OJ- 085-2000

San José, 9 de agosto del 2000

 

 

Señora

Llineth Arias Castillo

Vicepresidenta

Concejo Municipal

Municipalidad de León Cortés

Su Despacho

 

 

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es muy grato dar respuesta a su oficio de oficio del 27 de julio, recibida el mismo día por este Despacho, ambas del año en curso. En la misma se nos consulta sobre el régimen de incompatibilidades para el nombramiento del Alcalde Municipal al tener relación de parentesco con el Contador de la Municipalidad.

I.-SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

    De previo a evacuar el criterio de este Organo Superior Consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, de los efectos del criterio que se emite.

    Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

    De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

    Es así como la jurisprudencia nacida de este Órgano Consultivo de la Administración Pública, ha sostenido lo siguiente:

..." En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos2, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente...(1)

(1)Procuraduría General de la República.  Dictámen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

    Por lo que de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, que en lo que interesa preceptúa:

"Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

    Este Órgano Consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, vierte su criterio a través de la modalidad de opinión jurídica. Ahora bien, pese que el Concejo Municipal de Dota, posee la legitimación para solicitar de este Organo Consultivo, su opinión, conforme con la norma supra citada, no se ha anexado a esta consulta, la opinión del Asesor Legal por carecer de dicho funcionario, así como el hecho de que la consulta versa sobre un caso concreto y no podemos sustituir a la Administración Activa en sus funciones, este Despacho estima -tomando en cuenta lo dicho y como una forma de colaboración y habiendo razones válidas para materializar la misma a través de la figura de la opinión jurídica, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva. y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

I- PREAMBULO:

    Es importante, antes de dar contestación al tema de la presente consulta delimitar una serie de conceptos que están ligados a la misma y que le dan soporte a la normativa legal que se utilizará. En ese orden de ideas se precisará la definición de los elementos y naturaleza jurídica de funcionario público, a saber:

..."Los elementos que componen el concepto de funcionario público, al menos en su sentido restringido son- como es sabido- los siguientes: a) investidura especial y legal de la persona que habrá de desempeñar la función pública; b) desempeño voluntario de quien habrá de ejercerla; c) sentido de permanencia de ese ejercicio; d) integración de una jerarquía administrativa, con deberes y derechos que son consecuencia de esa integración, siendo indiferente, en cambió, a estos fines, la onerosidad o gratuidad del desempeño de la función pública..."(2)

(2)Escola Jorge Héctor. "El interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 90.

    Así mismo se establece, que existen diferentes teorías para explicar la naturaleza jurídica del funcionario público, donde debe prevalecer aquella que reconoce el carácter y los efectos de un contrato administrativo,

    Es así como se llega a una definición de función publica o empleo público, que a lo que nos interesa establece:

..."es aquella que se establece cuando una persona es investida por la administración pública, conforme a los procedimientos y modalidades legales que correspondan, para el desempeño de una función o empleo público, que acepta cumplir voluntariamente y, por lo general, en forma remunerada..."(3)

(3)Escola Jorge Héctor.  Op. Cit. Pág. 91.

    Al ser un contrato administrativo de función o empleo público contiene una serie de carácterísticas, entre ellas: 1- Bilateral, 2-omeroso, 3- conmutativo, 4- consensual, 5- nominativo, 6- principal, 7- de ejecución sucesiva y simple y 8-es un contrato que se celebra intuitu personae.(4)

(4)Escola Jorge Héctor.  Op. Cit. Pág. 91.

II- DEFINICIÓN DE EMPLEO Y RELACIONES DE SERVICIO:

    El empleo es una relación entre un servidor y un ente para el cual se presta el servicio.

    Las relaciones de servicio por su parte se dan entre la Administración Pública(5) y sus servidores o empleados, puede estar regulada mediante regímenes de " empleo público" o de " empleo privado". En efecto, existen dos posibilidades de regulación jurídica de las relaciones de servicio o de trabajo entre la Administración Pública y sus servidores: por el Derecho Estatutario y otra por el Derecho Laboral o Mercantil.(6)

(5)"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado", Ley General de Administración Pública, artículo, 1.

(6)"El Derecho Administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 2- Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo tercero, del artículo 111 se regirán por el derecho laboral o mercantil, según sea el caso. "no se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del estado encargados de gestiones sometidas al derecho común" Ley General de la Administración Pública, artículo 112.1 y 111.3.

    En nuestro caso, el servidor siempre es un sujeto físico y el empleador es siempre un sujeto no físico. De ahí que los primeros puedan ligarse a la Administración, en la prestación de servicios, bajo tres modalidades:

1- Relación de mero servicio: En este caso hay una actuación a nombre y por cuenta de la Administración, en donde el servidor es parte de la estructura, pero sin contraprestación salarial.

2- Relación de empleo: En este caso se da lo anterior, per hay demás salario y el régimen de la relación es esencialmente diverso, aquí puede decirse que existe propiamente una relación de trabajo que debe reunir los tres elementos clásicos establecidos por el Derecho laboral: prestación personal de servicios, subordinación y salario.

3- Relación de servicios profesionales: Este consiste en de contratación administrativa y allí se actúa a nombre propio.

    Obviamente, el segundo caso es el objeto de este estudio, ya que es la definición más precisa para determinar lo que se denomina empleo público o relación de empleo público. Históricamente primero existió el trabajo regulado por el Código Civil, luego aparece el Código de Trabajo, después las leyes de servicio Civil y finalmente por las Ley General de Administración Pública que vino a clarificar el panorama de aplicación de este instituto objeto del presente trabajo de investigación.

    Por lo que el empleo público nace primero de la norma constitucional transcrita supra y desarrollada por una ley especial, pero incompleta en cuanto a su cobertura, amén de que es aplicado en última instancia por jueces laboristas, con una formación de derecho civil y no de derecho público, como sería lo correcto.

