C-184-2000

San José, 14 de agosto del 2000

Señor

Leonel Baruch

Ministro

Ministerio de Hacienda

Presente 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto me refiero a su oficio DM-2259-2000 de 12 de julio del 2000 y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos.

Se solicita el dictamen exigido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dentro del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución de la Dirección General de Aduanas Nº RES-AUT-DGA-098-99 de 16 horas del 16 de abril de 1999, en la que se autorizó al Almacén Los Leones S.A. a operar como Depositario Aduanero.

Lamentablemente, no se puede acceder a su petición debido a la existencia de vicios dentro del procedimiento administrativo, los que se puntualizarán a continuación.

El primero que debe señalarse es el hecho de que no se haya notificado, debidamente, a la sociedad Almacén Los Leones S.A. la existencia del procedimiento que tiende a anular su autorización para operar como Depositario Aduanero, pero, sobretodo, que no se le haya puesto en conocimiento de la recepción de la prueba testimonial que se iba a recibir. Veamos:

Mediante Acuerdo Nº DM-003-2000 de 20 de enero del 2000 la Ministra de Hacienda a.i. decide que se debe llevar a cabo un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución RES-AUT-DGA-098-99 de 16 horas del 16 de abril de 1999 emitida por la Dirección General de Aduanas, mediante la cual se autorizó al Almacén Los Leones S.A. a operar como Depositario Aduanero. Asimismo, en dicho acuerdo se procede a nombrar el órgano director del procedimiento.

De la anterior resolución se desprende, con claridad meridiana, que tiene que tenerse como parte, dentro de ese procedimiento, al Almacén Los Leones S.A., por ser la persona jurídica que deriva derechos subjetivos del acto cuya nulidad se pretende declarar. Lo anterior por aplicación de lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley General, que a la letra indica:

"Artículo 275. Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. (…)

 

Es claro que el acto que se pretende anular confiere un derecho subjetivo a la empresa Almacén Los Leones S.A. y, por ello, puede resultar directamente afectada por el acto final que se dicte dentro de este procedimiento. Lo anterior trae como consecuencia directa que deba ser parte de éste.

Así, es a la citada sociedad a la que debe garantizarle un debido proceso. La Sala ha señalado como garantías del debido proceso constitucional administrativo las siguientes (1):

• Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento.
• Intimación e imputación.

• Oportunidad de preparar su alegación, lo que incluye el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate.

• Derecho a ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos.

• Derecho a la audiencia. Derecho a producir pruebas pertinentes, y en el caso de la testimonial, de repreguntar a los testigos.

• Fundamentación o motivación de los actos administrativos, incluidas las resoluciones de procedimiento.

• Notificación adecuada de la decisión de la Administración.

• Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas.

• Derecho a que se le indique el plazo para impugnar los actos contrarios a sus derechos.

• Derecho de recurrir la decisión tomada.

• Aplicación del principio de presunción de inocencia.

(1)Principios tomados a partir de las siguientes resoluciones de la Sala Constitucional: 7190-94 de 6 de diciembre de 1994, 98-95 de 4 de enero de 1995, 211-95 de 11 de enero de 1995, 4557-95 de 16 de agosto de 1995, 2526-95 de 17 de mayo de 1995, 676-97 de 31 de enero de 1997, 401-98 de 23 de enero de 1998, 7189-98 de 7 de octubre de 1998, 1181-98 de 20 de febrero de 1998, 1480-98 de 27 de marzo de 1998, 1874-98 de 24 de abril de 1998, 543-99 de 27 de enero de 1999.

Nótese que en presente caso no consta un acta de notificación a la citada empresa. No desconoce este Organo Asesor que del expediente se desprende que el representante de ésta es el señor XXX y que él fue notificado mediante una "Citación a comparecencia" en la que se indica, en lo que interesa: se "…cita y emplaza al señor (a) XXX, en calidad de testigo, a una comparecencia oral y privada que se celebrará (…) el día 14 de junio del 2000, a las 13:00 horas; para que comparezca personalmente y, si lo desea, haciéndose acompañar de su asesor legal, (…). Asimismo se le indica que en el mismo acto debe presentar toda la prueba que considere necesaria, en relación a su participación en el correspondiente proceso…"

No puede entenderse, a partir de la resolución anterior, que se le esté notificando en su condición de representante de la sociedad que deriva derechos subjetivos del acto, porque expresamente se indica que se le cita como "testigo".

