C-055-1999

San José, 18 de marzo de 1999

 

Señora

Carmen Sequeira Gamboa

Secretaria Municipal

Municipalidad de Guácimo

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio de fecha 26 de agosto último, mediante el cual -en acatamiento del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de ese Cantón, en la Sesión nº 54 del 26 de agosto pasado - se nos solicita pronunciarnos acerca de la posible existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento al señor xxx de la concesión de la patente de licores extranjeros nº 111.

 

I.- EN CUANTO A LOS HECHOS.

 

            De conformidad con el expediente administrativo remitido a este Despacho, se tienen por acreditados los siguientes hechos de interés en relación con el asunto:

 

- Que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, en su sesión nº 4628, celebrada el 18 de marzo de 1996, acordó en su artículo 5, inciso XL "... otorgar la declaratoria turística al proyecto Bar y Restaurante Típico Las Tejas, propiedad del Sr. xxx" (Documento a folio 2 del expediente administrativo).

- Que mediante nota de fecha 3 de febrero de 1994, el Sr. xxx solicitó al Concejo Municipal de Guácimo el otorgamiento de una licencia para mantener abierto su negocio las 24 horas del día, fundamentándose para ello en el artículo 2 inciso f) de la Ley que Regula el Horario de Funcionamiento de Expendios de Bebidas Alcohólicas (nº 7633 de 26 de setiembre de 1996) (Ver solicitud a folio 1 del expediente administrativo).

- Que previo dictamen favorable de su asesoría legal, el Concejo Municipal de Guácimo, en su sesión extraordinaria nº 7, celebrada el 13 de marzo de 1997, adoptó el acuerdo nº 24 en el sentido de "...conceder permiso a xxx, Propietario del negocio denominado Bar y Restaurante Típico Las Tejas, licencia para operar las veinticuatro (24) horas del día." (Ver documentos a folios 7 y 8 del expediente administrativo).

- Que mediante oficio de fecha 27 de agosto de 1997, el señor xxx, en su condición de Presidente y apoderado Generalísimo sin límite de suma del "Grupo las Tejas de Guácimo Sociedad Anónima" solicitó al Concejo Municipal de Guácimo se le otorgara una patente de licores extranjeros. Para ello argumentó que su negocio contaba con una declaratoria de interés turístico y que su pretensión encontraba fundamento "en la Ley de Incentivos Turísticos y la Ley de Licores" (Ver documento a folio 9 del expediente administrativo).

- Que el asesor legal de la Municipalidad de Guácimo, atendiendo una consulta planteada por el Concejo Municipal de ese cantón acerca de la procedencia jurídica de la solicitud a que hace referencia el punto anterior, indicó, mediante oficio de fecha 15 de octubre de 1997, que el Grupo Las Tejas de Guácimo S.A., al no ser el propietario del Bar y Restaurante Típico Las Tejas, no está legitimado para solicitar la patente de licores extranjeros. Asimismo, que dicha solicitud debe plantearla el señor xxx a título personal, en cuyo caso, debe resolverse afirmativamente la gestión. Para fundamentar esto último indicó que "El artículo SIETE de la Ley No. 6990, Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, dice "A las empresas para obtener los beneficios de esta ley, se les podrán otorgar, total o parcialmente, los siguientes incentivos de acuerdo con la actividad que se clasifiquen: inciso a-iii) Concesión de las Patentes Municipales que requieran la empresas para el desarrollo de sus actividades. Las Municipalidades concederán estas patentes en el plazo máximo de 30 días naturales posteriores a la presentación de la solicitud y cobrarán el impuesto correspondiente, no podrán conceder patentes para las salas de juegos Prohibidos por otras leyes.", por lo que sí se puede otorgar patentes de licores sin el trámite respectivo, solamente en estos casos." (Documento visible a folio 10 del expediente administrativo).

- Que mediante documento de fecha 26 de noviembre de 1997, el señor xxx, a título personal, reiteró la solicitud para que se le extendiera una patente de licores extranjeros para su negocio. (Documento a folio 11 del expediente administrativo).

- Que atendiendo los criterios externados por el asesor legal de la Municipalidad, el Concejo Municipal de Guácimo, en su sesión extraordinaria nº 34, celebrada el 4 de diciembre de 1997, decidió en su acuerdo nº 5, otorgar al solicitante la patente de licores extranjeros, previa cancelación de su valor. (Documento a folio 12 del expediente administrativo).