    Por ello es que el empleo público también se le conoce como función pública y se refiere al régimen jurídico que regula las relaciones del Estado, como patrono, y sus empleados, bajo el marco de derecho administrativo. Es un concepto jurídico que atañe a las relaciones laborales establecidas entre dos partes: El Estado, como patrono y lo agentes públicos, en tanto empleados o trabajadores de la Administración Pública.

    Por lo anterior, es que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, los pilares normativos a partir de los cuales se rige la relación de servicio entre los servidores públicos y el Estado, encargándose el legislador de ajustar sus presupuestos para la tutela real de la actividad pública en su integridad.

    La Sala Constitucional ha advertido en uno de sus más importantes fallos, que hecha de menos de nuestro ordenamiento jurídico, una regulación general, en torno al empleo público, ya que como se dijo, el existente es incompleto en cuanto a sus definiciones y lógicamente a su cobertura. De ahí que no exista a la fecha un único estatuto que regule totalmente las relaciones de servicio del sector público, mediante un régimen estatutario único y uniforme. En este sentido dijo:

"...XI. En opinión de la Sala, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de Administración Pública. Este régimen de empleo público, implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esta relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado)sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración(o mejor administraciones)públicas y sus servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional, que remita a un régimen privado de empleo) la solución debe ser diferente..."(7)

(7)Sala Constitucional, Voto 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992.

    De la transcripción parcial anterior, se explica con claridad que, por la esencia del régimen de empleo público en referencia, según las disposiciones constitucionales señaladas, su tratamiento es diferente al que tiene el empleo privado, siendo que la circunstancia de aquellas entidades del Aparato Estatal de no estar todavía incorporadas formalmente a un régimen estatutario, no les autoriza mientas tanto, la aplicación de normativa que pertenece al ámbito privado de las relaciones de trabajo.(8)

(8)Luz Marina Gutiérrez Porras. "Notas esenciales del Régimen de Empleo Públicos Costarricense". Revista de Ciencias Jurídicas.   Universidad de Costa Rica. Facultad de Derecho.  Número 87. Separata.

    Desde las pautas mencionadas, debe mantenerse entonces que no puede crearse legislaciones u otra clase de normativa en la Administración Pública, que vengan a regular por separado, las relaciones de trabajo de sus dependencias, sin antes dejar de lado, las razones jurídicas, históricas y culturales que dieron lugar a los numerales 191 y 192 de la Carta Magna, pues como se explicó en la sentencia ab-inicio, la intención del constituyente fue siempre la de adoptar un único régimen de Servicio Civil para todo el Estado, que regularan no-solo las relaciones de servicio del sector central sino que:

"...cubriera a todos lo servicios públicos. Así dichos numerales buscaron enunciar los principios por lo que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas a las funciones propias de sus servidores. Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposición de motivos del proyecto del Estatuto de Servicio Civil, preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuando a la Administración Pública en General y lo limitó en cuando a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el constituyente(9).

(9)Sala Constitucional. Voto 1696-92, considerando VII

    Ahora bién, tal es el grado de cobertura estatuaria que propugna el Título XV, Capítulo Unico de la Carta Política, que todavía en situaciones como las contempladas en el artículo 188 constitucional, la relación de servicios entre los servidores y las entidades autónomas del Estado debe ser tuteada por los principios que contienen los citados artículos 190 y 191.

    Como puede observarse, el Organo Constitucional de cita, ha sido conteste en recalcar sobre la universalización del régimen de trabajo en la Administración Pública, sin crearse beneficios y garantías que los promulgados por dichas normas mayores, que más que una necesaria equidad en el ordenamiento jurídico, trátase de un mandato constitucional que marca el punto de equilibrio justamente entre los derechos de la colectividad y los del funcionario público.

    De otro lado, nótese que al sostenerse la necesidad por imperativo constitucional de un único régimen de empleo público, para la Administración Pública, implica conforme a nuestra tesis que se incluye al Poder Judicial, Poder Legislativo, Tribunal Supremo de Elecciones, Contraloría General de la República, Instituciones Autónomas y Municipalidades en tanto, que su función está definida por la misma constitución, pero en estos existen funcionarios y empleados de cada ramo, en tanto funcionarios del Estado- Aparato o persona(artículos 30,46,49,50,73,85,95 inciso 2), 96, 111, 121 inciso 14), 140 inciso 19), 184 inciso 1) y 185 de la Constitución Política)

    Pues es claro que el Estado lo conforma también la Administración de Justicia, Contralora, Electoral, Legislativa, de instituciones Autónomas y Municipal. De ahí que aparte de la función que le asigna la Constitución a éstos, les conmine además el propósito fundamental de garantizar la efectividad y eficiencia del servicio público.

    De ahí la necesidad imperante de tutelar la idoneidad y la estabilidad de cada uno de sus servidores, que solo podrán ser removidos por las causales de despido justificado.

    Sin embargo en la actualidad, el estatuto referido rige para el Estado-Sujeto ( artículos 51,56,64,67,72,80,83,86,102 y 112 de la Constitución Política ).

    Por lo dicho deberá de cambiar de actitud y entender que las normas constitucionales que le dan fundamento al empleo público y de las cuales dimanan una serie de principios que retomaremos seguidamente, deben aplicarse al Estado-Sujeto se elevaría a principio general aplicable a todo el sector público, por paridad de razones, pues también en los entes descentralizados están igualmente involucrados las mismas consideraciones teóricas que origina un régimen diferente del privado. Es así como los salarios de todos los funcionarios que prestan servicios al Estado-Sujeto son pagados con fondos públicos, se trata de funciones públicas, no existe el contexto del conflicto capital-trabajo.

