C-065-2000

San José, 4 de abril del 2000

 Señor

Dr. Rodolfo Piza Rocafort

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

Presente

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE 20.595 de 18 de enero del año en curso, y doy respuesta a su petición en los siguientes términos.

Asunto planteado

            Solicita usted que, con fundamento en lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se emita el dictamen correspondiente dentro del expediente tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de anulación de adeudos de la empresa Suplihogar S.A., por cuotas obreras y patronales correspondientes a los períodos de noviembre de 1996 a febrero de 1998, por un monto de cuatro millones quinientos ochenta y seis mil novecientos veintidós colones con cincuenta y cinco colones.

Análisis de lo solicitado

            Lamentablemente, por existir vicios graves dentro del citado expediente, no puede procederse a la emisión del dictamen por usted requerido.

            En primer término, el artículo 173 establece que en tratándose de los entes públicos la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe ser declarada por el jerarca administrativo.

En el caso concreto remitido, el inicio del procedimiento lo ordenó la Directora de la Dirección de Inspección y Cobros, y fue ésta también la que nombró el órgano director del procedimiento (folios 39 y 40 del expediente administrativo). Tal Dirección, obviamente, no puede considerarse como jerarca de la Institución, y consecuentemente, carece de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.

            Este Órgano Asesor, ha insistido a través de su jurisprudencia, que el órgano decisor debe ser el que ordene el inicio del procedimiento y también quien lo resuelve.

            En este sentido se ha señalado:

"…el órgano competente para declarar esa nulidad, después de decidir la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo tendiente a determinar una posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en uno o varios actos administrativos previamente determinados, debe proceder al nombramiento del órgano director del procedimiento(1)." (Dictamen C-226-97 de 1 de diciembre de 1997)

(1) La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento, pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996.

"Desde esa perspectiva, no es posible admitir la validez de un procedimiento administrativo que haya sido iniciado por un órgano y resuelto por otro, pues en ese caso una de las dos actuaciones sería nula, por haber sido emitida por un órgano incompetente. Sobre este mismo tema, esta Procuraduría ha señalado:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (2).

(2) Procuraduría General de la República, dictamen n° C-166-85, del 22 de julio de 1985, dirigido al Consejo de Gobierno.

En otra oportunidad se dijo:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor. Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento. Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor ..." (3).

(3) Procuraduría General de la República, dictamen nº C-173-95 del 7 de agosto de 1995, dirigido a la Municipalidad de Goicoechea. El subrayado no es del original.

Finalmente, en lo que a los antecedentes de este Despacho se refiere, conviene citar el siguiente pronunciamiento:

"... la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún: por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva" (4).

(4) Procuraduría General de la República, dictamen n° C-055-96 del 12 de abril de 1996, dirigido al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

En conclusión: en un procedimiento administrativo, el órgano que lo inicia, mediante el nombramiento del órgano director, puede y debe ser el mismo que conoce la resolución recomendativa y que resuelve en primera instancia el asunto." (Dictamen C-092-98 de 19 de mayo de 1998)

            En razón de lo anteriormente expuesto, se concluye que el órgano que inició el procedimiento era incompetente para hacerlo y, además, dicho vicio afecta el nombramiento del órgano director. Consecuentemente, procede devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del artículo 173.

Recomendaciones

            Finalmente, y en aras de orientar a la Administración, conviene aclarar los alcances que tienen los informes de auditoría de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

Al respecto ha señalado:

"III.- NATURALEZA DEL INFORME DE LA AUDITORIA GENERAL DE ENTIDADES FINANCIERAS.- El artículo 124 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, No. 1552 de 23 de abril de 1953 y sus reformas, crea la Auditoría General de Entidades Financieras, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Banco Central de Costa Rica y sus funciones son las de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos (incluido el Banco Central de Costa Rica), las sociedades financieras de carácter no bancario y las demás entidades públicas o privadas, independientemente de su naturaleza jurídica, que operen habitualmente, en forma directa o indirecta, en actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, o en la prestación de otros servicios bancarios. Tal definición nos coloca frente a un órgano especializado de fiscalización, similar pero no del mismo rango que el sistema de fiscalización contenido en el artículo 183 de la Constitución Política y atribuido exclusivamente a la Contraloría General de la República para la vigilancia de la Hacienda Pública, la que conserva, frente a la Auditoría General de Entidades Financieras, tal condición, limitándose ésta a fiscalizar todo lo que implique el comportamiento de las entidades involucradas en el ejercicio de sus competencias bancarias. Dada la naturaleza especial de la Auditoría General de Entidades Financieras, la Sala estima que su "INFORME SOBRE LOS RESULTADOS DEL ESTUDIO EFECTUADO EN EL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA SOBRE LOS CREDITOS CONCEDIDOS AL GRUPO ECONOMICO LA GILDA", no es otra cosa que un auditoraje o un estado de resultados, relacionado con un grupo de operaciones bancarias sobre las que el órgano de control estima se pueden haber presentado procedimientos irregulares, que eventualmente, podrían generar responsabilidad de los funcionarios que estuvieron involucrados en esas transacciones. La Sala ha considerado, reiteradamente, que los informes, los estados de resultados y los auditorajes específicos, en el ejercicio de funciones de control interno o externo, son posibles aún sin la intervención de los posibles funcionarios involucrados, siempre y cuando sirvan como acto inicial del procedimiento sancionatorio, si así lo estima procedente el órgano de fiscalización o el jerarca, según corresponda. Es decir, una cosa es recabar la información, definir los hechos, examinar los procedimientos seguidos y establecer las posibles incorrecciones y otro, muy distinta, es exigir la responsabilidad o imponer una sanción, lo que necesariamente deberá hacerse mediante la sujeción del expediente, que al efecto se abra, a las reglas del debido proceso; y todo ello porque la Sala en su Sentencia No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras cosas, indicó que estos principios son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador, por lo que para todo caso concreto, deberán respetarse los elementos esenciales que lo comprenden, como por ejemplo, el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y de defensa, incluyendo los de recurrir contra el acto final. En otras palabras, el informe de la Auditoría General de Entidades Financieras no es, ni puede ser en sí mismo el procedimiento sancionatorio, puesto que no tiene ese carácter. Es simplemente informativo de una situación detectada y a partir de la cual, deberá constatarse la responsabilidad que le pueda corresponder a cada uno de los funcionarios que se mencionen en el estado de resultados, lo que se hará con estricta sujeción al debido proceso. Ningún otro valor jurídico puede atribuirse al informe mencionado." (Resolución Nº 7190-94 de 6 de diciembre de 1994)

