OJ- 012-2000

08 de febrero del 2000

 

 

Señor

José Manuel Núñez González

Diputado, Fracción Partido Fuerza Democrática

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, me es grato dar respuesta a su Oficio Número FFD-JM-314-00 de miércoles 12 de enero del 2000, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico acerca:

" Si procede el pago de la totalidad de los años de servicio, referente al pago de Auxilio de Cesantía, en caso de DESPIDOS por reestructuración del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tal y como se ha dado en otras instituciones."

Previo a dar respuesta a su interrogante, es menester advertir que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982- los dictámenes y pronunciamientos que este Organo Consultor vierta a los componentes de la Administración Pública son de acatamiento obligatorio.

No obstante, entratándose de los señores Diputados, ha sido práctica institucional dar su asesoramiento, cuando así lo soliciten en el ejercicio de la función pública. De ese modo, lo que en este estudio se determine, responde únicamente una opinión jurídica que no tiene la virtud de ser vinculante para la Administración Estatal. Hecha la anterior observación, se procederá a realizar el análisis sobre lo planteado, no sin antes exponer algunos puntos que faciliten la comprensión de la respuesta.

I.- REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LA RELACIÓN DE SERVICIO HABIDA ENTRE EL FUNCIONARIO Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO:

De conformidad, fundamentalmente, con los artículos 1 y 2 de la Ley No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas(1), el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una institución autónoma del Estado, con independencia de gestión administrativa y técnica, sin embargo, entratándose de las relaciones de empleo entre los funcionarios y esa dependencia, deberá sujetarse a los principios constitucionales que propugnan los artículos 191 y 192 de la Carta Política y toda la jurisprudencia que alrededor de ellos existe, tal y como este Despacho, expuso, ampliamente, mediante el Dictamen No. 143-99 de 13 de julio de 1999.

NOTA (1): Denominada Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

En esa oportunidad se explicó que, dichas mandatos de orden superior, son los pilares normativos en que se apoya la relación de servicio habida entre los servidores públicos y el Estado, encargándose el legislador de ajustar sus presupuestos a todo el ámbito de la función pública. En ese aspecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha advertido en uno de sus importantes fallos, que falta por hacer en el plano jurídico del empleo público, cuando a la fecha, aún no se ha comprendido la regulación total de las relaciones de servicio en el Sector Público, mediante un régimen estatutario único y uniforme, que permita contemplar por igual, todos los principios que rigen el trabajo estatal, en garantía no sólo del servidor sino en aras del bienestar común. Así, ese Organo de Control de Constitucionalidad, mediante el Voto No. 1696-92 de cita, subrayó que:

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos.

Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y su servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente..."

Lo anterior explica, con meridiana claridad que, por la esencia constitucional del régimen de referencia, su tratamiento resulta ser diferente al que tiene el empleo privado, siendo que la circunstancia de aquellas entidades del Aparato Estatal de no estar todavía incorporadas formalmente a un régimen estatutario, no les autoriza mientras tanto, la aplicación de normativa que pertenece al ámbito privado de las relaciones de trabajo, si no es, por el carácter excepcional de la "supletoriedad". En consecuencia, la labor del servidor con el Estado debe estar siempre regulada por el Derecho Administrativo, tal y como lo ordena el Artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública.(2)

NOTA (2): Ley N# 6227 de 02 de mayo de 1978

De toda forma, la jurisdicción constitucional, a través del fallo de análisis, y con soporte de los antecedentes de la Carta Fundamental de 1949, acotó con detenimiento que, desde el principio los constituyentes se preocuparon por un cuerpo legal que abarcara integralmente el sistema de empleo del Estado. Verbigracia, en el Aparte V de dicha sentencia, se visualiza una de las disposiciones transitorias para la proyección, en aquella oportunidad, del artículo 140 de la Constitución Política, a través de la cual, se patentiza esa inquietud, de la siguiente forma:

"... Esa ley podrá, además disponer que sus normas se apliquen gradualmente a los diversos departamentos de la Administración Pública; en todo caso, dicha ley deberá proteger a la totalidad de los servidores públicos incluidos en el inciso segundo del artículo 140, a más tardar el ocho de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve..."

