C-110-1999

San José, 31 de mayo de 1999

 

Ingeniero

Orlando González Villalobos

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

S. O.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio P.E. 177-99 de 23 de marzo último, recibido en este Órgano el 6 de abril en curso, mediante el cual solicita de la Procuraduría un pronunciamiento sobre la competencia de la Junta Directiva de ese Ente en la fijación de precios de venta de los productos estancados que produce FANAL.

 

   Remite Ud. el oficio N. AL-042-99 de 17 de marzo anterior, en el cual la Asesoría Legal de FANAL analiza esos aspectos. Señala la Asesoría Legal que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción establece que los precios de venta de los productos estancados de la Fábrica, serán fijados por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción. En el dictamen N. 76-96 la Procuraduría consideró que las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. No formaría parte del monopolio la elaboración de bebidas alcohólicas a partir de licor o alcohol a granel producido por FANAL. Discrepa la Asesoría de la conclusión del dictamen N. 030-99 en el cual se concluye que a partir de la vigencia de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se ha producido una derogación del artículo 52 antes citado. Se funda la Asesoría en que la Junta Directiva del CNP no realiza una "fijación de precios de venta de bienes o servicios dentro del mercado". FANAL proporciona a los particulares la materia prima a granel para la fabricación de sus productos, pero el precio final del producto compete al particular conforme a las reglas de la oferta y la demanda en igualdad de condiciones con los productos que elabora la Fábrica Nacional de Licores y de acuerdo con su estructura de costos, sin que exista una interferencia en el mercado para la fijación de precios de los productos que elaboran los particulares por parte del Consejo de Producción. En los contratos de concesión para elaborar productos finales se imponen condiciones, entre ellas las relativas al precio de los productos que se fabricarán. La Procuraduría, en el dictamen N. 76-96 de cita, ha estimado que tales disposiciones tienen fundamento en el monopolio de que goza FANAL, el que le permite fijar bajo qué condiciones otorga una concesión. Agrega que los precios de los productos finales de la Fábrica no ejercen influencia alguna sobre el mercado, porque son fijados conforme a las reglas de la oferta y la demanda. Por lo que estima que la fijación de precios de alcohol etílico para fines licoreros e industriales, de rones crudos y de los productos finales que elabora la FANAL, corresponde a una decisión como empresa de acuerdo a sus costos de producción y las reglas de la oferta y la demanda, sin que exista una práctica monopolística absoluta o relativa por parte de la Institución. De allí que estima que no corresponde al Poder Ejecutivo fijar los precios de los citados productos.

 

   Mediante oficio de 12 de mayo, recibido el día 14 del mismo mes esta Procuraduría otorgó audiencia a la Comisión para Promover la Competencia, por el término de cinco días hábiles para que se refiriera a la consulta que nos ocupa. El día 26 de mayo siguiente se recibió, extemporáneamente, el oficio UTA-CPC-422-99 de 21 de mayo anterior, mediante la cual la Comisión manifiesta lo siguiente: a) El dictamen N. C-030-99 aclara aspectos relacionados con la aplicación de la Ley para Promover la Competencia a los Monopolios Estatales, tema que es excluido de la competencia administrativa de la Comisión, en cuanto a las disposiciones del capítulo 3 de la Ley N. 7472. B) El Departamento Legal de la FANAL comete dos errores en su criterio. El primero relacionado con la definición de mercado. Estima la CPC que el mercado de productos que produce la Fábrica Nacional de Licores incluye tanto productos de consumo final como materias primas para la elaboración de licores. La Fábrica participa en dos mercados diferentes, que deben recibir un trato diferenciado. El segundo error es descartar que el CNP intervenga en la fijación de los precios de los productos finales de sus competidores porque lo hace al fijar el precio de los insumos en la elaboración de licor, lo cual afecta directamente la estructura de costos del mercado y, por ende, el precio final del licor. c) El artículo 5º es aplicable al monopolio licorero, por lo que el Estado no puede fijar los precios de bienes y servicios cuando la Administración participa en el mercado en concurrencia con los particulares. Lo que confirma la nulidad de cualquier cláusula dirigida a fijar precios o establecer márgenes mínimos de comercialización a partir de productos finales de FANAL en los contratos de concesión. Estima la Comisión que debe diferenciarse entre los productos considerados como productos finales y las materias primas para la elaboración de licores. Los primeros compiten con productos de particulares en un mercado abierto. "Por ello deberá ser facultad de la Fábrica Nacional de Licores fijar el precio de los productos que comercializa en un mercado donde participan los particulares. El precio de estos productos debe ser dejado a la oferta y la demanda....". La Administración no está facultada para fijar el precio de dichos productos en razón del párrafo primero del artículo 5º. Es la Fábrica como empresa pública y dentro del mercado que debe fijar los precios, por lo que no encuentra la Comisión razón para sujetar decisiones relacionadas con el precio de los productos de la Fábrica al Poder Ejecutivo. D) En orden a los contratos de concesión, la Comisión reconoce esa licitud. Empero, la imposición de precios por parte de la Administración sería ilícita en un mercado en que participan particulares y no existen las condiciones necesarias según el artículo 5º de la Ley. De allí que la comisión enfatiza en que toda norma que exista en esos contratos de concesión relativa a la imposición de márgenes de precios o precios mínimos es contraria a derecho y es absolutamente nula. E) A partir de la Ley N. 7472 se operó una derogatoria tácita de todas las normas que están destinadas a fijarle el precio a los bienes y servicios sino se hace bajo el procedimiento y en las condiciones establecidas en el artículo 5º indicado. Es su criterio, sin embargo, que para los productos que comercializa el Estado en concurrencia con particulares es imposible realizar la fijación de precios. "De hecho, el artículo 5º lo que viene es a regular la fijación de precios para toda una categoría de bienes o servicios, no productos en particular, como se podría desprender de una mala lectura del dictamen cuestionado...tal derogatoria no podría tener como efecto que el Poder Ejecutivo sea quien le fije el precio a los productos finales que produce la fábrica, tal como el Guaro Cacique, el Ron Colorado o la Ginebra Extraconcha, entre otros. Por el contrario, deberán ser las mismas fuerzas del mercado las que vayan estableciendo el precio de dichos productos, para lo cual lo más lógico es que sea la fábrica misma la que fije los precios de sus productos.