    Pero si pueden existir, normativa especializada, según el servicio público de que trate y contemplando la especialidad de esta vista desde la constitución. Por lo que pueden existir cuerpos normativos especiales para otras organizaciones, o aún al darse el supuesto de la laguna (que se da y que es la regla general para los entes descentralizados y municipales), el marco de referencia sería el general que establece por mandato los artículos 191 y 192 Constitucional.

    En conclusión, el Régimen de Empleo Público Costarricense proviene directamente de la Constitución y en la actualidad debe de tratarse al menos de integrar, aplicar e interpretar a todo el sistema los principios que ha desarrollado la Sala Constitucional, dentro de un orden legal público, a fin de definir los derechos, obligaciones de manera uniforme y autónoma, como jurídicamente debe ser, con principios y características propias y distintas del régimen de empleo privado

    Finalmente, la Procuraduría General de la República, de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la ley 6815 de 27 d setiembre de 1982, que es la entidad Superior, técnica-jurídica de la Administración Pública, encargada de emitir informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas que le soliciten, los entes descentralizados, municipales y demás organismos públicos y empresas estatales, siendo que sus dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública ha dicho:

..."La relación estatutaria tiene su sustento jurídico en la Constitución Política dictada el 7 de noviembre de 1949. En esa ocasión, el Constituyente llegó a la conclusión de que lo más correcto era ordenar, desde la óptica de la norma fundamental del Estado, las relaciones entre los servidores públicos y éste fijando su meta, de manera principal, en la estabilidad laboral del servidor público a través de la universalización del régimen de derechos y deberes para todo el personal del sector públicos... En otras palabras, la intención del constituyente de 1949 fue la establecer un régimen de Servicio Civil, único y exclusivo, que regulara toda la relación de trabajo entre el Estado y sus funcionarios... sometidos a un régimen de derecho público donde priva como ordenador del mismo el principio de legalidad...(10)

(10)Procuraduría General de la República.  Dictamen C-054-98 de 25 de marzo de 1998.

    El mismo órgano consultivo ha dicho:

"...La teoría estatutaria, que es la que ha sido adoptada en nuestro ordenamiento, y según el cual la naturaleza de la relación existente entre el Estado y el funcionario es de derecho público, parte de la base de que la situación del agente es legal y reglamentaria, puede decir que el contenido de la situación del funcionario está fijado de antemano por la vía general, impersonal, por medio de leyes y reglamentos y que es la misma para todos los funcionarios del Estado por igual...(11)

(11)Procuraduría General de la República. Dictamen C-084-97 de 30 de mayo de 1987

III- REGIMEN LEGAL QUE COBIJA AL ALCALDE

    El Alcalde es el funcionario ejecutivo indicado, en el artículo 169 de la Constitución Política que dice: "La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón estará a cargo del gobierno municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designe la ley". El alcalde Municipal es el funcionario ejecutivo a que hace referencia de la Constitución Política. Dicho servidor, conjuntamente con el Concejo Municipal, conforman el Gobierno Municipal.

    De acuerdo con el artículo 14 del Código Municipal existen dos alcaldes suplentes que sustituirán al Alcalde Municipal en las ausencias temporales o definitivas del titular. En la misma oportunidad en que se elige el alcalde propietario, deben elegirse, dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al titular en sus ausencias temporales o definitivas (artículo 14 CM).

    El Alcalde propietario y los suplentes son elegidos popularmente mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Los alcaldes pueden ser reelegidos y también renunciar a sus cargos.

    El Transitorio II del C.M. posibilitó para el período municipal de 1998-2002, que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo Municipal respectivo se convirtiera automáticamente, en el momento de entrar en vigencia esa ley, en el Alcalde Municipal con todos sus deberes, y atribuciones, el cual se mantendrá en su cargo hasta que los alcaldes electos en el 2002 tomen posesión de sus cargos.

"La elección popular del Alcalde es una estrategia de descentralización o descentración del poder, así como la consolidación del esquema gobierno-oposición, ya que fortalece y se garantiza en la medida que no exista una hegemonía partidista y un monopolio del poder, en donde las distintas fuerzas políticas tengan la capacidad y posibilidad de participar en la elección de los asuntos públicos y puedan tener un escenario de acción y presencia. La experiencia en países donde se da la elección popular de alcaldes y que llegan al poder en un partido de oposición, ha servido como un factor de moderación en el ejercicio del poder".(12)

(12)Dictamen Afirmativo Unánime de la Comisión de Descentralización del Estado y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales. Asamblea Legislativa. Expediente # 12.426.

    Los requisitos previstos para ser regidor se exigen para ser alcalde. Ellos son: ser costarricense y ciudadano en ejercicio; pertenecer al estado seglar; estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anticipación, en el cantón donde ha de servir el cargo (artículo 15 CM).

    La Sala Constitucional, al pronunciarse sobre la validez del último de los requisitos indicados, señaló:

"... la disposición establecida en el artículo 23 inciso c) del Código Municipal de que los regidores, y por aplicación del artículo 56 del mismo código los Ejecutivos Municipales [hoy alcaldes municipales], deban ser vecinos del cantón en que se ha de servir el cargo, resulta razonable y se deriva de las funciones mismas que se han de desempeñar (...) Aunque el Ejecutivo no es un funcionario de elección popular, sino de nombramiento del Concejo Municipal, como bien lo señala el recurrente, la naturaleza de su cargo y el mismo origen de su nombramiento como funcionario de confianza del máximo órgano municipal, justifica que se someta a las mismas disposiciones de requisitos que los regidores, pues está llamado a administrar las dependencias municipales y a vigilar el cumplimiento de los acuerdos del Concejo, las leyes y reglamentos. Por lo expuesto el recurso debe desestimarse" (13).

(13)Sala Constitucional, Voto n°. 7292-97 de las 10:21 horas del 14 de noviembre de 1997. Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original.

    El Código Municipal prevé que el cargo de alcalde es renunciable, y además que procede la reelección (artículo 14 párrafo tercero). Al no indicarse la cantidad de veces en que se admite la reelección, debe entenderse que no hay límite para ello.