- Que el 17 de diciembre de 1997, se le otorgó al señor xxx el certificado que lo acredita como titular de la patente de licores extranjeros nº 111, para explotar en Guácimo Centro. (Documento a folio 14 del expediente administrativo).

- Que mediante oficio de fecha 26 de enero de 1998, dirigido al Concejo Municipal de Guácimo, la Auditora Municipal hace del conocimiento de ese órgano colegiado que el procedimiento utilizado para otorgar la patente de licores extranjeros nº 111 (omitiendo el remate público que exige el artículo 3 de la Ley de Licores( no fue el correcto. Agrega que en consulta realizada al Instituto Costarricense de Turismo, se le indicó que el negocio propiedad del señor xxx no es beneficiario de la Ley de Incentivos Turísticos, debido a que la actividad a la que se dedica no está comprendida dentro de las citadas en el artículo 3 de ese cuerpo de normas. (Documento a folios 15 y 16 del expediente administrativo).

- Que el asesor legal de la Municipalidad, mediante oficio de fecha 2 de febrero de 1998, comunicó al Concejo Municipal que su recomendación, con fundamento en la cual se decidió otorgar la patente de licores extranjeros nº 111, sin remate público, es errada. Agrega que para realizar dicha recomendación se basó en el artículo 7 de la Ley de Incentivos Turísticos nº 6990, sin hacer un análisis concienzudo de la Ley como todo un cuerpo y sin tomar en cuenta otros requisitos que contempla la ley para otorgar el incentivo solicitado. (Documento a folio 17 del expediente administrativo).

- Que el Concejo Municipal de Guácimo, mediante acuerdo nº 1, tomado en la sesión extraordinaria nº 8, celebrada el 11 de mayo de 1998, decidió solicitar al Instituto Costarricense de Turismo su criterio legal acerca de la posibilidad de aplicar la Ley de Incentivos Turísticos al Bar y Restaurante Típico Las Tejas, y específicamente, si con fundamento en el artículo 7 de esa Ley es posible otorgar una patente de licores. (Documento a folios 18 y 19 del expediente administrativo).

- Que el Departamento de Fomento del Instituto Costarricense de Turismo, mediante oficio FOM-246-98, del 10 de febrero de 1998, atendió la solicitud a que hace referencia el punto anterior, indicando que el Bar y Restaurante Típico Las Tejas, al no ofrecer servicio de hospedaje, "... no se encuentra beneficiado por la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico 6990 y sus reformas" (Documento a folio 20 y 21 del expediente administrativo).

- Que el señor xxx, mediante oficio de 9 de febrero de 1998, comunica al Concejo Municipal de Guácimo que compró al señor xxx la patente de licores extranjeros nº 111, por lo que solicita realizar el traspaso respectivo. Adjunta a dicho oficio una copia fotostática de la carta de compra-venta, según la cual, en fecha 26 de diciembre de 1997, compró dicha patente en la suma de dos millones ochocientos mil colones. En tal documento consta una razón de "fecha cierta" suscrita por la Licda. Nuria Murillo Salazar el 9 de febrero de 1998. (Documentos a folios 21 y 22 del expediente administrativo).

- Que mediante acuerdo nº 2, adoptado por el Concejo Municipal de Guácimo en su sesión ordinaria nº 14, celebrada el día 4 de marzo de 1998, se decidió comunicarle al señor xxx que la solicitud de traspaso de la patente debe presentarla el señor xxx, suscrita tanto por el comprador como por el vendedor, así como adjuntar el certificado original de la patente y estar al día en el pago de los impuestos. (Documento a folio 24 del expediente administrativo).

- Que mediante el acuerdo nº 1 de la misma sesión a que se refiere el hecho anterior, el Concejo Municipal decidió trasladar todo el expediente relacionado con el otorgamiento de la patente nº 111 al asesor legal de la Municipalidad, al asesor legal de la Unidad Técnica de Asistencia Municipal del Atlántico (UTAMA) y al Departamento Legal de IFAM, para que recomienden la forma de proceder en este asunto, tomando en cuenta que la patente fue vendida y que la solicitud de traspaso se encuentra en espera. (Documento a folio 25 del expediente administrativo).