No obstante la intención de la Asamblea Nacional Constituyente, para que, por un tiempo determinado se lograra un cuerpo jurídico que cubriera igualmente todo el empleo estatal, es lo cierto que, a la fecha no ha sido posible cumplirse con la encomendada tarea; empero, esa circunstancia no permite a las instituciones públicas, ayunas de una legislación propia, separarse de los principios superiores de cita, en tanto en nuestra Carta Política, se encuentran bien definidos los presupuestos por los cuales, debe regirse la Administración Pública, a saber: "un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración", a través de un personal altamente calificado, nombrado a base de idoneidad comprobada, que "sólo podrá ser removido por las causales de despido justificado que exprese la normativa correspondiente, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

Continúa la Sala de consulta subrayando en el mencionado Pronunciamiento, que: "dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores. Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposición de motivos del proyecto del Estatuto del Servicio Civil, preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administración Pública en general y lo limitó en cuanto a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el constituyente" (Ibid) (Lo subrayado no es del texto original)

Desde la óptica jurídica reseñada, ha quedado bien clara la voluntad del legislador-constituyente al momento del dictado de los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, lo que hoy constituyen mandatos, y no simples recomendaciones, como, en varias ocasiones, lo ha dicho el Organo Contralor de la Carta Magna. Pero, también lleva razón esta Sala al argüir que, en el plano legal, todavía hay instituciones estatales, en las que el legislador no ha regulado, estatutariamente, la relación de servicio con los funcionarios; situación, que a no dudarlo, ocasiona problemas de aplicación de supuestos como el planteado en su Oficio, que en cambio sí resuelve la Ley del Estatuto de Servicio Civil(3); del cual, siguiendo una tesis restrictiva de los precedentes de las recién citadas disposiciones constitucionales y el mencionado artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, sería posible recurrir a su propio texto, sin embargo, ello no es tarea fácil(4), sino es complementándose con las herramientas de la tecnicidad jurídica para su comprensión.

NOTA (3): Artículo 1 de la Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953 que a la letra dice:

"Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores" (Lo resaltado no es del texto original)

NOTA (4): Para el caso de estudio, es realmente valioso el aporte que el Doctor Eduardo Ortiz nos legó en una de sus "tantas obras" al enseñar que: "..., que, dado el texto del artículo 191, no hay independencia del ente frente a la Asamblea Legislativa cuando ésta regula sus relaciones de empleo, con el fin de asegurar la eficiencia de la Administración y la justicia en el trato del servidor público, pues ese campo está reservado a ella, por el Artículo 191, sin límites de ninguna especie, fuera de los expresamente consignados en la Constitución. El Estatuto del Servicio Civil puede ser el mismo para los entes públicos estatales que para el Estado y sus tres Poderes, sin menoscabo de la independencia de aquellos en materia de administración, porque en relación con su régimen de empleo el ente carece de autonomía y no hay ningún campo a él reservado con exclusión de la ley. Desde ese ángulo se ve claro que los órganos del Estatuto, tanto la Dirección General como el Tribunal del Servicio Civil, pueden estar facultados para seleccionar y tutelar la estabilidad del personal de dichos entes y vigilar su buen rendimiento; sin violar la Constitución, en aplicación del artículo 191. Es decir: podrían hacer - respecto del personal del ente- lo mismo que hacen para el Poder Ejecutivo." (Vid. "Costa Rica, Estado Social de Derecho", Revista de Ciencias Jurídicas No. 29 de mayo a Agosto de 1976, p.87)

En efecto, cuando ese Organo Jurisdiccional explica lo que tuvieron en mente los autores de la Constitución de 1949 para la promulgación de las normas que rigen las relaciones de estudio, detalla cómo el Código de

