido, muy al contrario de la actuación del particular, que en su actividad privada rige el dogma de la autonomía de la voluntad, y el mismo podrá hacer actos o actividades que no se encuentran prohibidas".

   La anterior argumentación encuentra su fundamento en la serie de principios que rigen la materia de interpretación y aplicación de normas, en particular si las mismas son de carácter administrativo y está dirigidas a entidades públicas. Para ello reitérese lo expuesto en nuestro dictamen No. C-022-99 de 28 de enero de 1999 en lo siguientes términos:

"Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico advierte claramente que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10º del Código Civil).

Desarrollando lo anterior, don Alberto Brenes Córdoba indicaba que "como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte –la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador... De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al dictarlas" (Brenes Córdoba, Alberto.Tratado de las Personas. Editorial Juricentro, San José, pp. 42-43).

Recordando que nos encontramos ante un ente público (corporación municipal) que conforma evidentemente la Administración Pública y, sobre todo, tratándose de disposiciones o normativas administrativas, debe igualmente tenerse presente en esta tarea lo señalado en el artículo 10º de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

"Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Además, téngase presente lo que sobre este particular informa igualmente la doctrina:

"...se dice comúnmente que la interpretación es la explicación de un texto, o más corrientemente, que es la operación de esclarecer un texto oscuro o dudoso. Pero en realidad el proceso interpretativo es mucho más amplio, ya que consiste en el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Ahora bien, este concepto de aplicación comprende esencialmente dos fases: en una, el juez debe fijar los hechos del caso concreto sometido a su consideración, y no todos sino aquellos que tienen una importancia relevante para el problema que debe dilucidar, lo que ya implica un primer criterio valorativo; en segundo lugar debe seleccionar la norma que estima que debe aplicarse, relacionar la hipótesis de la norma con el caso concreto y fijar la consecuencia jurídica del sentido y alcance que le asigne" (Carlos Ducci Claro. Interpretación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1989, pp. 53 y 54).

"El fin de la interpretación es conocer el derecho para aplicarlo y realizarlo en las concretas relaciones de la vida social. La interpretación debe tener siempre presente que el fin del Derecho es establecer un orden justo en dichas relaciones.

Por consiguiente respetando el texto legal y siempre que éste lo permita, debe atribuirle el sentido más justo entre los varios posibles, el más conforme a la finalidad del Derecho. Mas para alcanzar esta meta tiene que recorrer un camino más o menos complicado que se inicia siempre con la consideración del texto de la ley" (García Valdecasas, G., Parte General del Derecho Civil Español, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 110).

El tratadista de derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor, en su Obra Fundamentos de Derecho Administrativo (Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, Tomo I, Capítulo Cuarto, 1991, pp. 388-389), también desarrolla este tema cuando refiriéndose a la Teoría General del Sistema Normativo, aclara lo que de seguido se transcribe en lo conducente:

"Ante todo ha de comenzarse por distinguir los conceptos de interpretación y de aplicación de las normas que, aunque próximos entre sí, aluden a operaciones esencialmente diferentes. De forma provisional, podría decirse que por interpretación se entiende el proceso de atribución de un significado a un determinado objeto: en el caso de la interpretación jurídica, a un enunciado lingüístico contenido en una norma. Se trata, pues, de una operación aparentemente cognoscitiva, que se realiza en abstracto, sin considerar la aplicación de dicha norma a un caso concreto (p. ej., interrogarse sobre el significado de las expresiones "Estado social" o "derecho electoral general" arts. 1º, 1 y 86.1 CE). La aplicación del Derecho es, sin embargo, una operación mucho más compleja. Es obvio que ninguna norma, por sí sola, refleja en la descripción de su supuesto de hecho toda la innumerable variedad de matices que concurren en un caso concreto determinado: la aplicación del Derecho es la expresión que designa el proceso mediante el que un operador jurídico cualquiera (un Juez, la Administración, etc.) construye una solución justa y técnicamente correcta que ha de darse a ese caso concreto; una auténtica construcción que ha de hacerse ponderando todas las circunstancias de hecho que concurren en el caso (...) y utilizando conjuntamente todas las normas referidas a dichas circunstancias (...) Así pues, puede haber interpretación sin aplicación de la norma, como la que realiza el comentarista científico que se interroga sobre el sentido de una expresión de un artículo del Cc. Sin embargo, no puede haber aplicación sin interpretación: la interpretación es, necesariamente, una de las fases del proceso de aplicación del Derecho (...)

Toda operación de interpretación o aplicación del Derecho es un proceso constructivo por excelencia; el jurista no indaga una realidad normativa preexistente, sino que construye esa misma realidad con criterios que, en buena parte, son voluntaristas y sin otra limitación que la observancia de una serie de reglas, lógicas y axiológicas, de construcción" (tomado del dictamen No. C-022-99 de 28 enero de 1999).

III.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES

   Para determinar si es posible que el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes constituya una fundación en los términos antes expuestos, es fundamental clarificar previamente la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, a la luz de su propia normativa, jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de la misma Procuraduría General de la República.

