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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 065
 
  Dictamen : 065 del 05/04/1999   

C-065-99


San José, 5 de abril de 1999


 


Licenciada


Elizabeth Odio Benito


Ministra


MINISTERIO DEL AMBIENTE Y ENERGIA


S. D.


 


Estimada señora Ministra:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de dar respuesta al estimable oficio nº DM-646-98, de 22 de octubre de 1998, suscrito por el señor Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro a.i.. Aprovecho la oportunidad para brindar las excusas del caso por el atraso en la tramitación de la presente consulta, motivado en el volumen de trabajo propio de esta Oficina.


I.- OBJETO DE LA CONSULTA:


Se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en torno al trámite y otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación de recursos minerales en las zonas declaradas de Reserva Indígena. Concretamente, se desea conocer si los indígenas o las personas jurídicas constituidas por ellos, que deseen explorar o explotar los recursos mineros en tales zonas, requieren aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código de Minería.


 


Se nos adjunta el criterio de la Jefatura del Registro Nacional Minero, órgano encargado de tramitar los permisos y concesiones mineras, el cual indica, entre otras cosas, que la intención del legislador, con la promulgación del artículo 8, párrafo último, del Código Minería, fue la de proteger el medio en que se desarrollan las comunidades indígenas, evitando la contaminación cultural y el despojo de su patrimonio.


 


Agrega, que de lo dispuesto en los artículos 2 y 15 inciso 2) del Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales -ratificado por nuestro país mediante Ley nº 7316-, se desprende que en el caso de actividades mineras en zonas de reserva indígena, el Estado debe garantizar la consulta a los pueblos indígenas eventualmente afectados y, de ser posible, participarlos en los beneficios que reporte la actividad.


 


Concluye señalando que, en su criterio y con base en lo dispuesto en el citado Convenio de la OIT, las cooperativas u otros grupos organizados de indígenas que pretendan desarrollar la actividad minera en zonas de reserva indígena, tienen prioridad y su trámite debe estar exento de la aprobación legislativa que establece el artículo 8 del Código de Minería.


 


A fin de dar cumplida respuesta al interrogante formulado, consideramos necesario hacer una breve referencia a la naturaleza demanial de los recursos minerales y a la posibilidad de exploración y explotación por parte de particulares.


 


II.- DEMANIALIDAD DE LOS RECURSOS MINERALES:


 


Considerando que los recursos minerales son el producto de procesos físicos o químicos naturales, en los que no ha intervenido el hombre; que se encuentran en lugares caprichosos, tanto el suelo como en el subsuelo terrestre, en las riberas de los ríos, mares o lagos, así como en su fondo; y que su valor, por lo general, es muy apreciado no sólo por la utilidad económica que produce, sino especialmente por su aplicación a las obras del hombre; a través de la historia se han seguido diferentes sistemas en relación a su dominio, los que han guardado estrecha relación con las posiciones filosóficas predominantes, que se han reflejado en el derecho positivo de cada organización política. Los distintos sistemas de dominio han oscilado entre los que reconocen el principio absoluto de propiedad para el dueño de la superficie (sistema de la accesión, fundiario o superficial), hasta el que reconoce el dominio absoluto del Estado (sistema de libertad de minas). Este último es el que rige en nuestro país.


 


El artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa:


 


"Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...)".


 


Congruente con dicha atribución, la Asamblea Legislativa, en la última versión del Código de Minería, Ley nº 6797, de 4 de octubre de1982, reconoce que los recursos minerales forman parte de los bienes de la Nación", estando, consecuentemente, bajo el dominio del Estado. Así lo establece el artículo 1º de dicho Código, el cual, en lo que interesa, dispone:


 


"El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan. El Estado procurará explotar las riquezas mineras por sí mismo o por medio de organismos que dependan de él (...)".


 


La norma transcrita reconoce la naturaleza demanial de los recursos minerales existentes en el territorio nacional. Tales recursos son reservados al domino y control del Estado, el cual tiene, además, prioridad para explotarlos (artículo 7 Ibid). No obstante, como veremos a continuación, la misma normativa faculta al Estado para otorgar concesiones para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de tales recursos, sin que las mismas afecten en forma algunas u dominio absoluto.