Trabajo, en un momento histórico, resultaba procedente su aplicación, más hoy, con la existencia de los ordinales constitucionales 191 y 192, ya no se puede continuar aplicando esa normativa al sector funcionarial de la Administración Pública, indicando, en lo conducente, que:

"VIII.-... pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Hasta lo aquí apuntado, se puede recapitular que, por encontrarse inspirada la regulación privada del trabajo en una filosofía perteneciente al interés particular de una contratación de trabajo, entre el trabajador y patrono "en donde rigen principios tan flexibles como el de la autonomía de la voluntad, o el de derechos mínimos, mientras que la Administración está sujeta por todo un bloque de legalidad (ésta a su vez ordinaria y, constitucional) ..."(Ibid) no se puede aplicar a las instituciones públicas, el Código de referencia, salvo aquellos casos, no previstos en el ordenamiento estatutario, claro está, que no rocen con las características del régimen de empleo público en su integridad, y todos los principios fundamentales que lo conexan, como ha de ser el de "igualdad de trato". (5) De todas formas, hay que resaltar lo que Sala Constitucional en el mencionado Voto concluye, en relación con los precedentes históricos de los numerales 191 y 192 al señalar: "...Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposición de motivos del proyecto del Estatuto del Servicio Civil, preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administración Pública en general y lo limitó en cuanto a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el constituyente." (Lo resaltado no es del texto original)

NOTA (5): Ver, artículo 33 de la Constitución Política y su doctrinal

Con base en esos elementos constitucionales y legales, se procederá, de seguido, dar respuesta a la interrogante planteada.

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

La interrogante planteada consiste en: " ¿Si procede el pago de la totalidad de los años de servicio, referente al pago de Auxilio de Cesantía, en caso de DESPIDOS por reestructuración del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tal y como se ha dado en otras instituciones"? De conformidad con el principio de legalidad que rige todo el actuar de la Administración Pública, es imperante en este estudio, revisar el orden jurídico habido en esa Institución, a fin de visualizar si existe alguna disposición que regule los supuestos de consulta.

En primer lugar, al observarse de lo que fue el "Laudo de los Empleados profesionales del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo" - constituido mediante resolución firme de las 13:20 horas del 07 de mayo de 1990 del Tribunal Superior de Trabajo de San José- en lo que refiere a derechos y beneficios, no se notó nada que pudiera tocar el tema de consulta.(6

NOTA (6): Teniéndose en cuenta de esto que, por virtud del Voto Constitucional No. 1696-92 de las quince horas treinta minutos del 23 de agosto de 1992, los laudos no proceden celebrarse en la Administración Pública, y que los que pudieron haberse quedado, según el Voto No. 3285 de las quince horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos se regirán por los siguientes términos: a) en cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente a favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, se mantedrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos."

No obstante, en lo que respecta al Reglamento Interno de Trabajo(7) merece hacer un breve comentario sobre lo que disponen los artículos 84 y 87, aún cuando hace poco se ha proyectado el Reglamento Autónomo de Trabajo, del que más adelante se examinará en lo que interesa. Mientras tanto, dichas disposiciones, a la letra dicen:

NOTA (7): Emitido el 21 de noviembre de 1983, según dato consignado en el mismo documento reglamentario.

"Artículo 84.- Ningún empleado podrá ser destituido aunque sea pagándole las correspondientes prestaciones, si no es con base en alguna de las causales establecidas en el Código de Trabajo, en alguna otra disposición legal, o en el presente Reglamento."

"Artículo 87.- El Instituto no podrá suprimir plazas cuando ello implique el despido de algún empleado, bajo consideración de reducción obligada de personal o de reorganización, mientras el Consejo Técnico Consultivo del Instituto no haya dictaminado que puede prescindirse de los trabajadores respectivos y de la plaza o plazas de que se trate. En caso de que se produzca dictamen favorable para el despido y, supresión a que se refiere el párrafo anterior, deberán pagarse las prestaciones legales que procedan."

