C-022-94

San José, 8 de febrero de 1994

Señora

Msc. Ligia Mª. Céspedes A.

Directora General

Direccion General de Servicio Civil

S. D.

Estimada señora Directora General:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto nos es grato referirnos a su atento oficio Nº DG-130-94, del 13 de enero del año en curso, mediante el que solicita a esta Procuraduría pronunciarse "con respecto a la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y el transitorio Nº VII de la Ley de Salarios de la Administración Pública".

   Adjunto a dicho oficio, se presenta un informe elaborado por el Departamento Legal de la Institución a su digno cargo, que concluye de la siguiente manera:

"De acuerdo con la reciente jurisprudencia Constitucional (sic), las normas constitucionales que regulan el Régimen de Servicio Civil, deberán siempre prevalecer sobre cualquier otra disposición normativa que pretenda crear procedimientos extraordinarios de ingreso al sistema de méritos, en contra de su esencia, naturaleza y filosofía, como lo es el mecanismo de Concurso por Oposición, el cual es la garantía de igualdad de oportunidades de los ciudadanos para el acceso a cargos públicos.

Por tanto, el artículo 11 del Reglamento de Servicio Civil y el transitorio VII de la Ley de Salarios de la Administración Pública..., así como cualquier otra disposición legal que se dicte con el fin de que servidores ingresen extraordinariamente al sistema de méritos deberán desaplicarse en resguardo de las normas constitucionales".

   La consulta así formulada, obliga a dar respuesta a varias interrogantes, indudablemente complejas.

   En primer término, si les es dable a los órganos administrativos ejercer control de constitucionalidad sobre las normas jurídicas, incluidas las de rango legal, mediante la desaplicación de aquéllas que tengan aparentes roces de esa índole, con ocasión del ejercicio de las atribuciones que les son propias. De otra parte, si la Procuraduría General de la República, en el ámbito consultivo, está habilitada para pronunciarse sobre la regularidad constitucional de las mismas. De ser así, habría que determinar cuáles serían los efectos de un pronunciamiento de tal jaez, a la luz de lo preceptuado en el numeral segundo de su Ley Orgánica. Finalmente, dependiendo de la posición que se asuma en torno a los anteriores aspectos, cabría eventualmente analizar la constitucionalidad de las normas que concretamente se invocan en la consulta que ahora nos ocupa.

I. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA:

   La existencia de una jurisdicción constitucional concentrada, como la que en nuestro país ejerce la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, confiere al órgano respectivo el monopolio de la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Mientras una declaratoria de esa naturaleza no se produzca, los otros operadores jurídicos no pueden dejar de aplicarlas ni mucho menos declarar su nulidad, especialmente tratándose de normas de rango legal. Seguirán gozando de la presunción de legitimidad constitucional, que deriva de la majestad de la ley como expresión de la voluntad popular, en su caso, y en obsequio al principio de seguridad jurídica, en general.

   No significa lo anterior, sin embargo, que la jurisdicción constitucional "tenga la exclusiva en la aplicación e interpretación de la Constitución como norma, ni tampoco que tales aplicación e interpretación tenga que venir necesariamente por la vía de una declaración de inconstitucionalidad de alguna Ley, de modo que el orden de las leyes ordinarias sea el único inmediata y necesariamente aplicable por los jueces y por los órganos públicos de cualquier especie" (Eduardo García de Enterría, "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Madrid, Civitas, 1988, p. 63).

   Lo cierto es que la más autorizada doctrina ius constitucionalista reconoce actualmente el carácter normativo de la Carta Política y la eficacia directa de sus preceptos. En tal virtud, no se configura como un conjunto normativo de carácter programático que únicamente vincule al legislador y que sólo se haga presente por su intermediación; "no será sólo norma sobre sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más".

   En realidad, todos los operadores jurídicos deben "aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo y otro una situación jurídica" (Ignacio de Otto, "Derecho Constitucional". Sistema de Fuentes", Barcelona, Ariel, 1988, p. 76).

   Y, en todo caso, habrá de tomarse en consideración como criterio fundamental de interpretación e integración del ordenamiento infraconstitucional, como consecuencia obligada del principio de supremacía constitucional.

   Esta es la línea de pensamiento que ha recogido la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que se ha expresado en resoluciones como el voto que cita el informe del Departamento Legal del Servicio Civil, Nº 3483-93 de las 14:42 horas del 21 de junio de 1993; pronunciamiento al que no cabe, sin embargo, darle el alcance que pretende dicho informe: una supuesta autorización genérica para desaplicar normas, aún legales, cuando el órgano administrativo las juzgue, por sí y ante sí, como inconstitucionales.