 


III.- POSIBILIDAD DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DE LOS RECURSOS MINERALES POR PARTE DE PARTICULARES:


 


Sin detrimento alguno del dominio del Estado sobre los recursos minerales, el ordenamiento jurídico lo faculta para otorgar permisos de exploración y concesiones de explotación de tales recursos. Así lo establecen los párrafos dos y tres del artículo 1º del Código de Minería:"(...), el Estado podrá otorgar concesiones para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de los recursos minerales, conforme con la presente ley. Las concesiones no afectarán en forma alguna el dominio del Estado, y se extinguirán en caso de incumplimiento de las exigencias legales para mantenerlas."


Vemos, pues, que a pesar del carácter demanial de los recursos minerales, existe la posibilidad legal de que puedan ser explotados por los particulares, quienes para ello deberán obtener, previamente, la correspondiente concesión de parte de la Administración respectiva. Precisamente, por tratarse de bienes integrantes del dominio público, el ordenamiento prohíbe su exploración o explotación sin contar con el previo permiso o concesión, inhabilitando a las personas físicas o jurídicas que emprendan estas actividades para concesiones futuras, por un plazo de diez años contados desde el momento en que se comprueben los hechos; sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan y de las indemnizaciones a que dieren lugar tales actividades, a favor del Estado, de instituciones públicas o de particulares (artículo 3).


 


Ahora bien, los permisos de exploración, así como las concesiones de explotación, pueden ser solicitados por cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera (artículo 9). Tanto el permiso como la concesión otorgada, confieren al particular beneficiario un derecho real administrativo limitado (artículo 12), el cual comprende los correspondientes medios jurídicos para su defensa y protección frente a terceros y ante la misma Administración (artículo 15). No obstante, en virtud de referirse a bienes patrimoniales del Estado, la ley establece ciertas restricciones, tales como que no pueden ser gravados, hipotecados o traspasados en ninguna de sus formas (artículo 18).


 


Lo concerniente a los permisos de exploración, se encuentra regulado en los artículos 19 y siguientes del Código de Minería, con indicación de los derechos que confiere, órgano competente para otorgarlos, plazo, superficie máxima, derechos y obligaciones. Por su parte, los numerales 26 y siguientes, regulan lo pertinente a las concesiones de explotación minera. Asimismo, el artículo 61 regula las causales de nulidad de los permisos y concesiones de explotación y los numerales 62 y 63 las condiciones y obligaciones cuyo incumplimiento facultan a la Administración para cancelarlas.


 


En cuanto al procedimiento y trámite para optar por un permiso de exploración o una concesión de explotación minera, los requisitos que deben satisfacerse se encuentran expresamente recogidos en los artículos 72 y 73, respectivamente. En los numerales siguientes (74 a79), se regula el trámite que se da a la solicitud y el eventual proceso de oposición a la misma. Al finalizar dicha etapa, si no se presentare oposición o fuere desechada la que se interpusiere, la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos recomendará al Ministerio que dicte la resolución en que se otorgue el permiso o concesión (artículo 80). Tal resolución posteriormente debe inscribirse en el Registro Nacional Minero, a petición del concesionario (artículo 87),y genera la obligación de pagar los cánones correspondientes (artículo81).


 


Conforme se podría apreciar, la normativa indicada materializa el principio constitucional de accesibilidad a los bienes públicos, de conformidad con el cual, a pesar de tratarse de bienes inapropiables dominicalmente, resultan accesibles y aprovechables por los particulares.


 


IV.- SOBRE LA EXPLORACION Y EXPLOTACION MINERA EN RESERVAS


INDIGENAS:


 


Tal y como hemos tenido ocasión de analizar en los apartados anteriores, a pesar de la naturaleza demanial de los recursos minerales, el ordenamiento faculta al Estado para otorgar permisos de exploración y concesiones de explotación a los particulares, sin que ello afecte su dominio.


 


Sin embargo, por constituir bienes patrimoniales del Estado, el ordenamiento también faculta a la Asamblea Legislativa para reservar la exploración y explotación de ciertas zonas, por motivos de interés, para la protección de riquezas forestales, hidrológicas, edafológicas, culturales, arqueológica o zoológica, o para fines urbanísticos. En estas zonas la exploración y la explotación quedan prohibidas a los particulares y reservadas al Estado. Igualmente, se prohíbe totalmente la explotación en áreas declaradas parques nacionales o reservas biológicas y se limita la actividad en reservas forestales. Finalmente, en otras zonas, tal y como es el caso de las reservas indígenas, los permisos de exploración y las concesiones de explotación, quedan sujetas a aprobación legislativa.