    Las prohibiciones para ejercer este cargo, lo estipula el artículo 16 del Código Municipal que impide esa posibilidad a quienes estén inhabilitados por sentencia judicial para ejercer cargos públicos y a los funcionarios que de acuerdo al artículo 88 del Código Electoral, se les prohibe participar en actividades político electorales, salvo emitir el voto, aplicándose estas incompatibilidades a quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hayan desempeñado esos cargos.

    Los impedimentos para postularse al cargo de alcalde municipal son el ser (o haber sido durante los seis meses anteriores a la elección) funcionario o servidor público al que le esté prohibido participar en actividades político electorales; estar inhabilitado por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos (artículo 16CM).

    El artículo 88 del Código Electoral por su parte indica:

ARTICULO 88: Queda prohibido a los empleados públicos durante las horas de oficina, dedicarse a trabajos o discusiones que tengan carácter de propaganda política.

El Presidente de la República, los Ministros y los Viceministros, el Secretario Particular de la Presidencia y los Oficiales Mayores de los Ministerios; los gobernadores y sus Secretarios, los Delegados cantonales y distritales y de la Guardia de Asistencia Rural y sus Secretarios; los magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones; el Director y empleados del Registro Civil; los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Comunicaciones (Dirección Nacional de Telégrafos y Radios Nacionales y Dirección Nacional de Correos); los funcionarios y empleados del Poder Judicial no podrán tomar parte activa en las actividades de los partidos políticos, ni asistir a clubes ni reuniones de carácter político electoral, ni utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos, ni usar divisas o distintivos de los partidos políticos, ni colocar divisas en sus viviendas y hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

Los militares de cualquier orden y graduación, los miembros de la Guardia Civil, los guardias rurales o los que desempeñen funciones de autoridad semejante no podrán, en materia electoral, hacer otra cosa que emitir su voto el día de las elecciones, sin portar armas y, por tanto, deben respetar las prohibiciones del aparte anterior.

    El Alcalde tiene atribuciones y obligaciones que pueden encontrarse en los artículos 17, 43, 44, 95, 104, 105, 121, 124, 130, 132, 135, 140, 144, 149, 150, 158 y 162 del Código Municipal, siendo algunas de las más importante: fungir como Administrador General y jefe de las dependencias municipales y por ello debe efectuar la vigilancia de la organización para su buen funcionamiento; la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

    El Código habla de que el Alcalde puede delegar las funciones encomendadas por esta ley con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de Administración Pública; sin embargo; este artículo 89 en su inciso 1 indica que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza. De modo que el Alcalde no podría delegar sus funciones porque en la Municipalidad no existe otro funcionario cuyas funciones sean de la misma naturaleza que las que éste tiene.

    La Sala Constitucional ha considerado la improcedencia de transferir a otro órgano las funciones esenciales del funcionario ejecutivo de la municipalidad. Así, en una oportunidad, resolvió:

"Al Ejecutivo Municipal [hoy alcalde municipal], quien forma parte del gobierno local y además es el administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículos 169 constitucional, 20 y 57 del Código Municipal), no se le puede privar de tal condición, transfiriendo todo el poder disciplinario a una Junta de Relaciones Laborales, creada por una convención colectiva, sin infringir los principios de la autonomía municipal y de la exclusividad en la formación de las leyes, que señalan los artículos 121 inciso 1) y 170 de la Constitución Política, y menos para desplazar el poder disciplinario hacia un órgano del Poder Ejecutivo, como lo hace el artículo 13, inciso a) de la convención colectiva que aquí se impugna" (14 ).

(14)Voto N°. 1355-96 de las 12:18 del 22 de marzo de 1996. Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original.

    Otras funciones importantes son:

• Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto.

  
  

• Rendir al Concejo Municipal semestralmente un informe de los egresos que autorice.

  
  

• Autorizar los egresos de la Municipalidad.

  
  

• Ostentar la representación legal de la municipalidad con las facultades que le otorga la ley y el Concejo Municipal.

  
  

• Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

  
  

• Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones y las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

  
  

    También se establece como poder-deber del alcalde, nombrar, promover y sancionar al personal de la municipalidad a su cargo (artículo 17 inciso k y 124 CM). La ley regula el procedimiento que debe seguirse para el nombramiento (artículos 124 a 133), la suspensión y el despido de dichos servidores (artículo150 CM) (15),  y establece además que tales procedimientos no se aplican a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales. Contra la decisión del alcalde de destituir a un funcionario cabe recurso de apelación ante el Tribunal de Trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad. Dicho tribunal actúa como contralor jerárquico impropio (artículo 150 inciso d-CM).

(15)La Sala Consltitucional, al pronunicarse sobre el artículo 154 del Código Municipal anterior que, en esencia, establecía el mismo procedimiento ahora vigente, indicó: "... el artículo 154 del Código Municipal establece y garantiza el debido proceso en las causas de despido de los servidores municipales, tal cual lo definió este Tribunal en sentencia número 1793-93 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, el inciso a) de dicho artículo establece el principio de intimación e imputación y el derecho de audiencia, al igual que el derecho de defensa, dándole la oportunidad al servidor de proponer prueba de descargo.  Tampoco se viola el principio de la doble instancia, por el contrario, los incisos ch), d) y e) del artículo en cuestión establecen claramente el derecho del servidor de apelar la decisión del Ejecutivo para ante el correspondiente Tribunal de Trabajo del circuito judicial al que pertenece la municipalidad". (Voto n°. 5635-94 de las 16:21 horas del 28 de septiembre de 1994).  