   También ha habido recepción jurisprudencial del principio hermenéutico que constituye el corolario de esa eficacia directa del clausulado constitucional, sea, la interpretación del bloque de legalidad "conforme a la Constitución":

"La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación --por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos-- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate". (Eduardo García de Enterría op. cit., p. 95).

   Por ello y en virtud del principio de unidad del ordenamiento así como de la necesidad de rehuir del vacío que produce la invalidación normativa, frente a varias interpretaciones posibles de un precepto, ha de preferirse aquélla que salve de un potencial roce constitucional (véase en el mismo sentido Ignacio de Otto, op. cit., p. 80). Igual criterio debe presidir la actividad de integración del ordenamiento, para colmar sus insuficiencias. Con ello, las normas constitucionales y los principios que recogen, adquieren un rol dominante en la concreción de los sentidos normativos; a lo cual va aparejada una implícita prohibición para el intérprete de recurrir a criterios hermenéuticos que conduzcan a resultados contradictorios con dichas normas y principios.

   De todo lo expuesto se colige, entonces, que el operador jurídico tiene el deber de interpretar e integrar el ordenamiento a la luz de los preceptos y valores constitucionales, cuyo sentido y alcance se delimitan en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, como intérprete privilegiado de los mismos (artículos 1 y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). a través de este procedimiento podrá, al menos en determinadas hipótesis, conciliar aparentes antinomias que pueden aparecer en el ordenamiento infraconstitucional.

   Lo anterior no lo autoriza, sin embargo, a desaplicar lisa y llanamente la norma que está llamada a aplicar, aunque el roce de constitucionalidad sea insalvable aun recurriendo al procedimiento interpretativo analizado. Si ello le está vedado al juez ordinario, quien en tal caso sólo está legitimado para elevar la respectiva consulta judicial de constitucionalidad (art. 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 8, inc. 1º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), "a fortiori", también están inhibidos para ellos los órganos administrativos.

   En cuanto a estos últimos se refiere, hemos de recordar que la obligación de cumplir los deberes que impone la *ley*, así como velar "por su exacto cumplimiento", no sólo es propia del Poder Ejecutivo (incisos 2º, 3º y 20º del artículo 140 de la Constitución Política), sino de todos los órganos que integran la Administración Pública. De su incumplimiento, deriva para el funcionario respectivo responsabilidad, que incluso podrá alcanzar la órbita penal. En este orden de ideas, entender que queda depositado en todos los servidores públicos el poder-deber de desaplicar las normas que aparenten contradecir la Carta Política, introduce enormes dosis de incertidumbre para los mismos, quienes quedarían en el riesgo permanente de prevaricar, dependiendo ello del adecuado uso de instrumentos conceptuales que no siempre estarían a su mano.

   Desde la perspectiva del administrado, ese entendimiento generaría una inseguridad jurídica aún mayor, en perjuicio de sus derechos adquiridos de buena fe, al amparo de la normativa presuntamente inconstitucional. Sobre estos últimos, es menester tener presente que aún se preservan ante una declaratoria de inconstitucionalidad por la Sala Constitucional, quien incluso puede dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia el efecto retroactivo de las sentencias anulatorias (art. 91 de la Ley que rige esa Jurisdicción). La desaplicación en sede administrativa, indudablemente desmerecería esta garantía en favor del administrado.

II. COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA PARA EVACUAR CONSULTAS DE ESTA NATURALEZA PARTICULAR:

   De la documentación aportada por la autoridad consultante, claramente se deduce que es de su interés que esta Procuraduría se pronuncie sobre la vigencia del "transitorio" sétimo de la Ley de Salarios de la Administración Pública y del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. De manera específica, se pretende que se aclare si dichas disposiciones deben ser desaplicadas, con vista del informe del Departamento Legal que así lo sostiene, por presentar aquéllas supuestos vicios de inconstitucionalidad.

   Toda vez que ya hemos sentado el criterio de que los órganos administrativos no están facultados para desaplicar las normas que disciplinan el ejercicio de sus funciones, cuando aprecien aparentes roces constitucionales, la consulta debe ser evacuada negativamente sin necesidad de examinar la regularidad constitucional de las referidas normas. No podría este órgano superior consultivo técnico-jurídico, como principio general, autorizar dicha desaplicación con un pronunciamiento en el que pueda refugiarse la Administración activa por su carácter vinculante. Lo anterior significaría, por sus efectos, que esta Procuraduría se sustituya a la Sala Constitucional como contralor de constitucionalidad del bloque de legalidad, función que ejerce este último en régimen de monopolio en cuanto a declaratorias de invalidez o inaplicabilidad se refiere.