(Lo resaltado en negro no son de los originales)

Como se ha dejado observar de los textos transcritos, éstos se encuentran, en un todo, ajustados a los presupuestos del artículo 192 de la Carta Política, que vale, de nuevo, recordar:

" Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

De toda suerte que, al momento de la confección de aquellas normas reglamentarias, en concordancia con lo que se expuso en el acápite que antecede, ya se tenía plena concientización constitucional de la estabilidad que adquiría el funcionario, a través de "la idoneidad comprobada", plasmándose de esa manera, la no posibilidad de remoción del cargo, si no incurriere en algunas de las causales de despido, previstas en el artículo 81 del Código de Trabajo, o bien, "en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por faltas de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, previo dictamen del Consejo Técnico Consultivo del Instituto bajo su dirección."

También, para la conclusión de este estudio, debe tenerse a la vista lo que dispone el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando claramente establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos", fórmula, que aunada, a las pautas del Voto Constitucional Número 1696-92, (en relación con el origen del régimen de las relaciones de servicio entre el Estado y sus funcionarios), conduce a que el presente caso, deba resolverse con visión estatutaria.

Dicho sea de paso, ya en el nuevo Reglamento Autónomo de Trabajo que se pretende poner en vigencia en ese Instituto, enuncia la citada normativa, cuando, verbigracia, en el artículo 5 dice: "Las relaciones de servicio entre los servidores y el Instituto se regirán por las disposiciones de este reglamento, el Código de Trabajo, la Ley General de la Administración Pública.." (Lo resaltado no es del texto), lo que, naturalmente y de acuerdo con lo establecido en el artículo 112.1 precitado, viene a remachar su aplicación en el ámbito de las relaciones de trabajo público de la Institución.

Dentro de ese concepto de ideas, el artículo 104 de la recién citada Ley General, es determinante en prescribir a todo el sector público que:

"En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política."

(El subrayado en negrilla no es del texto original)

Disposición legal, que este Despacho, en un caso similar al que aquí ocupa, señaló, en lo conducente:

"(...)Como puede verse, de las distintas intervenciones que se dieron en el seno de la referida Comisión Legislativa, se desprende claramente que la intención que privó al incorporar esa disposición en la Ley General de la Administración Pública, era la de permitir la remoción de servidores ( por supresión de su puesto), cuando concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el numeral 192 de la Constitución Política, a saber: la falta de fondos o la necesidad de efectuar una reorganización. Como complemento de lo dicho hasta aquí, resulta de interés transcribir lo dispuesto por el numeral 192 de nuestra Carta Magna, el cual expresa, en lo que interesa, que los servidores públicos: "...sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

Del texto transcrito se desprende que nuestro Constituyente en forma acertada distinguió los conceptos "remoción" y "despido", al darle al primero el alcance genérico que laboralmente se suele emplear, y al concebir al despido como una de las manifestaciones de la remoción.

La anterior observación se hace con el fin de que quede claramente establecido que la terminación de la relación de servicio con los empleados que eventualmente puedan llegar a ser afectados por las medidas que pretende adoptar ese Banco, no guarda ninguna relación con un despido. Eso es fundamental, debido a que la Ley General de la Administración Pública (así como la normativa especial que en la mayoría de los casos rige en los distintos organismos públicos) en forma terminante garantiza la estabilidad al servidor. Tal principio general (estabilidad en el puesto), como es sabido, implica que para que pueda darse el despido de los servidores, debe quedar demostrada la respectiva causal, con plena garantía a éstos del debido proceso (artículos 211, aparte 3 y 308 aparte 2 de la Ley General de la Administración Pública)

En cuanto a la otra duda que se plantea en la consulta (...), en el sentido de sí resulta aplicable, para las medidas a adoptar, lo dispuesto por el numeral 47 del Estatuto de Servicio Civil, en criterio de este Despacho tal norma no podría ser de aplicación en la especie, debido a que, como usted lo apunta acertadamente en la consulta, el Banco se encuentra excluido del Régimen del Servicio Civil. Lo que sí estimamos que debe aplicarse, son los principios seguidos por la norma en mención los que podrían ser considerados como principios generales del Servicio Civil, a los que se hace referencia en el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil), que en cuanto a esta materia, tienden a evitar básicamente, la remoción de servidores sin que exista justificación para proceder a la supresión de sus plazas. Para tal efecto, lógicamente, resulta imprescindible la realización de los estudios técnicos correspondientes, y la concurrencia de los elementos que vengan a establecer en forma fehaciente la necesidad de proceder a la supresión de determinadas plazas."