Corresponde adicionalmente al alcalde representar legalmente a la Municipalidad. Por tratarse de una función esencial, resulta indelegable. Es una función atribuida al alcalde de manera exclusiva y excluyente. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al señalar:

"...el único órgano que tiene a su cargo la representación legal de la Corporación es el Ejecutivo, sin que por acuerdo del Concejo, aún si éste se tomara unánimemente, puede librarse ese funcionario de ese deber, acuerdo que en todo caso resulta absolutamente nulo, por violar una disposición legal expresa" (16).

(16)Voto N°. 630-94 de las 15:09 horas del 31 de enero de 1994.

    Otra función esencial atribuida al alcalde es la de ejercer el veto. (artículo 17 inciso d-). Dicha figura tiene fundamento constitucional, pues está prevista en el artículo 173 de la Carta fundamental. El veto, según relata don Eduardo Ortiz:

"Es institución vieja y ya recogida en las antiguas ordenanzas municipales, que atribuían tal potestad al Gobernador de cada Provincia, en contra de los acuerdos de la Municipalidad del cantón cabecera de ella" (17).

(17)ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica; Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987; página 134.

    El veto - que se encuentra regulado en los artículos 158 a 160 del Código Municipal- debe ser interpuesto dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo. Con la legislación anterior se consideraba que dicho plazo corría a partir de la comunicación del acuerdo al funcionario ejecutivo, toda vez que éste no estaba obligado a asistir a todas las sesiones (18); sin embargo, el código vigente deja claro que el alcalde debe asistir a todas las sesiones del Concejo Municipal (artículo 17 inciso c-), por lo que el plazo corre sin necesidad de comunicación alguna.

(18)ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo), op. cit; Página 134.

    El motivo del veto puede originarse en razones de legalidad o de oportunidad, lo cual difiere de lo dispuesto en el Código Municipal anterior, el cual aceptaba el veto únicamente por motivos de legalidad (artículo 177).

    La interposición del veto suspende la ejecución del acuerdo vetado, y debe ser conocido por el Concejo en la sesión inmediata siguiente a la de su presentación. Tratándose de otros recursos ( el de revocatoria o apelación por ejemplo - artículo 156- ) la ley establece que el recurso debe conocerse en la sesión ordinaria inmediata posterior a su presentación; no obstante, en el caso del veto sólo se habla de la sesión inmediata posterior, por lo que puede ser conocido tanto en una sesión ordinaria como en una extraordinaria.

    La propia Constitución establece las consecuencias que se derivan del rechazo del veto. En ese sentido, indica el artículo 173 que "... si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente". Dicho Tribunal, según el artículo 84 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo es el Tribunal Superior Contencioso Administrativo.

    Llama la atención que la norma constitucional establezca que el asunto será resuelto definitivamente por dicho tribunal, pues tal disposición, literalmente interpretada, sugiere que lo resuelto produce cosa juzgada material. En la práctica, siguiendo la teoría del contralor jerárquico impropio, se ha dicho que tal resolución solamente agota la vía administrativa, solución que no deja de ser discutible (19).

(19)Sobre este tema, ver MURILLO MURILLO (Mauro), "Empleo Público".  Revista del Seminario de la Celebración de los diez años de la Sala Constitucional. op. cit; páginas 257 y 258.

    Finalmente, en lo que al veto se refiere, el Código Municipal indica expresamente cuáles acuerdos carecen de ese recurso: los no aprobados definitivamente; aquellos en que el alcalde municipal tenga interés personal, directo o indirecto; los recurribles en los procesos contencioso-administrativo especiales, regulados en los artículos 82, 83, 89 y 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; los que deban aprobar la Contraloría General de la República o la Asamblea Legislativa o los autorizados por esta; los apelables ante la Contraloría General de la República, y; los de mero trámite o los de ratificación, confirmación o ejecución de otros anteriores (artículo 160 CM).

    A este funcionario le está prohibido intervenir en la discusión de los asuntos en que tenga interés directo, su cónyuge, o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad; recibir remuneración alguna de la Municipalidad por cargo distinto para el que fue elegido, excepto salario, viáticos y gastos de representación; intervenir en asuntos que competan a los regidores o al Concejo mismo, salvo comisiones especiales que desempeñen e integrar comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y otra actividad dentro del cantón, todo de acuerdo con el artículo 31 del C.M.

    El Alcalde puede perder automáticamente su credencial si pierde uno de los requisitos señalados anteriormente para ostentar este puesto o tener un impedimento de los también señalados anteriormente del cual no se tenía conocimiento al momento de la elección.

    Puede perderse también por ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días y por ser declarado por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos, entre otras.

    El artículo 18 inciso d) C.M. también contempla la pérdida automática de credencial cuando el Alcalde haya actuado en el ejercicio o con motivo de su cargo, cometiendo una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o contra cualesquiera otras normas que protejan fondos públicos, la propiedad o buena fe de los negocios.

    Esta sanción se aplicará sin perjuicio de la denuncia penal respectiva.

    La Ley Orgánica de la Contraloría define en su artículo 10 que el ordenamiento de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública comprende el conjunto de normas que regulan la competencia, la estructura, la actividad, las relaciones, los procedimientos, las responsabilidades y sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para ésta.

    Consideramos que también le es aplicable al Alcalde lo normado en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley de Administración Financiera de la República en cuanto a la responsabilidad que tiene los funcionarios públicos que custodian bienes o valores del Estado.

    Si no median causas automáticas de pérdida de credencial, el Alcalde también puede ser destituido, según el artículo 19 C.M., por moción presentada ante Concejo que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de las tres cuartas partes de los regidores integrantes (mayoría calificada) se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá si se destituye o no al Alcalde Municipal.

"Por su propia función, el plebiscito es vinculante para la Municipalidad, puesto que es la decisión popular que sustituye la concejal..."(20)

(20)ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo), Op. Cit, 1987, p. 118.

    El artículo 19 citado señala procedimiento, porcentajes y forma de efectuar el plebiscito.

