C- 194-99

San José, 5 de octubre de 1999

Licenciada

Lilliana Fallas Valverde

Directora Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a su oficio D.N. 673-99 del21 de julio último, recibido aquí el 28 del mismo mes, por medio del cual nos consulta respecto a la posibilidad de que los miembros del Consejo Nacional de Desarrollo Comunal que se presenten en la fecha y hora prefijada para celebrar una sesión, puedan cobrar la dieta, a pesar de que la sesión programada no se realice por falta de quórum.

   Nos adjunta a la consulta el criterio del Departamento Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, donde se concluye que "... en los casos que no logra reunirse el quórum requerido y no habiendo posibilidad por ende de llevar a cabo la sesión respectiva, no procede el pago de la dieta respectiva, toda vez que dicha remuneración está sujeta a la celebración de las sesiones mencionadas".

   De seguido expondremos nuestra posición al respecto.

   En primer lugar, consideramos necesario referirnos a la naturaleza jurídica de las dietas, tema que fue abordado por este Despacho con ocasión del análisis particular de las dietas percibidas por los regidores municipales. En esa oportunidad se dijo que las dietas constituían una contraprestación por un servicio prestado y que por tanto, su naturaleza era remunerativa. El dictamen a que se hace referencia indicó:

"El Código Municipal retribuye con dietas la asistencia de los regidores municipales a las sesiones de los Consejos. A pesar de constituir un sistema remunerativo, estas dietas no pueden considerarse como un sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público, situaciones jurídicas que -como ya hemos visto- son ajenas al regidor municipal (...). Como se aprecia (...), la causa jurídica del pago de la dieta es la asistencia a la sesión ordinaria o extraordinaria del Consejo. Es por ello que la normativa que se comenta obliga a dejar constancia en el libro de actas de los nombres de los regidores y síndicos que asistieron a la sesión para efectos de pago de las dietas; así como que la inasistencia a una sesión acarrea la pérdida de la dieta correspondiente, aún en el caso en que la misma sea justificada" (Dictamen C-123-97 del 8 de julio de 1997, ver también el dictamen C-004-84 del 26 de diciembre de 1984 y el C-011-90 del 31 de enero de 1990 entre otros).

   De lo transcrito es claro que las dietas constituyen una forma de remuneración no salarial, pues a pesar de no provenir de una relación laboral o de empleo público propiamente dicha, se otorgan como contraprestación por un servicio prestado.

   En segundo lugar, es claro también que esa remuneración se origina en la presencia del miembro de un órgano colegiado en la sesión correspondiente, configurándose la prestación efectiva del servicio, como el fundamento de la remuneración en estudio.

   Ahora bien, el interrogante que se nos plantea, gira en torno a la procedencia del pago de dietas en los casos en que el funcionario asiste a una sesión que no se celebra por circunstancias ajenas a él.

   Según ha quedado expuesto, el pago de dietas depende, indudablemente, de la presencia del titular en las sesiones del órgano colegiado. Si la asistencia a cada sesión efectivamente celebrada es la causa jurídica y el requisito indefectible para que se produzca el pago de la dieta, resulta lógico pensar que en los casos en que esa sesión no se realice (por falta de quórum o por cualquier otra razón) no procede el reconocimiento de remuneración alguna.

   Es útil continuar la transcripción del primer dictamen citado (C-123-97), pues, si bien no dilucida completamente el punto en consulta, sí aborda brevemente la estrecha relación que existe entre la "asistencia" a la sesión y la "participación" en ella. Sobre ese punto, dicho dictamen indica lo que sigue:

"Tal y como lo sosteníamos en una oportunidad anterior, aunque en relación con las dietas que perciben los directores de una institución autónoma, esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del edil en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones)".

   Continúa diciendo el dictamen de referencia, citando incluso nuestro pronunciamiento C- 011- 90 del 31 de enero de 1990, que:

 " ... permitir el pago de dietas a aquel concejal que no se hubiere presentado a la sesión respectiva, cualquiera que sea el motivo que suscita dicha ausencia, '... significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa (la asistencia), no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado o incautado el pago y en consecuencia ilícito' ".

   Entonces, para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que, además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración. Si tal reconocimiento se efectuara -aún en ausencia de sesión- estaríamos en presencia del enriquecimiento sin causa ya mencionado.

   De toda suerte, existe normativa expresa que regula la situación en consulta. Nos referimos al Reglamento a la Ley Sobre Desarrollo de la Comunidad, emitido mediante decreto nº 26935 de 20 de abril de 1998. En ese Reglamento se señalan los requisitos para que proceda el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad.

   El artículo 5º dispone:

"Corresponde al Ministro de Gobernación y Policía la juramentación de los miembros del Consejo, conforme con el artículo 194 de la Constitución Política. Los miembros del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad devengarán dietas por cada sesión celebrada y no podrán remunerarse más de ocho (8) sesiones al mes, sean éstas ordinarias o extraordinarias. Únicamente tendrán derecho a la remuneración los miembros que asistan a las respectivas sesiones. Para efectos de actualizar el pago de las dietas, la suma se indicará por decreto ejecutivo o en su defecto, los miembros del citado Consejo se asimilarán a los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas" (El subrayado no es del original).

   La norma recién transcrita indiscutiblemente exige, para que el pago de dietas sea procedente, que medie la celebración efectiva de la sesión, lo cual es razonable, pues como ya indicábamos, el fundamento de esa forma de remuneración radica en la prestación efectiva y personal de un servicio, de manera tal que, si la sesión no se realiza, no habría servicio por remunerar.

   Siendo que la norma a que hemos hecho referencia es clara, resulta improcedente, por vía de interpretación, modificar sus disposiciones. Para situaciones similares -aunque relacionadas con normas de rango legal- el tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba, indicaba:

"Hay que decir que cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula: "aunque la ley sea dura, siempre es ley." Dura Lex, sed lex." (BRENES CORDOBA (Alberto), Tratado de las Personas, San José, Editorial Costa Rica, 1974, página 42).

   Con base en lo expuesto, este Despacho concluye que para la validez del pago de dietas a los funcionarios que integran el Consejo Nacional de Desarrollo Comunal es necesario, no solamente que el miembro de ese órgano se presente a la hora y fecha señalada para llevar a cabo la sesión, sino, además, que ésta última se celebre y que el funcionario participe en ella. Así se deduce de la naturaleza misma de las dietas y de lo dispuesto, en el artículo 5 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad.

   De la Directora Nacional de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, atentos se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya                Licda. Alejandra Solano Cabalceta

PROCURADOR ADJUNTO                      ASISTENTE DE PROCURADURIA