De lo transcrito, vale rescatar dos ideas básicas sobre las que gira, en alguna medida, la consulta planteada; la una, en la que, siendo la estabilidad del cargo una garantía constitucional del funcionario, - adquirida a través de la idoneidad comprobada- no se puede concebir la reestructuración de puestos, como un despido puro y simple, sino que, por una falta de fondos o una mejor organización de los servicios, se autoriza constitucionalmente a la Administración a suprimir el cargo que ha venido ocupando el servidor, debiéndose, - se añade ahora- indemnizar en lo correspondiente a la calificada estabilidad, según se expondrá luego.

Desde esa óptica jurídica, y dentro de los cánones constitucionales de la razonabilidad y proporcionalidad que demanda, tanto "la forzosa supresión de un puesto", como la de la garantía de la "estabilidad", han debido ser las razones que tuvo en cuenta el Legislador al momento de promulgar el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, que en lo que atañe, dice:

" No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas:

a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y

b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia..." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De la misma manera, el inciso f) del artículo 37 ibid, a que hace remisión el copiado numeral, en lo que interesa, dice: "si cesaren de sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, del monto del sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo."(...)"

Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que corresponden a la plaza suprimida, y para tal fin se mantendrá la partida hasta que se cancele totalmente la obligación." (Lo resaltado no es texto original)

También deriva de aquel dictamen, otra idea trascendental, que tiene que ver, con el aludido "principio de legalidad", por virtud del cual, se explica la improcedencia de la aplicación "directa" de la norma estatutaria de cita, a cuestiones relacionadas con la reestructuración de puestos que realizan otras instituciones estatales, no cubiertas por la Ley del Estatuto de Servicio Civil,(8) pero que, al haberse apoyado, esta Procuraduría, de lo que dispone el artículo 51 ibídem(9), pudo resolver, lo que en aquella época se consultaba, recurriendo a los principios generales del Servicio Civil, postulados allí, de la siguiente manera:

"los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con (...), los principios generales del Servicio Civil..."

NOTA (8): Aunque en esto, hay que ser consecuentes con los artículos 192 y 192 de la Constitución Política, en tanto todos los servidores de cualquier institución del Estado se encuentran regidos por los principios estatutarios del servicio civil. Solo que el legislador reguló esos postulados a una parte del Estado por medio de la Ley denominada "Estatuto de Servicio Civil".

NOTA (9): Artículo 51.- Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales del Servicio Civil, los principios y leyes derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Pues bien, de conformidad con el citado numeral 51, este Despacho aprecia con claridad, que el mandato establecido en esa norma viene a elevar, en alguna medida, los principios del Servicio Civil para todas aquellas situaciones que, como la presente, no los regula la Ley del Estatuto de Servicio Civil. Pues bien, tal disposición legal ordena para que esa Administración, en ausencia de norma, resuelva el asunto planteado bajo los postulados del Estatuto de Servicio Civil(10); no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo 37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus puestos.

NOTA (10): Desde otra técnica legal, denominada "por analogía" a falta de disposición legal, cabe suplir la deficiencia recurriendo a los principios que de otra normativa análoga se desprenda, con base en la regla "donde hay la misma razón debe haber la misma disposición" porque la legislación de un país forma un todo orgánico cuyas partes se sostienen y ayudan mutuamente." (Ver, en este sentido, Alberto Brenes Córdoba, "Tratado de las Personas" p. 49) Premisa que, con mayor rigurosidad se aplica en el presente estudio, no solo porque así lo ordenan los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, sino el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública.

Vale hacer mención en este aparte, que diversas instituciones públicas no amparadas a la vieja Ley del citado, tantas veces, "Estatuto de Servicio Civil", han ido adoptando presupuestos tan importantes de esa normativa, como por ejemplo, " homologar los cargos con los existentes en ese régimen, a fin, precisamente, de equipararlos salarialmente"; no siendo la excepción el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, cuando con ocasión del Stap-3472-93 de 19 de noviembre de 1993 emitido por la Autoridad Presupuestaria, hubo de adoptarse, de la forma señalada, la homologación de los puestos para la consecución de la igualdad salarial.

De modo que, frente a una reestructuración de funciones -en el sentido amplio de su significado- en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa que regule las indemnizaciones correspondientes, se resolvería de acuerdo con las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil(11), que en todo caso por orden del artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, es la legislación estatutaria a recurrir dentro del ordenamiento administrativo, cuando establece que:

"El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos..." y no otra, ajena a estos postulados. NOTA (11): Vale mencionar, que el Estatuto de Servicio Civil, es el ordenamiento administrativo que más acapara a los funcionarios públicos, precisamente por regular las relaciones entre ellos y el Poder Ejecutivo; e incluso, ese cuerpo estatutario ha sido útil a diferentes instituciones cuando, verbigracia, el artículo 23 del Reglamento a la Ley Número 4519 de 24 de diciembre de 1969 establece:

"En silencio de este Reglamento en cuanto a ingreso, traslado, ascenso, salarios, clasificación y valoración de puestos, se estará en lo que fuere aplicable, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.-"

Asimismo, la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, Número 4556 de

24 de diciembre de 1969 y sus reformas remite a: "los casos no previstos en esta ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos..."(Vid. Artículo 56) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

También, en el anterior como en el actual Código Municipal, se prevén disposiciones para recurrir a la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil en materia de nombramientos.

Lo anterior, en virtud de que, como se dijo antes, aquella disposición estatutaria contempla una indemnización especial, derivada de la propia garantía de estabilidad que tiene el servidor, al ocupar un cargo en la Administración Pública. Condición distinta a la que priva en el ordenamiento jurídico que gobierna la relación del trabajador con la empresa privada, por lo que no hay razón jurídica para que en un caso de reducción forzosa de personal público por falta de fondos o reorganización de los servicios se apliquen los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

En esa línea de pensamiento, los altos Tribunales de Trabajo, han venido encargándose, desde hace tiempo, de unificar criterios, en lo que a materia de relaciones de servicio entre los funcionarios y la

Administración Pública se refiere. Verbigracia, en aspectos salariales, y a través de toda una trayectoria jurisprudencial, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha elevado las disposiciones de la Ley de

Salarios de la Administración Pública (Número 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) a principios generales de aplicación para todo el Sector Público. Así, como uno de los tantos ejemplos(12), se puede citar, la Sentencia Número 166 de las 10:15 horas del 24 de mayo de 1995, a través de la cual, la indicada Sala ha señalado.

NOTA (12): En esa línea de razonamiento, existe abundante jurisprudencia de la citada Sala; por ejemplo, ver entre otras, las sentencias Números, 147 de las 15:00 horas del 05 de mayo de 1995, No, 74 de las 15:10 horas de 06 de marzo de 1996, etc.

"...Así las cosas, de conformidad con el principio de legalidad que impera en el Sector Público, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas como obligaciones a cargo de los respectivos entes aquellas que se encuentren autorizadas por el ordenamiento (artículos 11 de la Constitución Política y 13 de la Ley General de la Administración Pública), razón por la cual, la utilización de un bien público, solo puede ser conceptuada como salario en especie con las consecuencias que esa calificación implica, si está regulada de manera expresa en el ordenamiento en esa forma, lo que no sucede en el caso de que se conoce.

Además, en materia de empleo público, la tendencia legislativa ha sido restringir el concepto de salario en especie, con el fin de buscar una protección adecuada de los recursos públicos, tal y como se desprende del artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, aplicada en dicho sector como principio general, según el cual no tendrán el carácter de salario las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren a los servidores públicos, tales como los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, etcétera. Y se descarta la posibilidad de acudir a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Trabajo (artículo 166), como norma supletoria del derecho privado (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que por esta vía no es posible desatender la limitación que resulta de la mencionada norma salarial del ordenamiento administrativo, la cual, tiene, según se dijo, rango de principio aplicable en el sector público en matera de salarios (artículo 9 de la Ley General citada...)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original) Obsérvese de lo transcrito, que lo dicho, en abundancia, por ese Alto Órgano Jurisdiccional, sustenta, aún más, la tesis que este Despacho ha venido sosteniendo a través del presente estudio. Pues, ahí, se expresa, con toda certeza, que si dentro del ordenamiento administrativo existe regulación expresa, en lo que respecta al salario en especie, no tiene por qué recurrirse a la legislación privada del trabajo, en contravención con el principio de legalidad que impera en el Sector Público, y peor aún, - se agrega ahora- en contravención con los más elementales derechos constitucionales de los funcionarios que con mucho esfuerzo pudieron conseguir nuestros constituyentes del 1949, a través de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

Vale recalcar, por otro lado que, la mencionada Ley General de la Administración Pública, constituye un instrumento básico y complementario en el ordenamiento de la actividad del Estado, ofreciendo a la jurisprudencia y los principios generales del Derecho Público como medios útiles, para que, en ausencia de ley, sirvan a la integración, delimitación e interpretación de la norma escrita, tomando el mismo valor del orden jurídico que refieren.(13) En esa medida, ni siquiera cabría ninguna justificación recurrir a una normativa totalmente ajena al orbe público, dejando de lado las fuentes del derecho que se han consolidado a través del tiempo.

NOTA (13): Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 7.- 1.- Las normas no escritas- como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2.-Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3.- Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

Artículo 8.-El Ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo"

Artículo 9.-El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2.- Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

No cabe la menor duda, de que esos instrumentos jurídicos, autorizados, específicamente, por los artículos 7, 8,11 y 13 de la Ley de recién cita, han tenido un gran papel en la conformación del Régimen de Empleo Público, las que constituyen, por sí mismas, de "acatamiento obligatorio" para el Estado, en tanto integran el principio de legalidad que le rige.

En este orden de ideas, lo ha señalado, en varias ocasiones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al aducir que: "...En este menester conviene en primer término recordar que dicho principio constituye uno de los pilares fundamentales de todo Estado de Derecho. Supone que la Administración está sometida, plenamente, tanto a la ley, en sentido lato, como al Derecho. Implica que la acción administrativa debe, necesariamente, adecuarse a la totalidad del sistema normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos llamar el bloque de legalidad. Pero a un propio tiempo importa la total justiciabilidad del actuar administrativo, pues si el derecho es el parámetro constante de su actuación, teóricamente al menos no deben existir reductos exentos del control jurisdiccional. La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad. Esto implica que en todo momento requiere de una habilitación normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida. Por consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque de legalidad constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico..."(14) (Lo resaltado no es del original)

NOTA (14): Ver, entre otras, la Sentencia No. 40 de las 15:00 horas del 22 de marzo de 1995. Proceso Ordinario por P.C.R.S.A. c/ El Estado.