    El Tribunal Supremo de Elecciones responderá al Alcalde propietario que cese en su cargo, o sea destituido, según se indicó, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos. Si también fueren destituidos o renunciaren los dos alcaldes suplentes, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el respectivo cantón, en un plazo máximo de 6 meses y el nombramiento será por el resto del período, asumiendo el puesto de Alcalde, el Presidente del Concejo Municipal mientras se lleva la elección.

    El Transitorio II del C.M. indica que para que el Alcalde nombrado hasta el año 2002 pueda ser removido o suspendido de su cargo, se requerirá una votación mínima de las dos terceras partes de los regidores que integren el Concejo.

    El Alcalde es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará dé acuerdo con el presupuesto ordinario municipal según la tabla que se detalla en el art. 20 C.M.

    La remuneración, del alcalde varía de acuerdo al presupuesto ordinario del municipio. Siguiendo ese parámetro, se prevé como salario base mínimo el de ¢100.000.00 y el máximo ¢450.000.00. Tal salario puede aumentarse anualmente hasta en un 10%, siempre que el presupuesto ordinario de la municipalidad aumente como mínimo en esa misma proporción. Por concepto de dedicación exclusiva, el alcalde puede recibir además un 35% de su salario base cuando sea bachiller y un 55% cuando sea licenciado. En todo caso, la ley prevé que el salario total del alcalde debe ser un 10% mayor que el salario máximo pagado por la Municipalidad.

    Por tratarse de un cargo sujeto a plazo fijo por la ley, el alcalde municipal no tiene derecho al pago del preaviso y la cesantía contempladas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, al cesar sus funciones por el advenimiento del plazo. En esas circunstancias, se considera que la terminación del vínculo ocurre sin responsabilidad para ninguna de las partes (21). Otro argumento para fundamentar la improcedencia del pago de prestaciones legales a los alcaldes, lo es que el artículo 586 del Código de Trabajo, excluye de la posibilidad de disfrutar de ese beneficio a "quienes desempeñan puestos de elección popular".

(21)Al respecto la Procuraduría General de la República ha dicho que "... la figura del Ejecutivo Municipal está excluida de las disposiciones ordinarias del Código de Trabajo, así como de las regulaciones de índole estatutarias que le son propias a los servidores municipales.  Siendo ello así, y al no existir norma expresa que disponga el pago de prestaciones legales a este funcionario en caso de no reelección al cumplirse el período de su nombramiento (4 años), resulta improcedente acordar la indemnización prevista en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, en relación con el tiempo servido en esa corporación municipal, aún cuando la naturaleza de las funciones sean de índole permanente" (dictamen C-163-97 del 28 de agosto de 1997)

    Cuando cesa su nombramiento, que es por cuatro años, por ser un servidor de elección popular no está sujeto al paso de prestaciones regulado en los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 586 de ese mismo cuerpo normativo.

    El Concejo puede otorgar licencias sin goce de salario al Alcalde hasta por seis meses cuando medie necesidad justificada de ausentarse del cantón, por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento; licencia hasta por un mes por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos.

    La licencia con goce de salario solo procede cuando se ausente para representar a la Municipalidad respectiva (art. 32 C.M.).

    Al Alcalde le es aplicable la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No.6872 del 25 de mayo de 1983 y su Reglamento Decreto No.24885-MP publicado en La Gaceta No.23 del 1 de febrero de 1996.

    Este decreto en su artículo 28, incluye al Ejecutivo Municipal como uno de los funcionarios que deben presentar declaración. El artículo 30 del mismo Reglamento indica que los declarantes mantendrán la obligación de declarar cuando en virtud de una reorganización administrativa u otro motivo se modifique el nombre o título de la clase que ocupen siempre y cuando las funciones continúen siendo iguales o similares a las del cargo que venían desempeñando. De modo que este artículo precisamente es el que obliga al ahora Alcalde a presentar la declaración respectiva.

    Las mismas prohibiciones, causas de excusa y de recusación previstas para los regidores operan para el alcalde (artículo 31 CM).

    Finalmente, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Consitucional al afirmar en su jurisprudencia lo siguiente:

"(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre el interés público e interés privado" (...)(22)

(22)Sala Constitucional, voto 3932 de las 15:33 hrs del 8 de junio de 1995.

    Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asiente toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deber ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación regulados en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Conforme se podrá apreciar, las normas dichas facultan a la parte que pueda considerarse perjudicada en un procedimeinto o gestión administrativa para recusar al funcionario u órgano recusado, aportando desde luego la prueba conducente.

IV- REGIMEN LEGAL QUE CUBRE AL CONTADOR.

    Según los artículos 13:f y 51 y 52 C.M. cada municipalidad contará con un contador de nombramiento del Consejo Municipal, el cual debe tener los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Su nombramiento es a plazo indefinido y sólo podrá ser suspendido o destituido de su cargo por causa justa mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor. Le son de aplicación para despido por causa justa las causales del artículo 81 C.T.

    Por artículo 152 C.M. está excluido del Título V del C.M. en cuanto al procedimiento de nombramiento y remoción.

    Queda la duda sin embargo, si al excluirlo solo del procedimiento de nombramiento y remoción, le son aplicables las otras disposiciones y pareciera que sí le son aplicables, como servidores públicos que son, en lo conducente, dado que el artículo 118 C.M. solo excluye a servidores municipales internos y al personal de confianza de los derechos y deberes de la carrera administrativa municipal. Este criterio debe aplicarse tanto para el Secretario como para el Auditor.

    Es criterio de la Contraloría General de la República en oficio DAJ-2029 del 22 de setiembre de 1998 (número interno 010603), relacionando los artículos 13:f; 17:k, 51 y 52 C.M. "...que cuando en una municipalidad sólo exista la plaza de "contador", éste dependerá del Concejo, pero cuando existan ambas plazas (Contador y Auditor) la única que va a depender del órgano colegiado es la de "auditor" debiendo en este caso el Alcalde Municipal nombrar al "contador"".