   Así, debe partirse de los siguientes razonamientos que se ha externado reiteradamente por parte de este órgano superior consultivo, utilizando para ello la doctrina desarrollada por la Sala Constitucional, por lo que iniciamos con la siguiente transcripción parcial del dictamen No. C-177-97 de 22 de setiembre de 1997:

"CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA.

 En primer término, interesa para los efectos del presente dictamen, establecer con claridad la naturaleza jurídica de los colegios profesionales en general, y, en específico, la naturaleza de la relación que se establece entre los agremiados y el ente que los agrupa para la debida tutela de la función profesional que realizan en el seno de la sociedad. De tal suerte que, para estos efectos, sea oportuno acudir a las precisiones que ha realizado la Sala Constitucional sobre el tema.

En el Voto Nº 5483-95 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, el Tribunal Constitucional realiza una extensa elaboración de los conceptos fundamentales que se relacionan con los colegios profesionales cuales son la colegiatura obligatoria y su relación con la libertad de asociación y con el derecho a la libre elección del trabajo. Sin embargo, igualmente realizó algunas consideraciones que sirven para los efectos que nos ocupan.

En primer término, se preocupa la Sala por definir la precisa naturaleza jurídica de los colegios profesionales, para lo cual se acude a un análisis del derecho comparado en los siguientes términos:

"Expuestos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, corresponde, ahora, que la Sala exprese su criterio sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si por el contrario, son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada .Administración Corporativa., que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas. (...) La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de sus miembros, que es predominantemente lo propio de este tipo de personas jurídicas. Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun (sic) procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc. Es evidente que todos estos son fines privados, pero que no excluye la posibilidad de que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas (las regulaciones de las profesiones) y sobre esta base privada se produce con (sic) el fenómeno adicional, que no afectando a la sustancia de estos entes, es lo que ha solido justificar su inclusión en la categoría de Administraciones Públicas, aportando otro grave factor de equivocidad, como lo es la atribución a los mismos por el ordenamiento jurídico, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta ; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la .auto-administración, confiriéndoles facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros.

Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que le encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma. En síntesis y siguiendo la doctrina del Derecho Público costarricense la corporación es un ente público constituido por la personificación de un grupo de base que lo dirige y domina, integrado por personas legalmente calificadas para ello y servido por un colegio gobernante de su elección para la satisfacción de las necesidades del grupo ... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho Público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo ; b) la elección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones fundamentales (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c) el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad. (...) En resumen, las atribuciones de los colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional."

Para los efectos de la presente consulta, merece especial atención el hecho de que la Sala defina el carácter público de la función tutelar que ejercen estas corporaciones en materia de la aplicación de medidas disciplinarias sobre sus agremiados. Este aspecto ha sido ratificado, entre otras, en las siguientes sentencias:

"Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación y de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio profesional ..." (Voto Nº 789-94 de las quince horas veintisiete minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. El subrayado no está contenido en el original)

   Por su parte el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, reiteró anteriormente lo expuesto en los siguientes puntos de relevancia:

"A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de "entes públicos no estatales" se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la "... razón por la cual los llamados "entes públicos no estatales" adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento.

El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública" (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).

En nuestro dictamen Nº 198-96, del pasado 5 de diciembre, agregábamos que los colegios profesionales son corporaciones públicas a las que se le asignan objetivos que trascienden la simple promoción y defensa de los intereses comunes de sus agremiados. A dicha función se le agrega la de velar por el correcto ejercicio de la profesión, fiscalizando el desempeño de sus agremiados en resguardo de los legítimos intereses de los usuarios de sus servicios; ámbito en el que, para la protección del interés público involucrado, el ordenamiento les ha conferido atribuciones públicas (esta bifurcación de la actividad de los colegios profesionales fue comentada por la Sala Constitucional en su voto Nº 493-93 del 29 de enero de 1993). Esta conceptualización de los colegios profesionales como corporaciones públicas, aparece incorporada en la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría desde lejana fecha, tal y como puede observarse en su oficio Nº 328-82 del 30 de noviembre de 1982:

"Las Corporaciones constituyen entes públicos no estatales, integrados por grupos de personas con intereses comunes; su substrato es personal, lo que importa sobretodo porque es el grupo el que concurre a formar la voluntad interna del ente. A diferencia de las Asociaciones privadas, la pertenencia a la corporación depende de una cualidad objetiva y es de carácter compulsiva. En efecto, para ser miembro de una Corporación se requiere ser titular de un interés común que defiende la Corporación, o bien, poseer un oficio o profesión en un campo específico del quehacer humano. El carácter compulsivo se fundamenta en que sólo la pertenencia a la Corporación, permite el ejercicio del oficio o de la profesión, o bien la satisfacción del interés común. En doctrina el ejemplo típico de las Corporaciones de Derecho Público lo constituyen los Colegios Profesionales. En consecuencia, los Colegios Profesionales son corporaciones de Derecho Público, de afiliación obligatoria para quienes ejercen una determinada profesión. Hay un interés público en la existencia de estos entes, justificado por la índole de las funciones que desempeñan ...".

Este modo de ver las cosas ha sido receptado por la jurisprudencia constitucional, la cual también le reconoce a los colegios profesionales ese carácter de corporación pública:

"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada "Administración Corporativa", que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas ... Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios.

En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma ... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad" (voto Nº 5483-95 del 6 de octubre de 1995.

En sentido similar ver las sentencias Nº 1386-90 del 24 de octubre de 1990 y Nº 789-94 del 8 de febrero de 1994).

Ese carácter de ente público -aunque no estatal- del Colegio de Médicos y Cirujanos, determina que el mismo se considere parte de la Administración Pública y que, en principio, le sea aplicable la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo (art. 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública). En particular, dicha organización estaría afecta al principio de legalidad (art. 11 iusibid.), como bien lo sostiene el asesor legal del consultante, y sometida el control de legalidad contencioso-administrativo (art. 1º de la Ley que rige esa Jurisdicción).

Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones "...participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas ..." (voto Nº 5483-95 de la Sala Constitucional, recién mencionado). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la sentencia Nº 493-93, de la misma Sala, ya también citada).

   Y es precisamente sobre este último aspecto que se ha transcrito al final del citado dictamen No. C-127-97, que procede detenerse a analizar y estudiar un poco más, en el sentido de que si bien este tipo particular de corporaciones denominadas "Colegios Profesionales", participan de la naturaleza de la Administración Pública en el tanto y en el cuanto ejercen función administrativa, y por ende están necesariamente sujetos al principio de legalidad; es igualmente válido afirmar y, sobre advertir y tener muy presente, que en aquel campo de su accionar que no implique el ejercicio de dichas potestades de imperio o funciones administrativas, su vinculación con otros sujetos lo será sobre la base o fundamento del "principio de autonomía de la voluntad", cuyas relaciones se enmarcarán y regirán por el Derecho Privado eminentemente.

   Ello viene dado igualmente por el propio numeral primero de la Ley General de la Administración Pública, que indica que "la Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado", sea, para el caso que nos ocupa, existen entidades públicas que si bien ejercen funciones administrativas, participan igualmente, por su naturaleza y actividad que despliegan, de actividades dentro del ámbito del derecho privado.

   Para desarrollar aún más lo expresado, ya la misma Procuraduría General de la República lo señaló posteriormente, en especial en su dictamen No. C-091-98 de 18 de mayo de 1998, cuando indicó:

"De todo lo expuesto podemos concluir que dentro de la figura de las Corporaciones Públicas como entes públicos no estatales, que no se enmarcan dentro del aparato estatal, está inmerso el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, como su propia normativa lo señala, siendo que está impregnada de funciones de índole administrativa que corresponden por su naturaleza al Estado, al igual que se le reconoce el ejercicio de actividades dentro de la esfera privada, lo cual implica la doble condición del Derecho Público para aquellos actos que involucren función administrativa; y Derecho Privado para el resto de su actividad. Lo anterior, dado que a la luz de la normativa que creó y reglamentó el Colegio profesional en estudio, es claro que su finalidad trasciende el mero interés privado de sus agremiados por el desarrollo y promoción de su profesión, y le han sido otorgados competencias por ley que son propias del Estado, como la de policía, en tanto el Colegio se ocupa de ejercer vigilancia y jurisdicción sobre sus miembros en relación con su ejercicio profesional.

En este sentido podemos concluir que si bien en general para las Instituciones Públicas enmarcadas bajo el concepto del artículo primero de la Ley General de la Administración Pública su sumisión a dicha normativa es obligatoria dado su carácter vinculante, para los entes públicos no estatales la sujeción al Derecho Público es obligatoria, dentro del ejercicio de la función administrativa, siendo este último el caso del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, como corporación pública.

Ante el arribo de esta conclusión, es necesario dejar claro que la aplicación del derecho administrativo respecto a la función administrativa de estos entes, está limitada a ese ámbito de acción, en el sentido que los principios de ese derecho y su normativa no pueden ser desplegados en otro campo de sus actividades. El deslinde de éstas es imperativo enunciarlo debido a la contraposición de principios que afectan el Derecho Público y el Derecho Privado. La doctrina señala claramente la diferencia que inspira ambos derechos señalando:

"En efecto, el Derecho privado está inspirado esencialmente en la fundamental igualdad jurídica de los sujetos a los que se refiere... El Derecho administrativo, al igual que con más generalidad el Derecho público, está inspirado en la fundamental superioridad del sujeto público con respecto al sujeto privado." (Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, p.14 Barcelona, 1970)

Sobre este aspecto, esta Procuraduría en el dictamen C-127-97 de fecha 11 de julio de 1997, al evacuar consulta del Colegio de Médicos y Cirujanos y hacer diferencia en punto al ejercicio del Derecho administrativo y del Derecho privado de la Corporación pública, indicó:

 "Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado."