   De las normas que establecen y regulan el ejercicio de la Jurisdicción Constitucional, se desprende que es ajeno a la competencia de la Procuraduría General de la República erigirse como contralor de esa naturaleza. El examen de constitucionalidad que contenga sus dictámenes, debe ser prudente a fin de no invadir la órbita jurisdiccional, exclusiva y excluyente, de la Sala Constitucional. Téngase, a estos efectos, muy presente que el artículo 75 de la Ley que rige esa Jurisdicción autoriza al Procurador General de la República para interponer directamente acciones de inconstitucionalidad, es decir, dispensándolo de los requisitos de legitimación que impone, en vía de principio, la necesaria incidentalidad de dichas acciones. Esta disposición tiene, indudablemente, efectos restrictivos de la competencia de este Despacho en la materia que nos ocupa; de suerte que sus dictámenes nunca podrían entenderse como un medio para dispensar de la observancia de normas debidamente promulgadas, mediante un juicio preliminar de inconstitucionalidad. En caso de tener dudas fundadas en esa índole, lo procedente sería más bien promover la acción respectiva ante la Sala Constitucional.

III. PUNTUALIZACIONES EN TORNO A LAS NORMAS CUESTIONADAS:

   A pesar de lo anteriormente expuesto y dado que legalmente le está atribuido a esta Procuraduría el deber de prestar el asesoramiento que, en general, le soliciten los órganos públicos, es menester referirse a las normas involucradas en la presente consulta.

   El "transitorio" sétimo de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 del 9 de octubre de 1957, dispone:

"Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil pasare al servicio clasificado, el servidor que lo estuviere desempeñando podrá alcanzar la condición de servidor regular demostrando su idoneidad ante la Dirección General de Servicio Civil, mediante examen sin oposición, siempre que tuviere más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado, aun en el caso de que no reuniera los requisitos que para la clase respectiva señale el Manual Descriptivo de Puestos. La inclusión de un nuevo puesto en el servicio clasificado, deberá tramitarse con sujeción a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley de la Administración Financiera de la República".

   Para interpretar adecuadamente esta disposición, no debe olvidarse que la misma está incluida dentro del régimen transitorio establecido en dicha Ley. Los preceptos de esta naturaleza tienen un contenido propio, que presenta dos supuestos:

"a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b) Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva." (Fernando Sáinz M. y Juan Carlos da Silva, citados por Carmen María Valverde Acosta, "Manual de Técnica Legislativa". En "Manual de Técnicas Legislativas", San José, Asamblea Legislativa-Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, 1991, p. 211).

   La Constitución de 1949 estableció que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos se regularían por un Estatuto de Servicio Civil, "con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración". Dichos servidores serían nombrados "a base de idoneidad comprobada" (art. 191 y 192) y "con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil", salvo excepciones calificadas (art. 140, incisos 1º y 2º). No obstante lo anterior, el "transitorio" décimo de la Carta Política disponía:

"La Ley de Servicio Civil no entrará en vigencia antes del ocho de noviembre de mil novecientos cincuenta ni después del primero de junio de mil novecientos cincuenta y tres, según lo acuerde la Asamblea Legislativa. Esta ley podrá, además, disponer que sus normas se apliquen gradualmente a los diversos departamentos de la Administración Pública; en todo caso, dicha ley deberá proteger a la totalidad de los servidores públicos incluidos en el inciso segundo del artículo 140, a más tardar el ocho de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve..." (El subrayado no es del original).

   De esta suerte, el constituyente autorizó al legislador para crear un régimen estatutario que podía aplicarse gradualmente a los distintos sectores administrativos. El Estatuto de Servicio Civil, promulgado mediante Ley Nº 1581 del 30 de mayo de 1953, tuvo en cuenta esta gradualidad permitida, al disponer en su "transitorio" VI lo siguiente:

"La Dirección General de Servicio Civil asumirá *gradualmente* sus funciones y atribuciones, respecto de las distintas secciones o departamentos de la Administración, conforme esté en aptitud de hacerlo y de común acuerdo con el Poder Ejecutivo, el cual lo comunicará por medio de "La Gaceta", a las diversas Dependencias, con la conveniente anticipación y dentro del plazo máximo que concede al efecto la Constitución (el destacado es nuestro).

   Es en este contexto de extensión paulatina de la cobertura del régimen, que hay que insertar el "transitorio" VII de la Ley de Salarios de la Administración Pública; de ahí precisamente su carácter transitorio. Es decir, se trata de una disposición prevista para un período de transición que, por mandato constitucional, no podía ir más allá del 8 de noviembre de 1959.

   En este orden de ideas, podría interpretarse que esta disposición transitoria no tiene actualmente vigencia, precisamente por haberse superado hace muchos años dicho período de transición para el que fue previsto y por haberse cumplido el respectivo término resolutorio establecido en la Constitución.

   Este entendimiento, por otra parte, sería el único conciliable con el comentado principio de interpretación conforme a la Constitución, a la luz de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional que invoca el Departamento Legal del Servicio Civil. De conformidad con la misma, resulta claro que el principio de nombramiento a base de idoneidad comprobada y el de igualdad en el acceso a los cargos públicos, sólo quedan garantizados mediante la realización de pruebas y el sometimiento al trámite de concurso por oposición. De esa suerte, se impone un criterio de interpretación restrictiva de toda norma que autorice el ingreso al régimen estatutario al margen de dichos procedimientos, para evitar roces con el ordenamiento constitucional.

   Por otro lado, cabe ahora revisar lo que dispone el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

"Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente reglamento, el servidor que lo estuviere desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado, aún en el caso de que no reuniere los requisitos que para la clase respectiva señala el Manual Descriptivo de Clases. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si este quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, desde el principio, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General..."

   Como puede apreciarse, la norma reglamentaria transcrita retoma el precepto contenido en la disposición transitoria ya comentada y, por esta vía, lo transforma en uno de carácter ordinario. Además de ello, amplía los supuestos de incorporación extraordinaria al régimen estatutario.

   Ante tal situación y si la eventual contradicción constitucional que ello genera no puede ser solventada acudiendo al principio hermenéutico tantas veces citado, debe la Dirección General de Servicio Civil incoar otros procedimientos que el ordenamiento prevé para reestablecer la supremacía constitucional.

   El Director General de Servicio Civil, quien depende directamente del Presidente de la República, está jurídicamente habilitado para proponer y recomendar al Poder Ejecutivo las reformas que estime convenientes al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, según lo indica el inciso h) del artículo 4º del mismo. La gestión oportuna de esa Dirección para que el Poder Ejecutivo modifique el indicado artículo 11º iusibid., constituye una posible vía de solución expedida de la aparente antinomia detectada, máxime que dicho artículo ha perdido su sustento legal. (subrayado)

   De no acogerse la recomendación propuesta por la Dirección General de Servicio Civil, siempre podrá peticionar formalmente a este Despacho para que gestione la declaratoria de inconstitucionalidad correspondiente. Correspondería en este supuesto al Sr. Procurador General de la República, luego de ponderar adecuadamente tal solicitud, interponer la respectiva acción de inconstitucionalidad, con fundamento en lo indicado en el numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

IV. CONCLUSIONES:

   Los órganos que integran la Administración Pública, vinculados en su actuación al principio de legalidad, no están habilitados para desaplicar las normas que la disciplinan cuando tengan dudas sobre su regularidad constitucional, hasta tanto se produzca la respectiva declaratoria por parte de la Sala Constitucional, cuya jurisdicción es exclusiva y excluyente a este respecto.

   En tal virtud, no puede la Procuraduría General de la República, mediante la emisión de dictámenes vinculantes en esta materia, autorizar a la Administración activa para que desconozca normas válidamente promulgadas. Con ello, la Institución se sustituiría a la Sala Constitucional como contralor de constitucionalidad.

   A pesar de lo anterior y tomando en cuenta el carácter normativo de la Constitución Política y la eficacia directa de sus preceptos, los operadores jurídicos --incluidos los órganos administrativos-- tienen el poder-deber de interpretar e integrar el ordenamiento infra constitucional "conforme a la Constitución". En virtud de ese principio hermenéutico, ha de privilegiarse aquella línea de interpretación que concilie una aparente contradicción de constitucionalidad.

   Dicha regla debe presidir la interpretación que la Dirección General de Servicio Civil haga de las normas involucradas en la presente consulta. Su aplicación, en relación con el "transitorio" VII de la Ley de Salarios de la Administración Pública, nos podría válidamente conducir a entender, por su naturaleza transitoria, que su eficacia normativa ha decaído por haber concluido el período de transición para el que fue previsto y cumplido el término resolutorio que se establecía a nivel constitucional.

   En lo referente al artículo 11º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, de no solventarse una eventual contradicción constitucional por la vía interpretativa, es oportuno que la Dirección correspondiente gestione ante el Poder Ejecutivo su derogatoria y, en última instancia, que se dirija ante esta Procuraduría gestionando la interposición de la acción de inconstitucionalidad correspondiente.

   De la Señora Directora General del Servicio Civil, atentamente se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LASG/alm.e