            Si bien es cierto, en el caso se analizaba en concreto los alcances de un informe de la Auditoría General de Entidades Financieras, se considera que los criterios expuestos resultan de aplicación a cualquier otro informe de auditoría.

            Es por ello que, cuando el procedimiento se inicia por un informe de este tipo, no puede la Administración considerar que éste constituye plena prueba, sino que es necesario acompañar también la documentación que se hubiere recabado durante esa investigación preliminar. Lo anterior, por cuanto en esa etapa procesal no se le otorga participación a los posibles responsables o afectados.

            Asimismo, debe tomarse en cuenta, que también la Sala ha señalado que cuando en una investigación preliminar se recabe prueba testimonial, ésta puede ser promovida, nuevamente, dentro del procedimiento ordinario. Al respecto señaló:

"II.- No comparte esta Sala el criterio de la accionante, cuando manifiesta que se le debió haber notificado de la audiencia conferida a los testigos para que rindieran sus declaraciones, esto en virtud de que se trata de una investigación preliminar, sin perjuicio de que una vez iniciado el procedimiento disciplinario correspondiente, la recurrente pueda reproducir las declaraciones rendidas dentro de la investigación preliminar de cita, con una amplia participación en ellas. En este sentido se ha establecido lo siguiente:

"... El hecho de que se recibieran declaraciones, como en efecto sucedió, no obsta para que, en el actual procedimiento, formalmente iniciado, el aquí recurrente pueda reproducir prueba, en la medida que lo requiera, sin que quepa obstáculo alguno por parte del órgano director del procedimiento. Lo importante es que el debido proceso se respete...". (Sentencia número 0468-95 de las catorce horas y veinticuatro minutos del día veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco)" (Resolución Nº 2202-95 de 3 de mayo de 1995)

            Es más, en otras ocasiones ha afirmado que la prueba recabada en una investigación preliminar, debe ser nuevamente evacuada con la participación de los involucrados. Sobre el particular señaló:

"II.- Del propio libelo de interposición, de los documentos que lo acompañan y del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, se desprende que no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio del recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que servirá como base a un procedimiento disciplinario (ver folios 04 al 69 del expediente administrativo), proceso en el que deberá otorgársele un plazo determinado a efectos de que manifieste si se opone a los hechos imputados y presente las respectivas pruebas de descargo -tal y como ya se ha hecho por parte del Órgano Director del Procedimiento, en cuatro ocasiones consecutivas, notificadas al recurrente: (...) El acto impugnado constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno del amparado, ya que al iniciarse el proceso disciplinario, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que le fueron imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, lo cual implica que los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria indicada, deberán ser evacuados con la necesaria intervención del recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos. Cabe aclarar al recurrente que éste ha sido el criterio que ha sostenido la Sala para resolver casos similares al que aquí se plantea, para tal efecto pueden consultarse entre otras sentencias las siguientes: 6066-96 de las once horas del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis; 0606-95 de las dieciséis horas treinta y seis minutos del primero de febrero de mil novecientos noventa y cinco)." (Resolución Nº 216-I-98 de 14 abril de 1998)

            En razón de lo anterior, se recomienda, que si hubiesen documentos que sirvieron en la elaboración del informe de Auditoría, se incorporen también al expediente administrativo.

            También, se hubiese prueba testimonial, debe valorarse la posibilidad de evacuarla durante el curso del procedimiento administrativo, si se considerara necesaria para tomar la decisión final.

Conclusión

            Por lo expuesto supra sobre la incompetencia del órgano que inició el procedimiento administrativo, se devuelve el expediente correspondiente a Suplihogar sin el pronunciamiento requerido.

Queda de usted muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa