C-013-2000

27 de enero del 2000

 

Licenciada

Ana Virginia Lizano Cruz

Directora General a. i.

Dirección General de Migración y Extranjería

S. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy respuesta a su Oficio AJ-1550-99- PG de fecha 1 de diciembre de 1999, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho, acerca de la procedencia del pago de la compensación por prohibición, a los funcionarios del Departamento de Cómputo, de conformidad con el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.

Sobre el particular, nos indica usted, lo siguiente:

".. El 9 de noviembre de 1998 mediante Oficio OSDE-337-98 el señor José Joaquín Oviedo de la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil- DESAF comunica a la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de esta Dirección, que "procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice." ( el subrayado es nuestro) " de conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 22614-H de 22 de octubre de 1993."

Posteriormente, la Asesoría Jurídica del Servicio Civil emite criterio, mediante Oficio A.J.-567-98 de 1998 mediante el cual le indicó a la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de esta Dirección que " en tratándose de puestos con requisitos académicos de Bachiller o Licenciatura Universitarios, no existe disposición legal que venga a permitirle a la Dirección General de Migración y Extranjería autorizar el pago por concepto de prohibición a servidores con puestos clasificados en ese nivel, en el área de informática, como sí sucede con otras dependencias públicas,.para las que sí existe una norma legal que así lo autoriza ." Por lo anterior determinó que "lo recomendable sería si a bien lo tienen ambas partes mantener el pago por concepto de Dedicación Exclusiva en el porcentaje indicado."

Sin embargo, mediante Oficio OF-AC-191-98 de 30 de noviembre de 1998, el Director de la Auditoría y Control de Recursos Humanos del Servicio Civil, expone a la Subjefe del Departamento de Recursos Humanos de esta Dirección que "solo es procedente para el personal con especialidad en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.y solamente para los que poseen especialidad en cómputo y laboren en ellos procede el pago por concepto de prohibición."

Finalmente, por oficio No. OSMS-531-99 de 29 de setiembre de 1999 el Jefe de la Oficina de Servicio Civil- Salud dictamina que de conformidad con la Ley No. 7097 " se incluyen para el pago de prohibición al personal técnico, Técnico y Profesional y Licenciados cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, siempre que estén desempeñando labores del área de cómputo y ubicados en las respectivas Unidades de Cómputo Institucionales". Manifiesta además, que se debe dejar por fuera a quienes tengan el grado académico de bachiller universitario, por no estar expresamente señalado en la ley."

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCION:

Por su parte, el Departamento Legal de esa Dirección General de Migración y Extranjería sostiene, en lo conducente, que: "La Ley No. 5867 publicada en la Gaceta No. 246 de 27 de diciembre de 1975 estableció en el artículo 1 el pago de un porcentaje sobre el salario base a los funcionarios ubicados en la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. De esta norma se estableció una escala para los diferentes grados académicos. En razón de ello, y de conformidad con lo indicado por la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-174-97 de 17 de setiembre de 1997 "esta Ley No. 5867 establece una indemnización en función de una prohibición. La Ley no crea prohibiciones, por lo que ésta debe estar contenida en otra norma legal: se reconoce una indemnización porque antes o concomitantemente otra ley estableció la prohibición de ejercicio profesional con relación a un puesto público, no con un funcionario (dictamen No. 157-91 de 27 de setiembre de 1991)...Por ese carácter limitativo, la prohibición debería ser expresa, aunque debe reconocerse que el legislador no se ha sujetado a ese imperativo y que por el contrario, otorga indemnizaciones sin existir una prohibición establecida legalmente, muchas veces partiendo de la existencia de una incompatibilidad de intereses entre el ejercicio privado de determinadas actividades y el desempeño de un cargo público." Posteriormente a esta ley, otras principalmente atípicas, han extendido sus alcances a otras dependencias, instituciones y Poderes de la República mediante diferentes normas. De esta forma, por Ley No. 7097 denominada Presupuesto Extraordinario de la República, publicada en el Alcance No.25 a la Gaceta No. 166 de 1 de setiembre de 1988, en su artículo 41 amplió el pago de la compensación por prohibición en los mismos términos en que se otorga la ley No. 5867 y sus reformas, al personal de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil con especialidad en Cómputo, que labora en los Departamentos de Cómputo (el subrayado es nuestro). De esta forma existe una prohibición compensable expresamente determinada en la citada Ley No. 7097.

Por otro lado, como podrá observarse , la referida norma es genérica y no hace diferencia entre los diferentes puestos que ocupen los funcionarios del Departamento indicado, por lo que esta Asesoría considera que de conformidad con el mismo, es procedente del pago de compensación por prohibición a los servidores del Departamento de Cómputo" independientemente si son técnicos en informática, analistas de sistemas de informática, Jefe de Servicios de Informática 1 o 2, programador de cómputo, operador de cómputo. Lo que sí cabe destacar es que tienen que desarrollar sus funciones en el indicado departamento. De esta forma tal y como lo indica el referido dictamen de la Procuraduría No. C-174-97 "la compensación tampoco se origina en la titularidad de una determinada formación académica o profesional, sino en el hecho de realizar funciones de Auditoría dentro de un órgano de Gobierno, por lo que no se exige un grado determinado." En ese mismo sentido esta Asesoría legal equipara la extensión a los funcionarios de las Auditorías de las diversas instituciones estatales, dada por la Procuraduría, a los cubiertos por el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 1 de setiembre de 1988." En síntesis, la tesitura transcrita se apoya, fundamentalmente, en el dictamen que esta Procuraduría General vertió bajo el número C-174-97 de 17 de setiembre de 1997, para determinar la viabilidad del pago en referencia a los que realizan funciones de cómputo en el "Departamento de Cómputo" de esa Institución.

Dados los anteriores precedentes se procederá, de seguido, analizar la consulta planteada.

II.- ANALISIS DE LA INTERROGANTE:

En efecto, tal y como lo señala el citado Departamento Legal, esta Procuraduría ha tenido oportunidad de externar criterio en relación con un caso similar al que apunta en su consulta. Así, previo estudio de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y otra normativa de sustento, se dijo en el Dictamen No. C-174-97 de 17 de setiembre de 1997, lo siguiente: ".es lo cierto que la norma extrapresupuestaria establece una prohibición expresa refiriéndose genéricamente a los "funcionarios de auditoría", sin hacer mención a ningún tipo de auditoría en especial. En efecto, la norma es general y lo suficientemente amplia para que resulte incuestionable el derecho a la compensación económica de todos los funcionarios que realizan funciones de auditoría en los distintos órganos del Gobierno Central.

Interesa resaltar que la compensación tampoco se origina en la titularidad de una determinada formación académica o profesional, sino en el hecho de realizar funciones de Auditoría dentro de un órgano del Gobierno, por lo que no se exige un grado académico determinado. De allí que para efectos de reconocimiento de esa indemnización, lo importante es determinar si el funcionario de que se trata ocupa un puesto que técnicamente es de la Auditoría. Es decir, el término "Auditoría" debe ser entendido en su acepción técnica y, por ende, comprensivo de todas las funciones que dicha disciplina abarca. La correcta aplicación del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública obliga al operador jurídico a referirse a ese concepto técnico, sin posibilidad de restringir su sentido, máxime si dicha restricción no ha sido autorizada por la ley."

Antes de hacer referencia de lo transcrito, es pertinente indicar que, el beneficio postulado en la Ley No. 5867 de recién cita, se ha dado en extender a otros funcionarios de la Administración Pública, mediante disposiciones que se denominan en la doctrina del Derecho Constitucional como "atípicas", por no corresponder sus contenidos a los que se incluyen en las leyes de orden presupuestario tanto ordinario como extraordinarios de la República; contraviniéndose, de esa manera, con los preceptos constitucionales relacionados con la atribución o competencia de la Asamblea Legislativa para dictar, reformar o derogar las leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico(1), según los incisos 1) y 11) del artículo 121 y artículos 123 a 128, 176 a 180 de la Constitución Política. Sin embargo, mientras no sean declaradas inconstitucionales por el Organo Constitucional correspondiente, tales normas tienen toda su eficacia y validez jurídica.