El numeral 249 de la Ley General de la Administración Pública dispone que en la citación es necesario indicar "El asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita a la persona, y el fin para el cual se la cita". Así, no es posible entender que si se le indica en la citación que su calidad es la de testigo, él tenía que comparecer como representante de quien debe tenerse como parte.

Se considera, además, que el hecho de que señor XXX haya realizado gestiones dentro del proceso como representante de la sociedad, no convalida el vicio, porque lo anterior se encuentra unido otros errores procesales que impiden considerar que la sociedad haya tenido un adecuado derecho de defensa, según se pasará a exponer.

Lo más grave es que, de conformidad con lo que consta en el expediente, el órgano director convocó a varios testigos para comparecencias los siguientes días: 13 de junio a las 9:30 horas, 12 de junio del 2000 a las 15:00 horas, 13 de junio a las 13:00 horas, 14 de junio a las 10:30 horas, 13 de junio a las 10:30 horas, 12 de junio a las 15:00 horas, 12 de junio a las 8:30 horas, 15 de junio a las 8:30 horas, 12 de junio a las 13 horas, 14 de junio a las 9:30 horas, 14 de junio a las 13:00 horas, 15 de junio a las 8:30 horas, 12 de junio a las 13:00 horas, 13 de junio a las 8:30 horas, 14 de junio a las 8:30 horas, 14 de junio a las 13:00 horas, todas del año 2000.

Tal y como lo ha señalado correctamente la Sala Constitucional, parte esencial de la garantía del debido proceso, que además se encuentra expresamente prevista en la Ley General, es el derecho a la audiencia. Específicamente, el artículo 218 señala:

"Las partes tendrán derecho a una comparecencia oral y privada con la Administración, en que se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley".

Además, en el artículo 317 se especifican los derechos y obligaciones de la parte en la audiencia.

"1. La parte tendrá el derecho y la carga en la comparecencia de:

a) Ofrecer su prueba;

b) Obtener su admisión y trámite cuando sea pertinente y relevante;

c) Pedir confesión a la contraparte o testimonio a la Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte;

d) Aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial;

e) Proponer alternativas y sus pruebas; y

f) Formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia.

2. Lo anterior deberá hacerse verbalmente y bajo la sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia.

3. Los alegatos podrán presentarse por escrito después de la comparecencia únicamente cuando no hubiere sido posible hacerlo en la misma".

De la lectura de esos numerales, en relación con otros de la Ley General, se desprende el papel esencial que juega la comparecencia dentro del procedimiento administrativo como garantía del derecho de defensa.

Recuérdese que el derecho de audiencia implica la posibilidad de preguntar y repreguntar a los testigos cuyo testimonio se va a incorporar al expediente.

Así, la parte tiene derecho a que se le comunique la realización de la audiencia y a estar presente en ella. Específicamente, sobre este punto la Sala Constitucional ha señalado:

"No obstante lo manifestado en los considerandos anteriores, la Sala considera que sí debe admitirse el amparo, en cuanto a la alegada violación al debido proceso imputada al órgano director del procedimiento disciplinario incoado en perjuicio del Doctor (...), específicamente en cuanto se refiere al hecho de que no se le concedió la oportunidad de presentarse a las audiencias en que se tomó declaración a los testigos de cargo, ya que nunca se le notificó que dichas diligencias se iban a practicar, lo que le impidió estar en las audiencias en que se recibió dicha prueba, y en consecuencia, le imposibilitó tener la oportunidad de repreguntarles a los testigos en cuya declaración se basa – en parte – la acusación interpuesta en su contra (ver folios 77 a 80, 81, 82, 84 a 87, 102, 103, 104 a 110, 111, 112, 115, 116, 119 a 124, 130, 131, 137 y 138 del expediente administrativo), pues de ser cierto dichas alegaciones, estaríamos ante una evidente violación al artículo 39 de la Constitución Política." (Resolución 216-I-98 de 14 abril de 1998)