 


Ahora bien, el objeto de la presente consulta versa, precisamente, en torno al trámite y otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación de los recursos minerales en zonas declaradas reservas indígenas. Sobre el particular, interesa transcribir lo dispuesto en los últimos dos párrafos del artículo 8 del Código de Minería:


 


"(...) Las concesiones otorgadas a particulares, sobre exploración y explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas, deberán ser aprobadas por la Asamblea Legislativa. La ley que apruebe tales concesiones deberá protegerlos intereses y derechos de las comunidades indígenas. No procederá el trámite legislativo cuando sea el Estado el que realiza directamente la exploración o explotación. Modifícase en lo conducente la ley número 6172 del 29 de noviembre de 1977".


 


Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita exige la aprobación legislativa, mediante ley que proteja los intereses y derechos de las comunidades indígenas, como requisito previo al otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación de recursos minerales en zonas declaradas reservas indígenas.


 


La incorporación de tal requisito obedece, en primer término, tal y como señaló el señor Diputado Mario Devandas Brenes, quien presentó la moción para que se estableciera la aprobación legislativa, a una petición expresa que le formularon los pueblos indígenas, toda vez que el último párrafo del artículo 6º de la Ley Indígena, nº 6172, de 29 de noviembre de 1977, establecía que los minerales que se encontrarán en el subsuelo de las reservas indígenas eran patrimonio del Estado y de las comunidades indígenas, y que los permisos de exploración y las concesiones de explotación minera, así como su renovación o prórroga, requerían simplemente la autorización de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI). En segundo lugar, al propósito de protegeros intereses y derechos de las comunidades indígenas. Al respecto, señaló el señor Diputado:


 


"Aquí nosotros estamos frente a dos asuntos, primero la petición de los indígenas de que se prohíba la explotación en áreas declaradas indígenas y que esa modificación se incluyera en el artículo 8) que es el que establece las zonas de explotación reservadas.


 


Estudiando este punto nos encontramos una ley que funda la CONAI, que (...) tiene algunos roces con la Constitución, desde el momento en que le da propiedad de los recursos del subsuelo a la Reserva Indígena.


 


Además en esa ley se establecen mecanismos para establecer concesiones de exploración o explotación.


 


Entonces nosotros, estudiando esto llegamos a la conclusión que lo mejor era que cuando por razón de interés nacional se quisiera promover una explotación minera en una reserva indígena, dado los factores que están en juego, que esa explotación se sometiera al más amplio debate público y que la mejor manera de lograr esto era, obligando que cualquier explotación minera que se vaya a dar dentro de una reserva indígena, tenga que ser autorizada por una ley especial. Al establecer este mecanismo garantizamos que tendrá que venir el proyecto a la Asamblea y aquí participaron los Diputados de los diferentes partidos y correrá todos los trámites que corre un proyecto.


 


Si nosotros establecemos desde ahora otro tipo de procedimiento, podríamos estar cometiendo injusticias o dejando gente sin la posibilidad de participar en la defensa de sus intereses" (Expediente Legislativo nº 7955, folios 2021 y 2022).


 


Conforme se podrá apreciar, para la aprobación de tal requisito, el legislador tuvo en mente, básicamente, dar protección a los intereses y derechos de las comunidades indígenas. En ese sentido, a juicio de este Despacho, la norma resulta a todas luces razonable, pues consideramos insuficiente una simple autorización de CONAI, y menos aún, de las comunidades indígenas interesadas, que bien podrían resultar engañadas a través, por ejemplo, de expectativas para la creación de puestos de trabajo y de bienestar para la zona (véase sobre este punto nuestro pronunciamiento O.J.-047-96, de 12 de julio de1996).En ese sentido, la norma en referencia, resulta totalmente congruente con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, denominado "Convenios sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes",incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley nº 7316, de3 de noviembre de 1992, el cual exige no sólo la participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones que les pueda afectar, sino también su participación en los beneficios que la actividad minera pueda generar. El artículo 15 citado, literalmente dispone:


 


"1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en tierras deberán protegerse especialmente.


Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.


 


2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesado, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades."


 


La disposición transcrita lo que establece, repito, es la obligación de consultar a los pueblos indígenas interesados, a fin de determinar si sus intereses pueden resultar perjudicados por la explotación de los recursos minerales existentes en sus tierras; que participen en los beneficios que reporte la actividad minera; y que perciban una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esa actividad.