- Que el asesor legal de la Municipalidad, en su oficio de fecha 26 de marzo de 1998, indicó al Concejo Municipal que "El trámite a seguir en este caso, es que se suspenda la patente, y se deje sin efecto, mientras se pronuncia la Contraloría sobre la nulidad del acto, una vez pronunciada la Procuraduría General de la República, se procede a la revocación del acto de otorgamiento de la patente (Sic.)". (Documento a folios 28 a 31 del expediente administrativo).

- Que el asesor legal de UTAMA, mediante oficio DL-18-98 del 13 de abril de 1998, recomendó al Concejo Municipal "... proceder a anular de oficio el acuerdo en que se otorgó la licencia de explotación de licores extranjeros nº 111, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República, por cuanto es un acto declarativo de derechos y compromete la Hacienda Pública..." (Documento a folios 26 y 27 del expediente administrativo. El destacado corresponde al original).

- Que la Dirección de Desarrollo Social del IFAM, en su oficio DM-422-98 del 20 de abril de 1998, manifiesta que en el asunto existe una nulidad absoluta evidente y manifiesta, por lo que el procedimiento a seguir es el regulado en el artículo 173 del la Ley General de la Administración Pública. Recomiendan, asimismo, no autorizar el traspaso de la patente, e iniciar, sin más dilación, el procedimiento establecido en el artículo 173 citado. (Documento a folio 32 y 33 del expediente administrativo).

- Que el Concejo Municipal de Guácimo, mediante acuerdo nº 1, tomado en la sesión extraordinaria nº 8, celebrada el 11 de mayo de 1998, decidió: "a) Nombrar Órgano Director, integrado por Regidores Ana Cecilia Gutiérrez López, Jaime Rojas Venegas, Ligia Campos Zúñiga, Rafael A. Aguilar Cubero y Lic. José Ramón Chaves, para que haga llegar el expediente del caso ante la Procuraduría General de la República, para obtener el respectivo permiso para la anulación respectiva. b) Asimismo comunicar al interesado, Sr. xxx, propietario de Bar y Restaurat Las Tejas, que este Concejo va a proceder con respecto a la concepción (Sic.) de patente de licores extranjeros # 111 a su favor, conforme lo establece el artículo 173, 239 y siguientes de la Ley General de Administración Pública" (Documento a folio 34 del expediente administrativo).

- Que mediante oficio de fecha 27 de junio de 1998, el señor xxx manifiesta al Concejo Municipal de Guácimo, que no siendo él en la actualidad el propietario de la patente de licores extranjeros nº 111 no le corresponde realizar gestión alguna, a la vez que solicita notificar lo procedente al nuevo propietario. (Documento a folio 35 del expediente administrativo)

- Que mediante oficio de fecha 14 de julio de 1998, suscrito por la sra. Ana Cecilia Gutiérrez López, "presidenta del órgano director" se citó al señor xxx, en su calidad de propietario del Bar y Restaurante Típico Las Tejas, a una comparecencia oral y privada

"... para realizar el trámite de anulación de patente de licores extranjeros # 111". Se indica además en tal oficio, que la audiencia se celebraría el día 6 de agosto a la 1:00 p. m. en el salón de sesiones municipales. (Documento visible a folio 39 del expediente administrativo).

 

- Que en los mismos términos anteriores, pero en su calidad de comprador de la patente, se citó a la audiencia al señor xxx. (Ver documento a folio 39 del expediente administrativo. Nótese que existe un error en la foliatura, pues se consignó dos veces el número 39).

 

- Que en el lugar, fecha y hora señalado, se realizó la audiencia oral y privada, con la presencia de los miembros del órgano director (con excepción de la señora Ligia Campos Zúñiga) y de los señores xxx y xxx. También estuvo presente el Lic. xxx, en representación de la "parte afectada". (Acta a folios 40 y siguientes del expediente administrativo).

 

- Que tanto durante la audiencia, como en escrito de fecha 6 de agosto de 1998, se alegó por parte del señor xxx, la nulidad absoluta de la citación a la audiencia oral y privada, argumentando para ello que dicha comunicación no se ajusta al artículo 312 en relación con el 245 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver acta a folio 40 y siguientes del expediente administrativo y documento sin foliar, de fecha 6 de agosto de 1998).

 

- Que mediante nota de fecha 26 de agosto de 1998, los integrantes del órgano director del procedimiento, remitieron al Concejo Municipal el expediente administrativo levantado en este asunto, con la finalidad de que se solicitara a este Despacho el dictamen favorable a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Tal solicitud se hizo mediante acuerdo tomado por el Concejo Municipal, en la Sesión nº 54 del 26 de agosto pasado. (Ver documento a folio 41 del Expediente administrativo).

 

II.- SOBRE LOS REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVAR LAS CITACIONES A COMPARECENCIA ORAL:

 

            Como ya indicábamos al enunciar los hechos en que se fundamenta la solicitud que nos ocupa, se argumentó por parte del señor xxx, tanto en la audiencia oral y privada, como en escrito de fecha 6 de agosto de 1998, que la citación a la mencionada audiencia, no reúne los requisitos legalmente previstos para dicho acto.

 

            Sobre ese punto en concreto, debemos indicar que el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, regula las formalidades que deben observar tales citaciones. La norma aludida dispone:

 

" Artículo 249.- 1. En la citación será necesario indicar:

a) El nombre y dirección del órgano que cita;

b) Nombre y apellidos conocidos de la persona citada;

c) El asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita a la persona y el fin para el cual se la cita;

d) Si el citado debe comparecer personalmente o puede hacerlo por medio de apoderado;

e) El término dentro del cual es necesaria la comparecencia o bien el día, la hora y el lugar de la comparecencia del citado o de su representante; y

f) Los apercibimientos a que queda sujeto el citado, caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones.

2. Toda citación deberá ir firmada por el órgano director, con indicación del nombre y apellidos del respectivo servidor público".

 

            En el caso bajo análisis, de la lectura de los documentos que constan a folios 39 y 40 del expediente administrativo se colige que el acto mediante el cual se citó a comparecencia oral, incumple los requisitos previstos en los incisos c) d) y f) del artículo 249 transcrito.

 

            En efecto, nótese que -al menos en el caso del señor xxx- no se indica expresamente la calidad en que se cita; además, no se indica si las personas citadas debían comparecer personalmente o si lo podían hacer por medio de apoderados; y, finalmente, no se apercibió a los citados sobre la naturaleza y medida de las sanciones en caso de no presentación.

 

            Por otra parte, no se enumeró en dicho acto toda la documentación existente, tal y como lo exige el artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Al respecto, siguiendo lo dicho en nuestro dictamen C- 103-97, del 20 de junio de 1997, debemos indicar que para determinar las consecuencias que acarrea en la validez del acto omisiones como las descritas, existen varios criterios: El primero de ellos es el teleológico o del grado de la infracción, según el cual, la consecución del fin público que se persigue con el acto, conjuntamente con la gravedad de la falta que presenta, son los elementos que deben tomarse en cuenta para determinar su validez. El segundo de los criterios susceptibles de utilizar, es el que se fundamenta en el principio de conservación del acto administrativo, según el cual, en caso de duda sobre la existencia, calificación o importancia del vicio, deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

 

            Finalmente, el último criterio de calificación de la gravedad del vicio es el de la determinación expresa en la ley de las consecuencias del vicio.

 

            Precisamente, en el asunto que nos ocupa, es la propia Ley General de la Administración Pública la que establece, expresamente, las consecuencias que acarrea la omisión de los requisitos que prevé su artículo 249. Veamos:

 

"Artículo 254.- Las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 249 serán nulas, excepto en el caso del señalado por el inciso d) del mismo".

 

            De lo expuesto se colige, sin necesidad de mayor elaboración teórica sobre el punto, que la citación a la comparecencia oral que se hizo en este caso es nula y por tanto, también lo son los actos de procedimiento posteriores, lo que impide a éste Despacho, rendir el dictamen favorable a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

III.- OTROS REQUISITOS DEL PROCEDIMIENTO:

 

            Analizado como lo fue el expediente administrativo que sirve de base a la solicitud que se nos plantea y a efecto de evitar nulidades en futuros procedimientos, este Órgano considera conveniente realizar las siguientes observaciones:

 

a).- Sobre el requisito de intimación:

 

            Tal como quedó de manifiesto con la transcripción del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, particularmente de su inciso c), la citación debe indicar el asunto a que se refiere, la calidad en que se cita a la persona y el fin para el cual se cita.

 

            Tratándose de la citación a comparecencia oral, en especial cuando el citado pueda verse afectado con lo que se resuelva en el procedimiento, resulta necesario realizar en esa oportunidad, a manera de intimación, una enunciación clara de los hechos que se investigan y de los efectos que podrían derivarse del resultado de la investigación.

 

            Sobre ese tema, la Sala Constitucional, en su Voto nº 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994, indicó:

 

"... el principio de intimación, obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales". (El subrayado es nuestro).

 

            En el asunto que nos ocupa, evidentemente ello no se hizo, por lo que se llama la atención al gestionante de proceder en el futuro de conformidad con lo indicado.

 

b).- Sobre los requisitos de notificación:

 

            Las exigencias para que una notificación dentro de un procedimiento administrativo se considere ajustada a derecho, se encuentran reguladas en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Aún cuando todos los requisitos establecidos en esas normas deben observarse, interesa particularmente -a raíz de las omisiones detectadas- hacer referencia a los previstos en los artículos 243 inciso 2) y 245.

 

            La primera de las disposiciones aludidas exige, para efectos de prueba, que en caso de notificación personal se levante un acta, la cual debe ser firmada por el interesado y por el notificador, o sólo por este último, si el primero no ha querido firmar.

 

            La segunda requiere que la notificación contenga el texto íntegro del acto que se pretende comunicar, con indicación expresa de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual debe interponerse y del plazo para hacerlo.

 

            Tales requisitos no se observaron en esta oportunidad, por lo que se advierte esa situación para futuros casos.

 

c).- Sobre el plazo para la conclusión del procedimiento administrativo:

 

            Es importante agregar a lo ya dicho, que de conformidad con el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento administrativo debe concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación.

 

            Tal plazo debe computarse -según lo ha resuelto este Despacho- de la siguiente forma: "... cuando la iniciación del procedimiento es a instancia de parte, el plazo de dos meses para concluir el proceso, se inicia con "la presentación de la demanda o petición del administrado". No obstante, cuando la iniciación del procedimiento obedece a una decisión oficiosa de la Administración, el plazo de dos meses que establece el referido artículo (se refiere al 261 citado) debe computarse, no cuando se nombra o designa al Órgano Director de Procedimiento, sino a partir de que dicho Órgano decrete su inicio y lo notifique a las partes..." (Pronunciamiento OJ- 075- 98 del 3 de setiembre de 1998. Lo escrito entre paréntesis no es del original).

 

            Cabe mencionar que el plazo de referencia, de conformidad con el artículo 263 de la Ley General de la Administración Pública, puede ser prorrogado por otro lapso igual, debiendo en ese caso comunicarse a las partes y al superior las razones que mediaron para ello.

 

IV- SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA LA ANULACION EN VIA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS:

 

            Como acotación final, de importancia en este asunto, conviene dejar reseñado que la potestad con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de declarar en vía administrativa la nulidad de un acto suyo, declarativo de derechos, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal señalado en el párrafo cuarto de la norma de referencia.

 

            Igual plazo debe observarse -tratándose de nulidades que no sean absolutas, evidentes y manifiestas- para la declaratoria de lesividad a que hacen referencia los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

            Una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos administrativos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.

 

            En la situación que nos ocupa, siendo que el acuerdo que se pretende anular se adoptó por el Concejo Municipal de Guácimo el día 4 de diciembre de 1997, la posibilidad de anularlo, o de declararlo lesivo en sede administrativa caducaría el 4 de diciembre del año 2001.

 

V.- CONCLUSION:

 

            Con fundamento en las razones expuestas, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendiente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo nº 5 adoptado por el Concejo Municipal de Guácimo, en su sesión extraordinaria nº 34, celebrada el 4 de diciembre de 1997, mediante el cual, se decidió otorgar una patente de licores extranjeros -sin el trámite de remate público- al señor XXX, propietario del Bar y Restaurante Típico Las Tejas.

 

            Ello, debido a que durante el procedimiento administrativo previo a la solicitud, se incumplieron -entre otros requisitos- los previstos en el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, sancionados expresamente con nulidad por el artículo 254 del mismo cuerpo de normas.

 

Remito adjunto el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio.

 

De la señora Secretaria Municipal, atento se suscribe,

 

Lic. Julio César Mesén Montoya

Procurador Adjunto