El deslinde entre el ejercicio de potestades de imperio y de la autonomía de la voluntad e igualdad, propias del Derecho Público y Derecho Privado respectivamente, dentro de las cuales están inmersos los entes públicos no estatales por la naturaleza de las relaciones jurídicas de que son objeto, es advertida también por la Sala Constitucional, para la cual, las Corporaciones públicas sólo comparten la naturaleza de la Administración Pública cuando ejercen actividad administrativa; es decir fuera de ella entran en una relación de igualdad propia del derecho privado.

"En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas." (Sala Constitucional, sentencia número 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995)".

   En consecuencia y para los efectos que nos interesa en la presente consulta, resulta claro que los colegios profesionales son entidades públicas, de naturaleza no estatal, que están constituidos o integrados por grupos de personas con intereses comunes, y que como tales participan, por una parte, de la naturaleza de la Administración Pública, en el tanto ejerzan funciones administrativas, por lo que deben sujetarse al principio de legalidad; y por otra parte, accionan o participan también en el campo privado cuando ello no significa el ejercicio de dichas potestades de imperio o funciones administrativas, por lo que su vinculación o relación con otros sujetos lo deberá ser sobre la base o fundamento del "principio de autonomía de la voluntad", entrando así en una relación de igualdad regida propiamente por el derecho privado.

En este sentido puede citarse, a nivel de derecho comparado, la sentencia No. 20/1988 de 18 de febrero de 1988 del Tribunal Constitucional Español (citada por: Antonio J. Carreño Ayarza y Vicente María González-Haba, Régimen jurídico de los colegios profesionales. Editorial Tecnos S.A., España, 1989, páginas 227 a 228: "4.- Como ha declarado este Tribunal en anteriores ocasiones (SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 23/1984, de 20 de febrero, y 123/1987, de 15 de julio), los Colegios Profesionales son corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público, en razón de las cuales se configuran legalmente como personas jurídico-públicas o Corporaciones de Derecho público cuyo origen, organización y funciones no dependen solo de la voluntad de los asociados, sino también, y en primer término, de las determinaciones obligatorias del propio legislador, el cual, por lo general, les atribuye asimismo el ejercicio de funciones propias de las Administraciones territoriales o permite a estas últimas recabar la colaboración de aquellas mediante delegaciones expresas de competencias administrativas, lo que sitúa a tales Corporaciones bajo la dependencia o tutela de las citadas Administraciones territoriales titulares de las funciones o competencias ejercidas por aquéllas (...) Cierto es que el carácter de Corporaciones públicas de los Colegios Profesionales no logra oscurecer la naturaleza privada de sus fines y de sus cometidos principales, por lo que, como ya se dijo en la STC 123/1987, de 15 de julio, estos entes públicos "realizan una actividad que en gran parte es privada, aunque tengan atribuidas por la Ley o delegadas algunas funciones públicas" (...)"

   En igual sentido tenemos:

"Después de haber visto anteriormente la naturaleza jurídicas de las Corporaciones profesionales, al tener, además, una idea general sobre su organización, y acerca de lo que hacen, es decir, su actividad, corresponde estudiar su régimen jurídico. Respecto a este punto, la doctrina señala que, correspondiendo a los diferentes intereses públicos y privados que gestionan, como se ha visto, existe una actividad de Derecho público y otra actividad sometida al derecho privado dentro de la esfera general de la actuación de los Colegios que estudiamos.

Así, Laubadére subraya que el régimen jurídico de los órdenes y Colegios profesionales es un régimen mixto, debiendo aplicarse lógicamente el Derecho público a la actividad pública, mientras que el Derecho privado se aplica en la estructura y funcionamiento patrimonial; y esta posición doctrinaria es compartida por Vedel, que se refiere a la existencia en las Corporaciones profesionales de aspectos de Derecho público y de Derecho privado (...)"

   Pues bien, desde este punto de vista observamos que lógicamente, la atribución de fines públicos debe suponer el sometimiento al Derecho público de esa actividad de los entes y sus relaciones con el Poder público, así como de los actos que suponen la actuación como "poder" frente a los ciudadanos. Pero no supone en absoluto el sometimiento al Derecho público de los esfuerzos encaminados a conseguir una solidaridad del grupo y de la administración de los medios necesarios para la actuación del mismo en el mundo del Derecho, que son usados por estos entes como podrían serlo por las demás personas jurídicas." (tomado de: Tomás Hutchinson. Las Corporaciones Profesionales, Efundación de Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pp. 85 a 87).

IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL COLEGIO DE LICENCIADOS Y PROFESORES EN LETRAS, FILOSOFIA, CIENCIAS Y ARTES CONSTITUYA UNA FUNDACION PARA QUE FUNCIONE UNA UNIVERSIDAD PRIVADA PEDAGOGICA

   Ahora corresponde analizar de manera puntual la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes No. 4770 de 13 de octubre de 1972, a la luz de las consideraciones antes descritas en los apartados I, II y III.

   Así, se tienen los siguientes artículos primero y segundo de la Ley No. 4770, los cuales son de aplicación para los efectos de evacuar la consulta que nos ocupa:

"Artículo 1º.- Se crea el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, como corporación profesional, para el cumplimiento de los fines que la presente ley establece, mediante la organización en ella determinada".

"Artículo 2º.- Son fines del Colegio:

a) Promover e impulsar el estudio de las letras, la filosofía, las ciencias, las artes, lo mismo que la enseñanza de todas ellas;

b) Elevar y defender el prestigio de los miembros del Colegio y velar por el fiel cumplimiento de la ética profesional, por parte de todos y cada uno de los colegiados;

c) Estimular y mantener el espíritu de unión y solidaridad entre los afiliados y defender los derechos profesionales y económicos de los mismos.

d) Propiciar cualquier plan que tienda a conseguir el mejoramiento económico y el bienestar espiritual de sus integrantes;

e) Contribuir al progreso de la educación y la cultura, mediante actividades propias o en cooperación con la Universidad de Costa Rica e instituciones afines; y

f) Gestionar o establecer sistemas solidarios de protección social a los afiliados, especialmente, un fondo de mutualidad y subsidios que los proteja en caso de infortunio o muerte" (lo resaltado no es del original).

   Precisamente este es el marco normativo de carácter legal (norma que autoriza y habilita al colegio profesional a actuar en determinado campo de acción), dentro del cual debe actuar este tipo particular de entidad pública, de naturaleza no estatal, entendamos, un colegio profesional como lo es el de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes.

   La propia Ley Orgánica No. 4770 del Colegio profesional establece clara y expresamente que se crea dicho colegio "como corporación profesional, para el cumplimiento de los fines que la presente ley establece, mediante la organización en ella determinada", y uno de los fines legales al que está sometido a cumplir el colegio profesional está descrito en el inciso a) del numeral segundo de dicha ley (la cual viene a ser, se reitera, la norma habilitante o de autorización para los propósitos de esta consulta), que le impone "promover e impulsar el estudio de las letras, la filosofía, las ciencias, las artes, lo mismo que la enseñanza de todas ellas"; entendiéndose que ello se realiza bajo el principio y presupuesto de que también se le ha impuesto, como finalidad legal a cumplir por parte de dicha corporación profesional, el "contribuir al progreso de la educación y la cultura, mediante actividades propias o en cooperación con la Universidad de Costa Rica e instituciones afines".

   Es claro, contundente y evidente para el operador jurídico que el promover (entendiendo con ello el iniciar o dar impulso a una cosa) e impulsar (como sinónimo de estimular, incitar, darle fuerza a algo para ponerlo en movimiento) todo lo relacionado con el estudio y la enseñanza de las letras, filosofía, ciencias y artes, constituye y se enmarca dentro de un tipo de actividad que no involucra, en modo alguno, el ejercicio de una función administrativa o de potestades de imperio, tal y como sería el caso de aquellas relativas a sus funciones de policía, disciplinarias y sancionatorias y hasta normativas en la forma que se han explicado líneas atrás.

   Dicha actividad de estudio y enseñanza de las áreas de letras, filosofía, ciencias y artes, se circunscribe dentro del ámbito propiamente del derecho privado (por cuanto, se reitera, no se está ejerciendo en estos casos funciones administrativas ni involucra potestades de imperio), por lo que se debe aplicar en estos supuestos el principio de la autonomía de la voluntad, en el que cualquier relación que se derive de ello está determinada bajo un tipo de relación de igualdad, regida por los principios y normativa del derecho privado.

   Es así como el colegio profesional consultante, dentro de este campo académico general que comprende la enseñanza y el estudio en las áreas que se citan expresamente -letras, filosofía, ciencias y artes-, puede recurrir a los diferentes instrumentos o mecanismos que le ofrece el derecho privado para desarrollar, alcanzar y satisfacer esa finalidad legalmente impuesta.

   Dentro de dichos instrumentos, mecanismos o modalidades se encuentra precisamente el constituir un tipo de fundación que, como la que es objeto de análisis en el presente documento, tiene como denominación "Fundación Universidad Pedagógica de Costa Rica", en la que se establece, conforme con la Cláusula Cuarta de sus Estatutos sobre los fines de la misma, que "será fin de la Fundación operar una universidad pedagógica".

   Recordemos que sobre la naturaleza jurídica de las Fundaciones la Procuraduría General de la República también ha establecido una serie de consideraciones en los siguientes términos, partiendo de lo citado en su Opinión Jurídica No. OJ-030-98 de 3 de abril de 1998:

"Podría aseverarse que los hospicios en general, y el de Cartago en particular, alcanzan la condición de fundaciones, al influjo de la Ley de éstas, cuyo artículo primero señala las calidades que le son propias: entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro que arrumban a actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.