    En cuanto a los requisitos, el contador tendrá los exigidos para el ejercicio de sus funciones, en el Manual Descriptivo de Puestos de cada organización.

    Entre las funciones del contador municipal están, conforme a los artículos 13:1, 52, 66 y 71 C.M.:

• Ejercer las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que le asigne el Concejo.

  
  

• Intervenir, cuando la Municipalidad lo solicite al Concejo, en los órganos administrativos, para su buen funcionamiento.

  
  

• Certificar la responsabilidad pecuniaria en que incurran los funcionarios municipales, por acciones u omisiones en perjuicio de la Municipalidad, con motivo de la custodia o administración de los fondos y bienes municipales; certificación que constituirá título ejecutivo y su costo judicial deberá iniciarse dentro de los quince días naturales, contados a partir de su emisión.

  
  

• Emitir certificaciones relativas a deudas por tributos municipales que también constituyen título ejecutivo.

  
  

• Preparar los informes que solicite el Concejo Municipal.

  
  

    En cuanto a las certificaciones es importante tener presente el oficio 08037-95 también de la Contraloría General de la República comentado en el Oficio supracitado que concluye que para que una certificación sea válida, en concordancia con el artículo 65 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública que establece: "La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario", debe ser emitida entonces por el funcionario competente.

V- GENERALIDADES DEL REGIMEN LEGAL DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL:

    El personal de las municipalidades, es nombrado y administrado por el Alcalde Municipal, con la salvedad de aquellos nombramientos que dependen del Consejo Municipal. Y se contrae esta al Auditor y Contador que son de nombramiento del cuerpo deliberante de la Municipalidad. Los demás los hace e Alcalde Municipal el personal municipal entra por idoneidad demostrada en concursos, siempre, que además satisfaga los requisitos mínimos en el Manual Descriptivo de Empleos, elaborado por el Alcalde. Es inamovible, lo que significa que el servidor municipal solo puede ser removido por justa causa legal, que para despedirlo debe dársele audiencia y oportunidad suficiente de defensa según un trámite legalmente regulado y que de haberse dado un despido sin tal trámite o sin prueba de tal justa causa dentro del mismo, el ex servidor puede ser reinstalado u optar por el cobro a las prestaciones de preaviso y cesantía. El trámite en cuestión es administrativo, pero sé el Alcalde Municipal despide al cabo del mismo, el servidor despedido puede apelar directamente ante el Juzgado de Trabajo del circuito judicial correspondiente. El juzgado dará al recurso el trámite de un juicio laboral ordinario, reputando el recurso como demanda.(23)

(23)Ortíz Eduardo, Op. Cit, Pág. 183 y 184.

    La jurisprudencia de esta Procuraduría ha establecido lo siguiente:

EMPLEO MUNICIPAL. OBLIGACIÓN DE APLICAR LOS PRINCIPIOS DEL REGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO.

"...A la luz, de lo transcrito, hay que manifestar que la entidad bajo su responsabilidad(24), no es la excepción para dejar de aplicar las máximas constitucionales y legales, comentadas, no siendo procedente utilizar normativa ajena a la relación de servicios entre la Administración Pública y sus servidores para la solución de la materia que aquí se somete a nuestra consideración. De ahí que, lo establecido en los artículos 191 y 192 de la Carta Política, en tanto "un estatuto de servicio civil regula las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración, mediante un personal debidamente idóneo" no se traduce en una simple recomendación sino en un mandato por parte del legislador constituyente con el fin de establecer un régimen apto, único y uniforme en toda la Administración Pública, tuteando a la vez, la estabilidad laboral del funcionario. En tales puntualizaciones, toda regulación de empleo público debe estarse a los aludidos presupuestos constitucionales, como se ha hecho con la promulgación del vigente Estatuto de Servicio Civil, el cual, por virtud del artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, ha servido de base al resto del Estado, cuando alguna de sus instituciones se encuentre ayuno de una normativa similar... Como ha quedado evidenciado de todo los numerales de cita, siempre ha existido la obligación por parte de las corporaciones municipales, de establecer su propio "manual descriptivo de puestos", características, requisitos y demás, así como las responsabilidades de cada uno de los cargos e la institución, de manera tal que, se obtenga, en los términos arriba expuestos, y por los procedimientos que esta legislación claramente De tal, la idoneidad del funcionario que pretenda ingresar al régimen de méritos de la Administración, garantizándose la eficiencia y efectividad de la función pública..." PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DICTAMEN c-054-98 DE 24 DE JUNIO DE 1998.

(24)Municipalidad de Carrillo.

    El artículo 585 del Código de Trabajo, cuya promulgación es anterior a la Constitución Política vigente, define como trabajador del Estado o de sus instituciones, toda persona que preste a aquel o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los de pago por planillas, sustituyendo estas dos circunstancias para todos los efectos de trabajo de que hablan los artículos 18 y siguientes del mismo Código.

    Al promulgarse la Constitución de 1949, como ya lo hemos dicho, el constituyente quiso que los servidores públicos no estuvieran sujetos a criterios políticos para su nombramiento y remoción y en los artículos 191 y 192 dejan consagrados los principios de estabilidad e idoneidad comprobada y su despido sólo por justa causa y por reducción forzosa de servicios por falta de fondos o para una mejor eficiencia de la administración ambos principios consagrados en los artículos 117, 119, 125, 130, 131, 124 y 125 C.M.

    Posteriormente, la Ley General de Administración Pública que rige desde el 26 de abril de 1979, en sus artículos 111 y 112, vino a complementar los criterios expuestos anteriormente.

    Entrando ya propiamente en lo normado en el Título V del C.M. que regula lo concerniente al personal municipal, se establece en el artículo 115 la carrera administrativa municipal como medio de desarrollo y promoción humanos, siendo un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Nótese que el Código cuando habla de relaciones laborales, omite hacer relación a relación de servicio que es la que impera entre los servidores públicos y el Estado.