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NOTA (1): En este sentido, ha sido vasta la jurisprudencia constitucional al señalar que: " (.) es enteramente procedente que se incluyan "normas generales" en las normas de presupuesto, siempre y cuando ellas se encuentren ligadas a la especialidad que esa materia significa, o lo que es lo mismo decir, a la ejecución del presupuesto. Lo que no es posible incluir en las leyes de presupuesto son las normas que no tienen ese carácter, ya que ellas deben regularse por lo dispuesto para las leyes comunes u ordinarias(.) Si bien el artículo 105 de la Constitución Política, dispone entre otras cosas, que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega por medio del sufragio en la Asamblea Legislativa, es en los incisos 1) y 11) del artículo 121 de la Carta Política que se distingue entre dos diferentes modos y formas de legislar según corresponda a la materia de que se trate. El primer texto atribuye de manera exclusiva al Poder Legislativo la potestad de "Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el artículo referente al Tribunal Supremo de Elecciones." Por su parte el inciso 11) atribuye también de manera exclusiva al citado Poder la potestad de "Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República". Como podrá observarse la atribución del inciso primero constituye una potestad muy amplia que atañe en general a las leyes ordinarias o comunes, en tanto que la del inciso 11) es de carácter especial cuyo desarrollo se contempla en los artículos 176, 177, 178, 179 y 180 en relación con el numeral 125 in fine que impide al Poder Ejecutivo el veto en materia de legislación presupuestaria. Es así, que si la Constitución contempla por separado esas facultades, es porque se trata de actos legislativos de diferente naturaleza y contenido , aunque el presupuesto sea una ley formal y material y las demás leyes deban tener también ese carácter. (Ver, entre otros, Voto Constitucional No. 1057-97 de las 14:30 horas del 19 de febrero de 1997)

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Pues bien, hecha la observación que antecede, hay que continuar captando del texto recién transcrito que, pese el reconocimiento económico por la prohibición de ejercer liberalmente la profesión, el cual fue extendido por una norma extrapresupuestaria a los que ocupan puestos de auditoría, su aplicación se torna un poco diferente a la del original Ley No. 5867, ya que aquélla disposición no hace distinciones de grados académicos de ningún tipo para su otorgamiento; bastando, únicamente, que los auditores que laboran en el Gobierno Central y Poder Legislativo, sean técnicos en la materia y que tengan los requisitos que exige el Manual Descriptivo de Puestos para ocupar el cargo.(2) En ese sentido, el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985, dispone:

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NOTA (2): Ver ordinal b) de las conclusiones del Dictamen No. C-174-97 citado en este análisis, cuando dice: " Dicha prohibición es genérica, por lo que es aplicable con prescindencia del tipo de auditoría en que se desempeñe el funcionario, el que conforme a la Ley No. 5867 debe tener la preparación académica requerida para el puesto, tal como resulte del Manual Descriptivo de Puestos."

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"Refórmase el párrafo segundo del artículo 15 de la Ley No. 6982 del 19 de diciembre de 1984 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el ejercicio fiscal de 1985) para que diga así: Igualmente se hace extensiva esta prohibición, y sus beneficios, a los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas." (Lo resaltado en negro no es del texto original)

Bajo esos supuestos jurídicos, es preciso, ahora, revisar lo que establece la disposición que atañe en este estudio, para ver, si efectivamente está dada en los mismos conceptos de la analizada en el mencionado Dictamen No. C-174-97; y, en esa medida, poder visualizar la procedencia del rubro salarial de consulta.

En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

"Artículo 41:

Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."

(Lo resaltado en negrita no es del texto original)

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22,a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.

El anterior razonamiento tiene cabida con lo que disponen los artículo 10 y 11 del Código Civil,(3) en plena concordancia con la autorizada doctrina, en tanto " ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes jurídicos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en cuanto la ley expresamente lo permita:"(4)

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NOTA (3): "Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y fnalidad de ellas.

Artículo 11.- La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

NOTA (4): Ver, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No.62 de las 14:15 horas del 11 de agosto. Proceso Contencioso Administrativo A. C.M. c/ El Estado.

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Por otra parte, del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue"(5), ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto.

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NOTA (5): Ver, Brenes Córdoba (ALBERTO) " El Tratado de las Personas" Editorial Costa Rica, Edición 1974, p.44

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III.- CONCLUSION:

De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados acádemicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

Procuradora Adjunta

LMGP/GVV