La Ley de Fundaciones, número 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo primero, que se les reconoce personalidad jurídica propia a las fundaciones, como "entes privados de utilidad pública". De esta frase se obtienen dos aspectos muy importantes, sobre las fundaciones; uno: que son entes privados de pleno derecho, esto es que la misma Ley se encarga de otorgar su naturaleza jurídica; y el segundo: que por su naturaleza, todas sin excepción y por disposición legal son consideradas de utilidad pública. En este sentido son entidades de servicio público de naturaleza privada.

Igualmente, este Órgano Asesor se refirió a las entidades de servicio público de naturaleza privada en el Dictamen C-190-96 de 27 de noviembre de 1996, señalando:

"...las fundaciones son consideradas como "entes privados de utilidad pública" de pleno derecho (art. 1° de la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973);..." "De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal..."

   Lo anterior resulta del todo consecuente, congruente y armonioso con la circunstancia de que el mismo legislador de la época le impuso también a este tipo particular de colegio profesional, como finalidad o función de naturaleza legal, el "contribuir al progreso de la educación y la cultura, mediante actividades propias".

   Dicho fin legal debe ser considerado y desarrollado incluso con mucho más cuidado, al momento de realizar algún tipo de tarea interpretativa o de aplicación de normas como la que se está llevando a cabo en la especie, por cuanto involucra, necesariamente, el ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, como lo es el "derecho a la educación", el cual conlleva a su vez un "derecho de libertad", en los términos que lo ha desarrollado la misma Sala Constitucional, sea, la "libertad de enseñanza", conforme lo dispone el numeral 79 de la Constitución Política cuando indica: "Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado". Ello en concordancia con el mandato contenido en el numeral 80 de la Carta Magna al establecer que "la iniciativa privada en materia educacional merecerá estímulo del Estado, en la forma que indique la ley"..

   Por tratarse en la especia de una labor interpretativa a nivel legal, que debe llevarse a cabo mediante la premisa de utilizar, como marco de referencia, el "derecho de libertad" a la enseñanza o educación que contempla nuestra Carta Fundamental, es decir, una interpretación legal desde la Constitución y en armonía con sus preceptos, principios y valores constitucionales, es dable recordar la serie de recomendaciones que sobre este tipo particular de técnica nos señala el tratadista Juan Santamaría Pastor. Así téngase presente lo expuesto por dicho autor en su obra Derecho Procesal Constitucional (Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2º Edición actualizada y ampliada, 1989, página 120:

"En concreto, la tesis de la interpretación armonizante es la siguiente:

a) Que las normas jerárquicamente subordinadas deben entenderse "de manera que no excedan los géneros legales" de las normas subordinantes.

b) Que la comprensión de las normas inferiores no puede válidamente realizarse prescindiendo de las normas superiores respectivas, en particular de las constitucionales.

c) Que la interpretación de cualquier norma "debe practicarse de modo que concuerde con los principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional.

d) Que siempre que lealmente sea posible una interpretación de la ley concordante con la Constitución, debe preferírsele, en lugar de aquella interpretación de la norma que la contraponga con la Ley Suprema.

e) Que tal "armonización" o "adaptación" debe realizarse en tanto sea posible sin violentar la letra o el espíritu de la norma interpretada.

En resumen, la interpretación armonizante significa una tarea de adecuación de la norma inferior a la superior, y específicamente, de la ley infraconstitucional a la Constitución, o super ley..." (lo resaltado es nuestro).

Aplicando dicha interpretación armonizante con lo anteriormente expuesto, téngase presente, además, lo citado por la Sala Constitucional en su voto número 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, cuando desarrolla el contenido del numeral 79 de la Constitución Política en punto a la Libertad de Enseñanza como Derecho Fundamental:

"D - La Libertad de Enseñanza es un Derecho Fundamental: X – El hecho de que la enseñanza sea, precisamente, un "derecho de libertad" implica, entre otras cosas: a) Que se trata, por su naturaleza, por su ubicación y contenido constitucionales y por su posición en el Derecho de los Derechos Humanos - "tanto interno como internacional"-, de un *verdadero "derecho fundamental"*, por ende derivado de la "intrínseca dignidad del ser humano"- "en la expresa definición de la Declaración Universal", no de la voluntad del Estado ni de ninguna autoridad política o social, los cuales tienen el deber " -y solamente el deber, no el derecho ni la opción"- de *reconocerlo como tal derecho fundamental, a favor de todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna; de respetarlo ellos mismos, sin violarlo, ni manipularlo, ni escamotearlo por medios directos o indirectos*, desnudos o encubiertos; y de *garantizarlo frente a todo y frente a todos, poniendo a su disposición los mecanismos jurídicos y las condiciones materiales necesarios para que esté al alcance de todos* y por todos pueda ser gozado efectivamente; b) Que, por ser precisamente un derecho humano fundamental, quien lo actúe lo hace a *nombre propio, en ejercicio de una actividad de la que es titular y no de una concesión o permiso del poder público*, el cual puede, a lo sumo, y siempre que lo haga por los órganos competentes y mediante el ejercicio de simples poderes de tutela, *"inspeccionarlo", valga decir, vigilar su ejercicio para garantizar, precisa y únicamente, el equilibrio armónico entre la libertad de educación del que la ofrece "educador" y la libertad de educación del que la recibe "educando"*, así como *fiscalizar su cumplimiento* y eventualmente *sancionar su incumplimiento*; c) Que el mismo equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando faculta y obliga al Estado, *dentro de rigurosos límites de razonabilidad y proporcionalidad*, a exigir a los establecimientos privados de enseñanza *requisitos y garantías mínimos* de curricullum y excelencia académica, de ponderación y estabilidad en sus matrículas y cobros a los estudiantes, de una normal permanencia de éstos en los cursos y a lo largo de su carrera estudiantil, del respeto debido a sus derechos fundamentales, en general, y de otras condiciones igualmente necesarias para que el derecho a educarse no se vea truncado o gravemente amenazado; pero, eso sí,* sin imponerles a los primeros fines ni contenidos rígidos ni invadir el campo razonable de su autonomía administrativa, económica, ideológica, académica y docente* -"recuérdese que no hay autonomía mayor que la de la libertad" -; d) Que por ser, a su vez, una "libertad" - un "derecho de libertad"- le convienen las *condiciones, atributos, efectos y garantías de la libertad en general*, la cual, entendida como ausencia de coacción arbitraria, es uno de los derechos humanos fundamentales -o más fundamentales-, como que se asienta en la base misma de todo el sistema democrático - constitucional-. Ella significa, desde el punto de vista jurídico, que existen actos de los particulares que el Estado no puede suprimir, alterar, restringir ni controlar, aun mediante o con fundamento en una ley. Estos actos son, en primer lugar, los aludidos por la Constitución como "acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero".

E - La Libertad de Educación es una "Libertad": XI - El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad: "Artículo 28 "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones *ni por acto alguno que no infrinja la ley.* "Las *acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley*...". XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1º, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir. (...)

La libertad de enseñanza, en particular, y el Derecho de la Constitución, en general, imponen todo lo contrario: *educarse, y educar, es un derecho fundamental de todo ser humano, y un derecho precisamente "de libertad", esto es, de autonomía o autodeterminación*, que un Estado democrático debe estimular y, a lo sumo, complementar, así como, en todo caso, respetar y garantizar "en libertad", es decir, en la diversidad cuantitativa y cualitativa, de medios y de fines, que es propia de la libertad. La uniformidad, la univocidad, la eficiencia, el mismo orden y la misma paz, son más posibles o más fácilmente alcanzables en el totalitarismo y la dictadura que en la democracia y en la libertad; en éstas, no sólo reina lo contrario: la diversidad, la discusión, una cierta dosis de ineficiencia, de desorden y de conflicto, sino que todo esto es precisamente lo que las hace más humanas, más justas, incluso más hermosas y dignas de vivir".

   En igual sentido el voto de la Sala Constitucional número 6473-94:

"La libertad de enseñanza reconocida en el artículo 79 de la Constitución, implica el derecho de crear instituciones educativas y el derecho de quienes educan a desarrollar esa función con libertad dentro de los límites propios del centro docente que ocupan. Del principio de libertad de enseñanza deriva el derecho de los padres a elegir la formación... que desean para sus hijos y de participar en el proceso educativo. La enseñanza globalmente concebida, es una proyección de la libertad ideológica, del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, garantías todas, que se encuentran recogidas por los principios constitucionales. Se trata en todos los casos de derechos que tienen límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, del respeto hacia los otros derechos fundamentales o de los que, respetando el contenido esencial, pueda establecer el legislador. (...) Partiendo de lo anterior se puede concluir que precisamente de la libertad de educación se deriva la libertad de creación de centros docentes de carácter privado y si bien esta última libertad tiene rango constitucional, también es lo cierto que se debe enmarcar dentro del respeto al régimen jurídico...).

CONCLUSION

   Partiendo de todo lo expuesto hasta ahora, es dable llegar a las siguientes conclusiones puntuales en relación con el tema objeto de consulta:

1.- Que conforme lo ha advertido reiteradamente la Procuraduría General de la República, tratándose de consultas en las que se involucran asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, según los términos del numeral quinto de nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, los mismos no son susceptibles de ser consultables por esa especial circunstancia. En este caso, es claro que se está en presencia de una inscripción que se dio desde el 12 de noviembre de 1997, de la constitución de una Fundación ante el Registro de Personas del Registro Público, lo cual nos inhibe de pronunciarnos sobre aquella materia que se relacione con dicho trámite registral, toda vez que el órgano que por ley tiene dicha atribución especial (jurisdicción especial), lo es precisamente el Registro Nacional y en particular el Registro Público, Dirección de Personas Jurídicas.