Al respecto, también, esa Sala ha dicho:

"La jurisprudencia -conforme la autoriza el ordenamiento jurídico, según se analizará en el considerando siguiente- con estos medios tiende a darle a la vida social y económica respuestas más modernas, permitiendo al ordenamiento jurídico ir evolucionado, dentro de los límites lógicos del principio de legalidad. En esta perspectiva se orienta el Derecho costarricense a través de las últimas reformas legislativas. Entre otras, para citar solo los más recientes, por su orden, se encuentran la Ley General de la Administración Pública, la reforma al título preliminar del Código Civil, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y últimamente la Ley Orgánica del Poder Judicial. La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. A diferencia de antes, cuando no se le reconoció ningún valor, o en forma inexacta se le identificó con la tesis sostenida por algunos Tribunales, hoy tiene una personalidad muy definida. En primer lugar esta se encuentra constituida únicamente por los pronunciamientos de las Salas de Casación, la Sala Constitucional y la Corte Plena (Artículo 9 del Código Civil, conforme a la reforma  operada por la Ley 7020 del 16 de diciembre de 1985, el artículo 13 de la

Ley de la Jurisdicción Constitucional). Su fin es el de contribuir a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para ello debe existir reiteración. Un fallo no crea jurisprudencia, necesariamente deberán existir dos o más sentencias con la misma interpretación (artículo 9 del Código Civil). Cuando ello acontece la jurisprudencia adquiere el mismo rango de la norma interpretada, integrada, o delimitada (Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Existen dos posibilidades de interpretación: 1) cuando las normas son oscuras, omisas o superadas, y 2) cuando no hay norma. En el primer caso ("...") En segundo lugar, frente a la ausencia de norma, el Juzgador no puede excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento. En esta circunstancia debe recurrir a los principios generales del Derecho

("...") Habrá ausencia de norma, sobre todo respecto de las disciplinas jurídicas especializadas, cuando dentro de esa materia no haya una disposición concreta, si bien se encuentre otra - de igual o superior rango- en una rama jurídica distinta (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública). Ello tiende a garantizar la autonomía de cada disciplina sin romper con la unidad del sistema." (Lo resaltado no es del texto original) (Vid. 1194, Resolución No. 62 de las 14:15 horas del 11 de agosto, Proceso Contencioso Administrativo A.C.M.S. contra El Estado)

En consecuencia, de conformidad con los principios estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, y la vasta jurisprudencia de las Salas Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Organo Consultor de la Administración Pública concluye que existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo, que en aquella época, le tocó aplicar a la Administración Pública, cuando no existían los citados artículos constitucionales, según se subrayó en el acápite anterior, y que vale repetir, lo que se dijo en el mencionado Voto No. 1696-91:

"VIII.-... en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original) Trascendental también, es integrar en esta tarea técnica jurídica, la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (ver, entre otros, el Dictamen No. C-210-90), ni qué decir del trecho que la doctrina nacional ha realizado sobre este tema, como es el caso del connotado Jurista Eduardo Ortiz, quien ha determinado, en sus estudios, la necesaria unidad del empleo estatal.

En síntesis, ha quedado bien evidenciado de todo lo expuesto, el amplio material jurídico que existe en nuestro medio, a efecto de que el Estado y sus instituciones cumpla, debidamente, con el mandato del artículo 112.1 de la Ley General de alusión; siendo que lo planteado en su oficio, debe, por consiguiente, solucionarse, recurriendo a los postulados de los artículos 37 inciso f) y 47 del Estatuto de Servicio Civil, ya que, el haber adquirido los empleados de ese Instituto, la estabilidad en sus cargos, no podrían indemnizárseles con las normas que atañen a los despidos puros y simples del Código de Trabajo, sino las disposiciones que dentro del ordenamiento público existen para los casos de reestructuración de puestos.

III.- CONCLUSIÓN:

De acuerdo con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, 51 del Estatuto de Servicio Civil, 7, 8, 9, 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, así como la reiterada jurisprudencia de las Salas, Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resulta aplicable las indemnizaciones establecidas en el inciso f) del artículo 37 del indicado cuerpo estatutario para aquellos funcionarios que con ocasión de una reestructuración de servicios, sean cesados de sus puestos adquiridos a través de "la idoneidad comprobada", y en ese sentido, tendrán el derecho a una indemnización de un mes cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.

De Usted, con toda consideración,

Licda Luz Marina Gutiérrez Porras

Procuradora Adjunta

LMGP/gvv

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