"En tales actas notariales los allí deponentes en ningún momento afirman categóricamente que se le haya invitado al amparado (...) a estar presente en la audiencia que se estaba llevando a cabo y en la cual se evacuaría la prueba testimonial. Asimismo, si el amparado se hubiese negado a estar presente en la audiencia, esa circunstancia debió haberse consignado en el propio expediente administrativo a fin de dar fe de ella, pero al no haberse hecho así, y toda vez que su presencia está íntimamente ligada con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa de la acusada (...), debe tenerse por cometida también esta infracción a los derechos fundamentales tanto del Licenciado (...) como de la señorita (...). Nótese que la audiencia en cuestión ya había empezado y el amparado tenía derecho a estar presente en todo momento, sin que se le pudiera negar el acceso, aún momentáneamente, so pretexto de que se estaban corroborando las calidades de uno de los testigos. Así las cosas, se han producido las alegadas violaciones a los derechos fundamentales de los amparados y, en consecuencia, el recurso resulta procedente y así debe declararse. Se anula la audiencia oral y privada realizada a las nueve horas treinta minutos del diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco por el recurrido Organo Director del Procedimiento Administrativo incoado contra la amparada (...), así como todos las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se retrotrae dicho procedimiento. Asimismo, se anula el testimonio rendido por el señor (...) ante dicho Organo, a las diez horas del dieciséis de junio del año en curso." (Resolución Nº 4599-95 de 18 de agosto de 1995)

 

Se insiste que, en el caso concreto, no se le comunicó a la empresa interesada la celebración de las comparecencias que se iban a realizar para evacuar prueba testimonial, impidiéndosele su derecho de preguntar y de repreguntar a los testigos. Asimismo, se le imposibilitó la formulación de conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia.

Los vicios señalados son tan graves que impiden que este Órgano Asesor pueda emitir en dictamen solicitado.

En todo caso, debe hacerse la observación que éstas no son las únicas irregularidades que se encuentran en el expediente. Únicamente, como orientación hacia futuro, se enumerarán algunas otras:

Existe una confusión entre las obligaciones y derechos de las partes y de los testigos. Estos últimos no tienen derecho a presentar prueba porque no son parte, y por lo tanto, no pueden resultar afectados por el procedimiento.

Se convoca a varias comparencias. Recuérdese que, conforme a la Ley General, debe realizarse una única comparecencia, prohibiéndose expresamente la realización de más de dos de ellas (2). De esta forma, debe convocarse a una audiencia, aunque por las necesidades del procedimiento puede durar varios días. Lo que se busca es la unidad en el tiempo de la diligencia y su continuidad. Así, lo correcto es que, fijada la fecha o fechas para la audiencia, se especifique el día y la hora en que deberá comparecer cada uno de los testigos.

(2)Artículo 309.-

1. El procedimiento ordinario se tramitará mediante una comparecencia oral y privada, ante la Administración, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes.

2. Podrán realizarse antes de la comparecencia las inspecciones oculares y periciales.

3. Se convocará a una segunda comparecencia únicamente cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final, y las diligencias pendientes así lo requieran."

Debe realizarse una adecuada intimación e imputación y el acto que la contenga debe ser debidamente notificado a la parte. Tal y como se ha señalado, "No basta, además con señalar que el procedimiento a seguir es el regulado en el numeral 173 ya citado, sino que además, se deben indicar los hechos y razones que motivan la apertura del procedimiento y aquellas por las cuales se considera que el acto en cuestión contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto es, debe realizarse una indicación individual, por ejemplo, de cuál es el requisito que no cumplen (3)" y además, repetimos, tal acto debe ser debidamente notificado.

(3)Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999.

Debe indicarse, además, que el expediente no se encuentra foliado consecutivamente y existen tachones en la foliatura.

Finalmente, debe recordarse que, según lo preceptuado por el artículo 173.6 de la precitada Ley General de la Administración Pública, "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199." En consecuencia, nuestra posición institucional pretende no sólo adecuar las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico, sino también, como representante judicial del Estado, evitar graves condenatorias en su contra por concepto de costas, daños y perjuicios, al tiempo que evitar la posible declaratoria de su responsabilidad personal y patrimonial, como Ministro, dadas las circunstancias señaladas.

Sin otro en particular, queda de usted muy atentamente

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Anexo: Expediente administrativo