 


Es claro, entonces, que la aprobación legislativa de los permisos de exploración y las concesiones de explotación de los recursos minerales en las reservas indígenas, aunado a la obligatoriedad de consultar a los pueblos interesados, lo que pretende es garantizar que los derechos e intereses de esas poblaciones no se vean perjudicados por la actividad minera y que por el contrario, en la medida de lo posible, les traiga beneficios directos, tal y como lo dispone el artículo 51 inciso d) del Código de Minería:


 


"En caso de concesión de explotación que comprenda territorios indígenas, los titulares de tales permisos aportarán el uno por ciento de sus utilidades anuales a las asociaciones de desarrollo de los territorios indígenas que sean afectados por la explotación."


 


Además, encuentra justificación en el hecho de que el ejercicio de tal actividad puede no sólo alterar el equilibrio ecológico de la reserva indígena, sino también las propias tradiciones culturales. Por consiguiente, corresponde a la Asamblea Legislativa sopesar los pros y los contras de una decisión en ese sentido, teniendo en consideración los distintos aspectos que la misma involucra. Recordemos que este tipo de aprobaciones no es exclusivo de la explotación minera en reservas indígenas. Cada vez que el legislador ha identificado bienes que estima de trascendencia nacional o especial, donde hay intereses en juego más allá del mero cumplimiento de requisitos legales, ha dispuesto, por norma, la autorización. Tal es el caso, por ejemplo, de las concesiones sobre zonas cubiertas permanentemente por el mar, contiguas a los litorales (artículo 5º de la Ley de Zona Marítimo Terrestre, nº 6043 de 2 de marzo de 1977); las concesiones para la generación eléctrica autónoma o paralela para la venta al Instituto  Costarricense de Electricidad por medio de centrales eléctricas de capacidad superior a veinte mil kilovatios (artículo 5º de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, nº 7200 de 28 de setiembre de 1990); las concesiones para explotación de recursos minerales existentes en el suelo y subsuelo de los mares adyacentes al territorio nacional, en una extensión de hasta doscientas millas a partir de la línea costera de bajamar (artículo 4º del Código de Minería); etc.


 


Nos resta por analizar, finalmente, si la normativa que regula el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación minera en zonas declaradas reservas indígenas, establece alguna excepción en cuanto al requisito de la aprobación legislativa. Sobre el particular debemos señalar que la única excepción que establece el citado artículo 8 del Código de Minería, es para el caso de que sea el Estado quien realice directamente la exploración o explotación minera.


 


Consecuentemente, contrario a lo que opina la Jefatura del Registro Nacional Minero, no existe disposición normativa alguna que exonere del requisito de la aprobación legislativa al trámite de concesión o permisos para el ejercicio de la actividad minera en zonas de reserva indígena, cuando se trate de solicitudes formuladas por los propios indígenas o de personas jurídicas constituidas por ellos.


 


Si bien este Despacho no desconoce que la aprobación legislativa podría entrabar el otorgamiento de permisos y concesiones para la exploración y explotación minera en tales zonas, ello responde, como hemos visto, a la tutela especial que el legislador ha querido brindara los derechos e intereses de las mismas comunidades indígenas.


 


Además, la interpretación de la normativa que regula la actividad minera en las zonas declaradas reservas indígenas, de acuerdo con las reglas que fijan los artículos 10 del Código Civil y 10 de la Ley General de la Administración Pública, no permiten arribar a una conclusión distinta.


 


V.- CONCLUSION:


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


 


1.- Que los recursos minerales existentes en el territorio nacional y en el mar patrimonial, son bienes demaniales, reservados al dominio y control del Estado, quien tiene, además, prioridad para explotarlos.


 


2.- Que a pesar del carácter demanial de los recursos minerales, el ordenamiento faculta al Estado para otorgar, en favor de los particulares, permisos de exploración y concesiones de explotación minera, sujetos al cumplimiento de determinados requisitos y obligaciones y sin que ello afecte su dominio absoluto.


 


3.- Que por constituir bienes patrimoniales del Estado, la Asamblea Legislativa puede prohibir la exploración y explotación minera en determinadas zonas, o reservarla de manera exclusiva en favor del


Estado.


 


4.- Que la exploración y explotación minera en zonas declaradas de reserva indígena, requieren aprobación legislativa, con lo cual se pretende proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas.


 


5.- Que la normativa que regula el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación minera en reservas indígenas, sólo exime al Estado del requisito o trámite de aprobación legislativa. Por consiguiente, las solicitudes de los indígenas o personas jurídicas constituidas por ellos -que deseen explorar o explotar los recursos minerales en tales zonas-, necesariamente, deberán cumplir con tal


requisito.


Sin otro particular, se suscribe,


 


Cordialmente,


Lic. Omar Rivera Mesén


PROCURADOR ADJUNTO