2.- Que dentro de una tarea de interpretación de normas, se puede afirmar que conforme los numerales primero y en particular el segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973, el mismo es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjeras. Ahora bien, si se trata de personas jurídicas públicas, éstas podrán constituir fundaciones, pero partiendo también de la premisa de que ello lo realizan, actuando dentro del ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a cada entidad pública en particular y que, por esa circunstancia, exista una norma habilitante en ese sentido, en cumplimiento y sujeción expresas al principio de legalidad al que está sometido de acuerdo con los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública.

3.- Que con fundamento en la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional y la misma Procuraduría General de la República, los colegios profesionales son entidades públicas, de naturaleza no estatal, que están constituidos o integrados por grupos de personas con intereses comunes, y que como tales participan, por una parte, de la naturaleza de la Administración Pública, en el tanto ejerzan funciones administrativas y potestades de imperio (régimen disciplinario, de policía y normativo), por lo que deben sujetarse al principio de legalidad; y por otra parte, accionan o participan también en el campo privado cuando ello no significa el ejercicio de dichas potestades de imperio o funciones administrativas, por lo que su vinculación o relación con otros sujetos, en estos casos, lo deberá ser sobre la base o fundamento del "principio de autonomía de la voluntad", entrando así en una relación de igualdad regida propiamente por el derecho privado.

4.- Que conforme el contenido de los numerales primero y segundo de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes No. 4770 de 13 de octubre de 1972, los mismos constituyen el marco normativo de carácter legal (norma que habilita al colegio profesional a actuar en determinado campo de acción), dentro del cual debe actuar este tipo particular de entidad pública, de naturaleza no estatal, en el campo o materia que aquí interesa, a saber, "promover e impulsar el estudio de las letras, la filosofía, las ciencias, las artes, lo mismo que la enseñanza de todas ellas"; entendiéndose que ello se realiza bajo el principio y presupuesto de que también se le ha impuesto, como finalidad legal a cumplir por parte de dicha corporación profesional, el "contribuir al progreso de la educación y la cultura, mediante actividades propias o en cooperación con la Universidad de Costa Rica e instituciones afines" (inciso e) del artículo segundo citado).

5.- Es por lo anterior que todo lo relacionado con el estudio y la enseñanza de las letras, filosofía, ciencias y artes, constituye un tipo de actividad que no involucra, en modo alguno, el ejercicio de una función administrativa o de potestades de imperio, tal y como sería el caso de aquellas relativas a sus funciones de policía, disciplinarias y sancionatorias y hasta normativas en la forma que se han explicado líneas atrás; por lo que dicha actividad de estudio y enseñanza se circunscribe dentro del ámbito propiamente del derecho privado, aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, en el que cualquier relación que se derive de ello está determinada bajo un tipo de relación de igualdad, regida por los principios y normativa del derecho privado.

6.- Es así como el colegio profesional consultante, dentro de este campo académico general que comprende la enseñanza y el estudio en las áreas que se citan expresamente -letras, filosofía, ciencias y artes-, puede recurrir a los diferentes instrumentos o mecanismos que le ofrece el derecho privado para desarrollar, alcanzar y satisfacer esa finalidad legalmente impuesta, entre las que se ubica constituir un tipo de fundación que, como la que es objeto de análisis en el presente documento, tiene como denominación "Fundación Universidad Pedagógica de Costa Rica", en la que se fija a nivel estatutario que "será fin de la Fundación operar una universidad pedagógica".

7.- Dicha finalidad legal debe ser entendida e interpretada desde la Constitución y en armonía con sus preceptos, principios y valores constitucionales, y de manera armonizante con el ejercicio del "derecho fundamental a la educación" que está involucrado, el cual conlleva a su vez un "derecho de libertad", en los términos que lo ha desarrollado la misma Sala Constitucional, sea, la "libertad de enseñanza", conforme lo dispone el numeral 79 de la Constitución Política, en concordancia con el mandato contenido en el numeral 80 de la Carta Magna que establece que "la iniciativa privada en materia educacional merecerá estímulo del Estado, en la forma que indique la ley".

   No omito indicar que el siguiente dictamen había sido emitido con anterioridad, por encontrarse pendiente de resolver por parte de la Sala Constitucional, el recurso de amparo N° 99-001162-007-CO-P, de la Fundación de la Universidad Pedagógica de Costa Rica, contra el Consejo Nacional de Enseñanza Superior de Universidades Privadas (CONESUP). Si bien la Procuraduría tuvo conocimiento de que dicho recurso fue declarado sin lugar, por la Sala Constitucional mediante el voto N° 5828-99 de las 16 horas 54 minutos del 27 de julio de 1999, no es sino hasta el día de hoy que se nos ha comunicado su redacción íntegra, por lo que procedemos ha rendir, en los términos expuestos el dictamen solicitado.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR FISCAL

 

Cc: Dr. Rafael Ángel Pérez Córdoba,

Presidente, Colegio de Licenciados y

Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes.

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