 

   Debe determinar esta Procuraduría si el artículo 52 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de la Producción ha sido derogado tácitamente por el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor, tal como se indicó en el dictamen N. C-030-99. De conformidad con los principios que rigen la derogación tácita debe analizarse si existe una incompatibilidad jurídica entre esas normas, producto de regular en forma contraria un mismo supuesto de hecho. Para tal efecto, el interprete debe partir de la reglamentación de los precios en el ordenamiento costarricense. Asimismo, es necesario examinar si la Ley N. 7472 puede afectar las competencias del Consejo Nacional de Producción, tal como se ha sostenido.

 

I-. UNA FIJACION DE PRECIOS DE PRODUCTOS "ESTANCADOS"

 

   En el dictamen C-030-99 la Procuraduría concluyó que el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia había derogado el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción. Se fundó en el hecho de que el segundo párrafo de ese artículo 5º comprende, como uno de los supuestos de fijación de precios, las condiciones monopólicas u oligopólicas. Además, estableció que conforme el artículo 9º de la Ley 7472 los monopolios del Estado están sujetos al citado artículo 5º. Lo que nos obliga a referirnos al alcance del monopolio que disfruta el Estado y a la competencia del Consejo Nacional de la Producción, institución autónoma a la cual se ha "adscrito" la Fábrica de Licores.

 

A-. UN MONOPOLIO CREADO POR LEY

 

   El monopolio estatal en la producción y destilación de alcoholes y algunos de sus derivados es uno de los más antiguos que tiene el Estado costarricense. Su regulación data del Código Fiscal, cuyo artículo 443 dispone en lo que interesa:

"Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

 

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente. b) (...)".

 

   Las bebidas alcohólicas y, en general, el alcohol etílico son monopolio del Estado y su fabricación corresponde a la Fábrica Nacional de Licores. Se exceptúa lo dispuesto en el inciso d) y en el primer párrafo del artículo antes transcrito. De allí que la Procuraduría General, en su dictamen N. C76-96 de 15 de mayo de 1996, haya indicado:

 

"De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

 

   A pesar del monopolio se permite, como ha indicado la Procuraduría, que determinadas empresas privadas participen en la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del alcohol que suministra la Fábrica. Participación que encontraba su fundamento en el numeral 444 del Código Fiscal:

 

“El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores".

 

   Disposición que fue derogada tácitamente por la Ley Orgánica del Consejo, al condicionar el otorgamiento de nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores. Lo importante es que la facultad concedida por el artículo 444 antes transcrito fue utilizada para permitir que los particulares pudieran elaborar o envasar licores a partir del alcohol o de los rones que fabrica FANAL. Participación que no implica una apertura absoluta del mercado de producción: ello por cuanto la elaboración de licores por parte de los particulares no es posible si no es con base en una concesión estatal. Así, podría decirse que la producción de licores se mantiene como monopolio. Un monopolio determinado por ley y que en razón de su origen es constitucional -encuentra fundamento en el artículo 46 constitucional- y legal. Ese monopolio forma parte del orden público económico costarricense, ya que expresamente están permitidos por la Constitución los monopolios públicos, a condición de que sean creados conforme lo dispone el Texto Fundamental.

 

   Como no se trata del establecimiento de condiciones monopólicas dentro de un mercado abierto, sino de una creación legal, el monopolio legal tiene un carácter de estabilidad: está llamado a permanecer hasta tanto la Ley que lo crea no sea derogada. Anotamos, así, el carácter permanente del monopolio de FANAL. Estima la Procuraduría que este aspecto no debe ser desconocido, puesto que no sólo implica ausencia de concurrencia en la fabricación, elaboración y comercialización de los productos estancados, sino también que la concurrencia no puede operar en la fijación de los precios de los citados productos.

 

B-. EL CONSEJO, COMO ADMINISTRADOR DE LA FANAL, FIJA LOS PRECIOS DE LOS PRODUCTOS ESTANCADOS

 

   En razón de la pertenencia de la Fábrica Nacional de Licores al Consejo Nacional de Producción, artículo 50 de su Ley Orgánica, a quien corresponde administrarla, el legislador otorgó competencia al Ente estabilizador para fijar los precios de los productos estancados. Dispone el artículo 52 de la citada Ley:

 

"Los precios de venta de los productos de la Fábrica, indicados como estancados en el artículo 443 del Código Fiscal, serán fijados por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, y comunicados por la Administración de la Fábrica mediante circular a los interesados".

 

   La Ley N. 6050 de 14 de marzo de 1977 produce una modificación a la situación en orden a la competencia para fijar precios, puesto que originalmente el artículo 55 de la Ley N. 2035 de 17 de julio de 1956, disponía que los precios de venta de los productos de la Fábrica serían propuestos por la Junta Directiva del Consejo y aprobados por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Ejecutivo. Al vetar el texto de Decreto Legislativo N. 6050, el Ejecutivo propuso varias reformas en orden al capítulo sobre Monopolio Licorero, incluyendo el texto que hoy tiene el numeral 52. Reformas que pretendían dar cuenta de la modificación del entorno en que se desenvolvían el Consejo y la Fábrica.

 

   Dos aspectos deben ser resaltados en orden a esta competencia del Ente autónomo. En primer término, la fijación de los precios no corresponde a una administración de tutela o al ejercicio de una función de regulación de precios; en cuyo caso lo normal sería que la fijación de precios fuere competencia de una instancia externa. El Consejo se ve asignar una competencia en razón, simplemente, de que la Fábrica es una de sus unidades (artículo 50 de la Ley del Consejo). Ergo la Fábrica no sólo no es persona jurídica, pública o privada, sino que tampoco constituye un órgano con capacidad de administración externa. De allí que las decisiones últimas de la empresa corresponden a su "administrador", sea el Consejo. Interesa destacar que se trata de una determinación de precios diferente de la participación del Consejo en el control de precios, prevista en el artículo 29, inciso b) de la Ley.

 

   En segundo término, la competencia atribuida a la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción está referida a los precios de venta de los productos estancados; es decir, a los producidos en condición de monopolio legal. Lo que determina que el Consejo es competente para fijar precios al alcohol o rones crudos necesarios para que la Fábrica elabore sus productos finales, o los venda a los "concesionarios" de la elaboración de licores como producto final. En consecuencia, abarca la fijación de los precios de los productos finales de la Fábrica y de los alcoholes o rones en tanto insumo, materia prima empleada en la elaboración de otros licores por parte de los concesionarios.

 

   De lo anterior se deriva, además, que la norma no atribuye competencia al Consejo para fijar u "orientar" los precios de las bebidas alcohólicas elaboradas por los particulares a partir del alcohol o rones vendidos por la Fábrica. Falta de competencia que impide al Consejo, y con mayor razón a la Fábrica, participar directa o indirectamente en el precio final de esos productos, salvo por el hecho de que fija el precio del insumo principal de la bebida, sea alcohol o ron. En consecuencia, ni el Consejo ni la Fábrica pueden incluir en los contratos con los concesionarios cláusulas que de alguna manera vengan a determinar los precios que esos concesionarios pueden cobrar por sus productos finales.

 

   Desde esa perspectiva, se comprende que cualquier decisión administrativa del Consejo o actuación de la Fábrica que tienda a orientar los precios de los productos finales elaborados por los concesionarios o impida a éstos disfrutar de los derechos que derivan de la concesión, podría provocar la nulidad de esas decisiones y actuaciones y de igual forma, podría ser sancionado como abuso de derecho. De allí que deba aceptarse la conclusión d) del oficio de la Comisión para Promover la Competencia, según la cual "los contratos de concesión para la elaboración de licores no pueden incluir cláusulas en que se fijen precios o márgenes mínimos de comercialización, y por lo tanto dichas cláusulas son nulas de pleno derecho".

 

II-. LA LEY REGULA UNA FIJACION DE PRECIOS EN CONDICIONES MONOPOLICAS DE HECHO

 

   Se afirma que la competencia expresa del Consejo ha sido derogada por el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia. Lo que obliga a fijar el contenido de este artículo, a cuyo tenor:

 

"Casos en que procede la regulación de precios.

La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.

   Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.

   Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para promover la competencia acerca de la conveniencia de la medida. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.

Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.

   La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control.

   Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios mencionada en este artículo".

 

   No obstante que la Procuraduría estima que la fijación de precios de los productos producidos por la Fábrica de Licores, como también en el caso de otro de los monopolios estatales en que el propio Ente fija precios, esta fijación no tiene el carácter de una fijación administrativa, "oficial" de precios, sino que constituye la decisión de la empresa de producir y de poner en el comercio un producto a x precio, interesa establecer si la competencia excepcional de fijación de precios que allí se consagra comprende también los precios de los monopolios de derecho.

 

A-. UNA COMPETENCIA DE CARACTER EXCEPCIONAL Y TEMPORAL

 

   La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios.

 

   Se permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado, puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios.

 

   Carácter excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada.

 

   Podría cuestionarse si esa fijación excepcional es propia de los bienes ofrecidos por terceros y concretamente, por los particulares o si por el contrario, abarca también bienes y servicios producidos o prestados por entidades públicas. El artículo 5º permite concluir que esa potestad puede utilizarse en relación con entes públicos sólo en el caso de que éstos funcionen en régimen de competencia exclusiva. En efecto, está prohibido a la Administración fijar precios a los productos vendidos o servicios prestados por la Administración cuando esa venta o prestación se da en régimen de concurrencia con los particulares, en virtud de la función de estabilización de precios. Si hay concurrencia, el mercado debe cumplir su papel regulador de los precios. La estabilización de precios no puede ser la obra de una decisión administrativa en el tanto haya concurrencia.

 

   Carácter temporal que refuerza el tercer párrafo del artículo. El decreto ejecutivo que fije precios debe establecer "el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación". La regulación de precios es temporal y tiene como efecto dar una respuesta oficial a una situación excepcional que está llamada a desaparecer, sea por la acción del mercado sea por la adopción de medidas administrativas dirigidas directamente a esa desaparición. Refuerza esa temporalidad, el hecho de que se prevea la revisión cada seis meses de la medida o cuando, en cualquier momento, lo soliciten los interesados. Es claro que si la fijación es excepcional, la revisión no va a tener como objeto directo y en todo caso exclusivo, el reajustar precios. Por el contrario, la revisión debe tener como objeto el determinar si persisten las causas que justifican una intervención excepcional en el mercado, como es la fijación de precios. Persistencia de la que depende la necesidad y conveniencia de la medida. De lo que se deriva implícitamente que la condición excepcional que justifica la medida oficial puede, entonces, desaparecer.

 

   Este aspecto temporal rige no sólo para las situaciones excepcionales a que se refiere el primer párrafo sino también para la fijación de precios motivada por la existencia de condiciones de monopolio u oligopolio, prevista en el segundo párrafo. Este parte de unas condiciones monopólicas u oligopólicas producto de alteraciones del mercado; de allí que la facultad de fijar precios existe "mientras se mantengan esas condiciones". Puede, entonces, decirse que el ejercicio de la potestad excepcional tiene como límite temporal la persistencia de las condiciones monopólicas u oligopólicas. Condiciones que están llamadas a desaparecer, reiteramos, a partir de la intervención administrativa y de las correcciones de las situaciones que afecten la libre concurrencia.

 

B-. EL MONOPOLIO LEGAL IMPIDE EN FORMA PERMANENTE Y ESTABLE LA CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE QUE SE TRATA

 

   Se afirma que la ley permite a la Administración fijar los precios de los bienes vendidos en condiciones de monopolio, situación en que estarían los productos estancados. A lo cual acota la Comisión para Promover la Competencia que la facultad se ejerce cuando no hay concurrencia. Lo que implica un reconocimiento de que no corresponde al Poder Ejecutivo una intervención reguladora en la materia, ya que la fijación de los precios es una decisión de empresa. Como tal no difiere substancialmente de la decisión de otras empresas, públicas o privadas, al determinar con qué precios acuden al mercado.

 

   Ahora bien, en orden a lo alegado respecto a la competencia del Ejecutivo, uno de los motivos justificantes de la intervención estatal en los precios es, ciertamente, la existencia de condiciones monopólicas u oligopólicas. Empero, el punto es si esa facultad comprende también los monopolios de derecho, de manera tal que corresponda ahora al Ejecutivo regular los precios de los distintos bienes y servicios que son objeto de un monopolio estatal, no sólo del monopolio licorero.

 

   Para determinar si esos monopolios están comprendidos dentro de los supuestos de hecho del artículo 5º debe tomarse en cuenta la razón de ser del segundo párrafo del artículo en cuestión y sobre todo, las características propias del monopolio de derecho.

 

   Como es sabido, el artículo 5º no contenía el actual párrafo segundo. Este es producto de la moción N. 55-1 propuesta por el entonces Diputado Rodolfo Brenes. Interesa destacar por qué se consideró necesario incluir una propuesta con el contenido que conocemos. Pues bien, la situación que tuvo presente el legislador fue el hecho de que en la producción agrícola y sobre todo, en la de la caña de azúcar, existía una situación que impedía el acceso al mercado para los nuevos o recientes productores. Ello por cuanto los precios por los que debían vender su producción eran sensiblemente menores a los precios cuotas, de los que disfrutaban los productores con mayor tiempo de producir. Se acusó que en el sector no había libre competencia. En este orden de ideas, el Diputado Fajardo Salas subrayó:

 

"Lo cierto es que en Costa Rica existen condiciones absolutamente monopólicas, aún cuando son decenas de productores agrupados en cooperativas y pequeños productores, en ese sentido interesa proteger ese esfuerzo y esa manifestación de democratización del sector". (Cf. Expediente legislativo, folio 382.

 

Agregando respecto de los precios del azúcar:

 

"...en qué afecta este proyecto de ley, concretamente en tema de precios expresamente, en la negociación que se hizo con el Banco Mundial, no solamente están en los documentos anexos del PAE III sino en las comprobaciones que vinieron a hacer expertos internacionales contratados por el Banco Mundial para determinar si era cierto lo que decíamos cuando hablábamos del esquema de producción de industrialización y venta de LAICA en que efectivamente convinieron en que había condiciones monopólicas que no podía el azúcar dejarse de regular y de fijar un precio por parte del Ministerio de Economía. Esa situación no se debería cambiar mientras existan condiciones monopólicas y oligopólicas, mientras que no exista libre competencia... Este proyecto de Ley de la Competencia, Defensa del Consumidor no debe verse en forma aislada, sino que se debe analizar en conjunto con otros instrumentos que cuenta el Estado para poder regular, desregular o promover la competencia o determinadas circunstancias impedir que se puedan producir desórdenes en el mercado o actos que puedan dañar a la producción nacional". (Ibidem, folios 383 y 384).

 

   La discusión prosigue y el Diputado Brenes presenta la moción N. 49-2 para que el artículo 5, párrafo primero, se leyese:

 

"En todo caso será facultad de la Administración Pública regular los precios de los bienes y servicios producidos en condiciones de monopolio, oligopolio o, aquellas otras que impiden la competencia o libre concurrencia, salvo lo dispuesto por ley especial". (cfr. Expediente Legislativo, folio 391.

 

   El resto de los Diputados de la Comisión objetó el carácter restringido de la facultad de fijar precios, ya que se estimó que –de aprobarse la moción- sólo procedería en condiciones monopólicas u oligopólicas. Por ello, el Diputado decidió retirar su moción. Empero, la condición del sector agrícola siguió preocupando a los legisladores, que en las sesiones siguientes recibieron a los personeros de LAICA y de la Oficina del Café. Recibidas esas audiencias, se reanudó la discusión, oportunidad en la cual el Diputado Brenes presenta la moción 55-1 que da a los párrafos primero y segundo el contenido que hoy tienen. La discusión que anteriormente se había producido justifica que la moción haya sido aprobada sin que provocara controversia alguna. Si debate hubo, fue para reafirmar el carácter excepcional y temporal de la medida oficial. La distorsión al mercado, la concurrencia falseada, el limitar el ingreso al mercado, o cuando cualesquiera otros factores impedían o falseaban el mercado y la libre competencia, justifican la medida administrativa. Podría decirse, entonces, que estamos en presencia de una facultad para fijar precios cuando en un mercado en que, de hecho y de derecho, debía regir la libre concurrencia, se presentan condiciones monopólicas u oligopólicas que afecten la libre concurrencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él o que puedan encasillarse dentro de las prácticas monopólicas absolutas o relativas que la Ley sanciona en sus artículos 11 y 12.

 

   Resulta claro que esas condiciones monopólicas, las prácticas monopólicas que sanciona la Ley, se refieren a actuaciones indebidas de los agentes económicos y a actuaciones que son contrarias al ordenamiento jurídico. El monopolio de Derecho se encuentra en una condición diferente en razón misma de que tiene su origen en la Constitución y en la Ley. Lo que no excluye que efectivamente pueda haber un abuso de derecho o propiamente un abuso de la posición dominante. El punto es que si bien el monopolio legal limita o mejor dicho impide la libre competencia es permitido y auspiciado por el ordenamiento. Por otra parte, el monopolio de derecho tiene como característica propia la estabilidad que le da su ley de creación. No se presenta en el ordenamiento como una situación excepcional y temporal, una distorsión que afecta temporalmente la libre competencia. Por el contrario, tiene la garantía de que se mantendrá en tanto no sea derogada la ley que lo establece. Existe una sensible diferencia en los supuestos en que actúan las condiciones monopólicas y el monopolio legal en relación con la potestad para fijar precios, por cuanto en un monopolio de derecho, la fijación de precios no puede ser temporal sino permanente. Desde luego que no tendría sentido calificar de temporal un monopolio legal, porque la situación se presenta como permanente, máxime si se trata de monopolios centenarios, como el que nos ocupa. De modo que aún cuando se concluyera que al ser el monopolio de derecho una situación que lesiona la libre concurrencia y que como tal es excepcional, resulta que la fijación de precios como facultad temporal es incompatible con la permanencia, casi inmutabilidad del monopolio legal.

 

   En resumen, la respuesta que la Administración debe dar a los monopolios legales es ejercicio normal, no excepcional de una competencia. Tampoco es temporal, sino que es permanente por cuanto los precios tendrán que ser fijados en todo momento y sin necesidad de cuestionarse si subsisten condiciones que impiden o falsean la libre concurrencia, porque en tanto esté vigente la Ley de creación del monopolio, no existe concurrencia en el sector. Es decir, el carácter excepcional y temporal de la fijación administrativa no se conforma con la naturaleza y finalidad del monopolio legal, ni con las facultades que como empresa corresponden a la entidad que lo administra, sea la de establecer bajo qué precio va a comercializar sus productos.

 

III-. EL CONSEJO CONSERVA SU COMPETENCIA PARA DETERMINAR LOS PRECIOS

 

   El dictamen C-030-99 establece que ha operado una derogación tácita del artículo 52 de la Ley del Consejo Nacional de Producción por parte del artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor. Derogación tácita que determinaría la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo para fijar los precios de los productos estancados. La derogación sería producida por el hecho de que el artículo sólo reconoce competencia para fijar precios al Poder Ejecutivo. Asimismo, se sostiene que el artículo 5º es aplicable a los monopolios estatales, en virtud de que el artículo 9 sólo previó la desaplicación de las disposiciones del Capítulo III.

 

   Empero, para llegar a determinar que esa competencia del Poder Ejecutivo puede ser utilizada en relación con los productos estancados que nos ocupa, debe determinarse si se dan los supuestos para que opere el ejercicio de esa competencia del Ejecutivo, así como los principios que deben regir la interpretación jurídica.

 

   Los dos primeros párrafos del artículo 5º atribuyen competencia a la Administración Pública para fijar precios. Como fue puesto de relieve por el Departamento de Servicios Técnicos, la Ley no contiene una acepción unívoca de "Administración Pública". Si bien el artículo 2º define a "Administración Pública" como:

 

"Órganos y entes públicos de la administración central y descentralizada del Estado, a los que esta Ley y leyes especiales atribuyan competencias en materia de restricciones al ejercicio de las actividades comerciales, la regulación y el control del comercio de determinados bienes o la prestación de servicios, para su expendio en el mercado interno o para su exportación o importación, ...".

 

   Lo que permitiría concluir que un Ente Descentralizado con competencia para regular precios de determinados productos, es Administración Pública para los efectos del artículo 5º, el tercer párrafo del artículo obliga a identificar Administración Pública con Poder Ejecutivo. En efecto, la fijación de precios debe hacerse por decreto ejecutivo y como se sabe, éste es un acto de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. Ergo, conforme el artículo 5º de la referida Ley, la competencia para fijar excepcional y temporalmente los precios de bienes y servicios corresponde al Poder Ejecutivo. ¿Implica ello una derogatoria tácita del artículo 52 de la Ley del CNP?

 

A-. LA INEXISTENCIA DE UNA IDENTIDAD DE "SUPUESTO DE HECHO" IMPIDE CONCLUIR EN UNA ANTINOMIA NORMATIVA

 

   Para que una norma jurídica resulte aplicable a X circunstancia, esa situación debe estar prevista expresamente en la ley o bien enmarcarse desde el punto de vista racional en sus supuestos. Además, en tratándose de disposiciones que tienden a mantener la libre concurrencia, éstas resultarán aplicables a los monopolios estatales, no solamente al licorero, en el tanto en que sean compatibles con dicho monopolio y particularmente, mientras no se impida el cumplimiento de la misión específica que el legislador les ha asignado. Aclarado lo anterior, corresponde indicar que en el presente caso no resulta aplicable el artículo 5 de la Ley, dado que los supuestos allí establecidos no son los propios de la situación de la FANAL

 

   La derogación tácita de una norma se produce cuando existe antinomia normativa. Es decir, una incompatibilidad objetiva respecto de un mismo supuesto de hecho de los contenidos de dos normas jurídicas. Precisamente, al afirmar la Procuraduría que el artículo 52 había sufrido una derogación tácita, partió de la existencia de una antinomia normativa.

 

   Si el intérprete toma en cuenta exclusivamente la atribución de competencia, habría que considerar que efectivamente se ha producido una derogatoria tácita de las normas legales anteriores que atribuían competencia para fijar precios en términos de regulación. Pero para que exista antinomia debe existir incompatibilidad en la formación del supuesto de hecho. Y, conforme lo que se ha indicado en el acápite anterior, es discutible que exista identidad de supuesto de hecho entre lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley del Consejo y el artículo de cita, particularmente en su segundo párrafo. En primer término, el artículo 52 no constituye una normativa atributiva de competencia para regular o controlar precios. La competencia del Consejo Nacional de Producción se justifica porque la FANAL es una unidad administrativa de éste. Unidad administrativa a quien si bien se le otorgó cierta capacidad de administración interna, el legislador no le reconoció una autonomía de gestión absoluta, particularmente en orden a los precios. No se está ante un control de precios. Por el contrario, el artículo 5º consagra una potestad de regulación administrativa de precios. El supuesto de hecho que justifica un control oficial de precios por el Ejecutivo es la existencia de una situación excepcional o de condiciones monopólicas u obligopólicas, que exijan una respuesta en cuanto a precios de carácter temporal. Ergo, la medida es también temporal. Pero el supuesto que nos ocupa es diferente. Como se dijo, no se está ante una regulación de precios y aún cuando de eso se tratare, se está en presencia no de condiciones monopólicas u oligopólicas, producto de un mal funcionamiento del mercado sino de un monopolio creado por la Asamblea Legislativa, que tiene fundamento directo y expreso en el artículo 46 del Texto Fundamental. Una decisión jurídica no susceptible de ser cuestionada en vía administrativa y que determina la inexistencia de libertad de concurrencia, por ende de un mercado libre, para los referidos productos estancados. Ergo, un supuesto de hecho que no es temporal y no está llamado a desaparecer en el término de seis meses, un año, sino que permanecerá hasta tanto no haya una decisión política de romper el monopolio. Como se dijo, tampoco se trata de una situación que interviene en el mercado afectando la libre concurrencia, al punto de hacerla desaparecer o poner en riesgo su existencia. Por el contrario, es una situación permanente que determina que respecto de determinados bienes no exista desde el siglo pasado competencia y que, por ende, no se altera el libre mercado, simplemente porque éste nunca ha existido. De allí que los supuestos en que interviene la fijación de precios de los productos estancados es diferente a la prevista en el numeral 5 de repetida cita. Y siendo diferente los supuestos de hechos de los contenidos de las referidas normas, está prohibido al intérprete jurídico concluir en la existencia de una antinomia normativa; por ende, de una derogación tácita.

 

B-. EL LEGISLADOR NO PUEDE ELIMINAR COMPETENCIAS DE ENTES AUTONOMOS SIN RESPETAR LA GARANTIA DE ESA AUTONOMIA

 

   A los límites propios de la derogación tácita se une, además, la circunstancia de que toda interpretación jurídica debe ser realizada conforme el ordenamiento según su escala jerárquica y en consideración del contexto en que se desenvuelven las instituciones afectadas. Esa consideración es importante, porque afirmar que el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia ha derogado el artículo 52 de la Ley del Consejo de Producción, es afirmar que el Consejo ha perdido una de sus competencias. En consecuencia, que ha resultado afectado en su funcionamiento por la citada Ley. Ciertamente, forma parte de las potestades del legislador el decidir realizar modificaciones en los diversos repartos competenciales, por ende, determinar cuál debe ser el mecanismo de operación futura de un determinado ente. Dentro de esa determinación, el legislador no cuenta con más límite que el orden constitucional. Orden que debe ser respetado tanto en cuanto a su contenido como en los aspectos formales. Concretamente, en cuanto regula el procedimiento para la formación de la ley. Aspecto que adquiriría particular importancia en el caso que nos ocupa, si fuera válida la interpretación que ha dado la Procuraduría en orden a la competencia para fijar los precios de los productos de la FANAL.

 

   El artículo 190 de la Carta Política expresamente obliga a la Asamblea Legislativa a otorgar audiencia a las instituciones autónomas respecto de los proyectos de ley que les afectan. No se trata de impedir o limitar al legislador en la búsqueda de la decisión política más conveniente. Pero, como parte de la garantía que implica la autonomía, se establece el derecho de la entidad autónoma de no ser afectada en su organización y funcionamiento sin antes haber sido oída por la Asamblea. Ergo, para cercenar una competencia del Consejo Nacional de Producción, el legislador debe darle audiencia a esa Entidad. Pues bien, el examen del expediente legislativo no evidencia que la Asamblea Legislativa haya acordado y, en su caso, dado efectivamente, audiencia al Consejo Nacional de Producción respecto del proyecto de ley que discutía y que hoy constituye la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor. La Comisión Legislativa previó la necesidad y conveniencia de contar con el criterio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, de la Unión de Cámaras, la Oficina del Café, la Liga de la Caña, los órganos rectores del sindicalismo y del movimiento solidarista, la Cámara de Industria, la Cámara de Comercio, CRECEX, la Cámara de Comerciantes y Detallista y al Ministerio de Salud, pero el Consejo no fue siquiera mencionado. No se previó que la aprobación de la Ley pudiese afectar en forma directa al referido Ente.

 

   Podría aducirse que esa audiencia no era necesaria porque se estaba en presencia de un proyecto de contenido y alcance general, que no incidía directamente en el CNP. No obstante, si la antinomia normativa existiere efectivamente -que no existe- y el Consejo hubiere perdido una de sus competencias, la conclusión lógica sería que la Ley de Promoción de la Competencia afecta directamente el funcionamiento del CNP, al punto de que pierde una de sus competencias importantes respecto de FANAL. Empero, la Ley fue tramitada sin oír el criterio de la entidad sobre el punto. Lo imperativo de la audiencia al Consejo se evidencia si consideramos que, de haber sido interés del legislador derogar el citado numeral 52 y, por ende, si se hubiere producido una derogación expresa, necesariamente hubiere debido dar audiencia al Consejo. Por otra parte, la consideración de la garantía constitucional, el uso correcto de la técnica legislativa y la lógica jurídica impiden concluir que la audiencia es necesaria cuando la derogación es expresa pero no cuando deba entenderse como tácita. Conclusión espuria, por cuanto justificaría que el legislador o el interprete pueda recurrir a la vía de la derogación tácita como un mecanismo para burlar el principio constitucional.

 

   El operador jurídico está obligado a interpretar las leyes conforme con la Constitución. Interpretar que el Consejo Nacional de Producción ha perdido su competencia expresamente otorgada por el legislador para fijar los precios de los productos de la FANAL y determinado que no se ha dado audiencia a la Institución, es interpretar y, por ende, concluir que el legislador ha afectado sustancialmente el Consejo sin seguir el trámite que la Constitución previó. Ergo, que el artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor es dudosamente constitucional, por cuanto llevaría implícito un vicio de inconstitucionalidad parcial, cuya declaratoria correspondería a la Sala Constitucional.

 

   Es de resaltar, no obstante, que esa inconstitucionalidad sería producto de la interpretación normativa que tiende a asimilar el supuesto de hecho de ambas normas, no del texto expreso de la Ley. Por lo que debe descartarse la interpretación que no se conforma con el ordenamiento. Enfatizamos, en ese sentido, que el artículo 5 de mérito contempla esencialmente situaciones de monopolio privados o públicos, pero de hecho y como tales llamados a desaparecer por la acción del mercado o la excepcional y temporal intervención de la Administración Pública. Una intervención cuya justificación única es garantizar la libre competencia y que ésta recupere su función en la de fijación de precios, de manera que se mantenga el orden público económico. Una circunstancia que es radicalmente contraria al supuesto de monopolio legal, cuya desaparición requiere la intervención del legislador, derogando el monopolio. En consecuencia, la lógica obliga a considerar, además, que la finalidad de la intervención administrativa en la fijación de los precios, no se cumple cuando se trata de monopolios de Derecho.

 

CONCLUSION:

 

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. Los artículos 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción y 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor regulan supuestos de hecho diferentes, por lo que no puede considerarse que existe incompatibilidad objetiva entre el contenido de uno y otro artículo.

2-. Por consiguiente, no procede concluir que se haya producido una derogación tácita del artículo 52 de mérito por el 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor.

 

3-. Se reconsidera de oficio el dictamen N. C- 30-99 de 2 de febrero de 1999, cuya conclusión 7 afirma: "El artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, ha sido derogado tácitamente por la Ley No. 7472, en cuanto, al tenor de su artículo 5, únicamente el Poder Ejecutivo está autorizado para fijar precios a los bienes producidos en condición monopolística, lo cual es el caso del monopolio legal reconocido a la Fábrica Nacional de Licores en los términos ya señalados".

 

4-. Por ende, el Consejo como administrador de la FANAL fija tanto los precios de los productos "estancados en que no hay concurrencia" como de aquéllos en que, en virtud de los contratos de concesión, pueda existir tal "concurrencia".

 

5-. Se ratifica que la competencia legal del Consejo Nacional de Producción está limitada a fijar los precios de los productos estancados. Carece de competencia para determinar, fijar o de cualquier otra forma de regular el precio de los productos que elaboran los concesionarios de licores. Incompetencia que también debe establecerse respecto de la Fábrica Nacional de Licores.

 

6-. Se aclara la conclusión 5 del indicado dictamen en el sentido de que la aplicación a los monopolios estatales de las disposiciones de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, no contenidas en su capítulo III, depende de que sean compatibles con su naturaleza y de que no impidan el cumplimiento de la misión específica que les ha sido asignada por el legislador.

 

De Ud. muy atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

Cc.

Sr. Ronald Rees Acevedo

Presidente Comisión para Promover la Competencia