    La carrera administrativa ha sido definida por la Sala Constitucional(25) como dedicar la vida al trabajo con el fin de ir ganando derechos y consolidarse como agente público.

(25)Sala Constitucional, Voto 140 -93 del 12 enero 1993.

    Es atribución del Alcalde, conforme al artículo 17 inciso k C. M., nombrar, remover, al personal de la Municipalidad, así como concederme licencias e imponerle sanciones. Las mismas atribuciones tendrán sobre el personal de confianza a su cargo.

    Para el nombramiento del personal común, debe el Alcalde actuar apegado siempre a las normas constitucionales y legales que para estos servidores existe en la función pública de lo contrario, los actos que resuelvan ese carácter de contenido se encuentran viciados de nulidad, según las reglas respectivas de la Ley General de la Administración Pública.

    Este sistema pretende también (Art. 116 CM) dignificar el servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.

    El personal cubierto y protegido por el Código Municipal son aquellas personas que hayan sido nombradas por medio del sistema de selección por mérito y remunerados por el presupuesto de la municipalidad exceptuando los funcionarios interinos y personal de confianza. El código en su artículo 118 define como persona de confianza aquellos contratados a plazo fijo por las partidas presupuestarias correspondientes para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Consejo Municipal.

    La Sala Constitucional (Voto 1692-90 de las 15:46 horas del 11 de diciembre de 1990), respecto a los puestos de confianza ha dicho que estos puestos son de libre remoción, porque su nombramiento es discrecional del jerarca que lo nombra.

    Por su parte los servidores interinos son nombrados para cubrir ausencias temporales de los funcionarios permanentes y la lógica de que no reciban la protección del C.M. está en que no han demostrado idoneidad.

"La recurrente alega que siendo empleada de la Municipalidad de San José desde el 20 de enero de 1993, se le ascendió interinamente en el cargo de Técnico Municipal III y luego se le revocó el nombramiento, violándose el artículo 51 de la Convención Colectiva vigente.

Como en el caso concreto se trata de una situación temporal de un funcionario que se encuentra con licencia, sin goce de salario, la administración puede, válidamente hacer los movimientos interinos que estime necesario y en ello no se encuentra que este involucrado un asunto de control de constitucionalidad. Distinto es el caso cuando se trata de llenar plazas en propiedad, que se debe respetar el procedimiento vigente y la libertad de acceso a la función en igualdad de condiciones".(26)

(26)Sala Constitucional, Voto 3320-94

    Para ingresar al régimen de carrera administrativa municipal, según los artículos 119 - 125 - 130 - 131 del C.M. se requiere:

1. Satisfacer los requisitos mínimos que pide el manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata (igual que artículo 20:C del Estatuto del Servicio Civil).

2. Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos, contemplados en esta ley y sus reglamentos. Al respecto ha dicho la Sala Constitucional:

"C.II. La circunstancia de que al recurrente se le hubiese nombrado interinamente y en forma ininterrumpida, por varios meses, para desempeñar el cargo de "Jefe" en la dependencia que se señala, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la administración de la Corporación a nombrarlo en propiedad, en esa plaza o a adecuar los requisitos exigidos para el concurso para llenarla; toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 192 constitucional.

Así, lo más que tendría derecho el recurrente, es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones aplicables y reglamentarias, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa o cualesquiera otras, siempre y cuando los pueda satisfacer, lo que con el caso de examen no resulta posible según se desprende del propio libelo de interposición."

C.III... Cabe señalar al promovente que esta Sala ha reconocido en varias oportunidades que tanto la experiencia adquirida por el transcurso del tiempo en el desempeño de un cargo, así como los conocimientos que en ese lapso se hubieren logrado en forma empírica, no tienen el efecto de equiparar al servidor que las posea con aquel que tenga a su haber un título académico, aún cuando en la práctica realicen las mismas funciones..."

C. IV. Es dable señalar que en lo tocante al tema de los concursos de antecedentes, la tutela constitucional se agota, según lo ha sostenido esta Sala, con el derecho de participación igualitaria que tienen los oferentes para integrar la nómina o terna respectiva -siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos por el cuartel- ya que una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta, de manera que, no corresponde revisar en esta sede la decisión que los órganos tomen sobre el particular, en ejercicio de las facultades discrecionales con que cuentan para ello..."(27)

(27)Sala Constitucional, voto 7389-94

    Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento por selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.

3. Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal, función que le corresponde al Alcalde. La oficina de Recursos Humanos le enviará una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación, sobre la cual escogerá a la persona para llenar la plaza vacante. Esta plaza vacante por ascenso directo de un funcionario permanente, si es del grado inmediato superior o por concurso interno entre empleados de la institución o externo. Según la ley la plaza se llena en el orden establecido y sólo cuando hay inopia se puede acceder a la forma siguiente de llenar la plaza vacante.

Todo servidor municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento (28)

(28)"Si el Ejecutivo Municipal en una actitud intransigente se negó a recibir las pruebas que apareció la actora en su descargo y procedió a despedirla, violando el procedimiento que señala el Código Municipal al efecto, y por otro lado, no es aceptable que después de cinco años de servivios continuos y eficientes, el patrono alegue incompetencia del empleado, porque precisamente para valorar la capacidad de los funcionarios la ley ha establecido el período de prueba, la actora entonces tiene derecho a ser reinstalada en su puesto con el pago de los salarios caídos y para goce de sus derechos". Tribunal Superior de Trabajo, N°. 1977 de las 10:20 hrs. del 30 de abril de 1980.

4. Prestar juramento ante el Alcalde, conforme lo estatuye el art. 194 C.P.

5. Firmar una declaración garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con al Administración Pública Municipal. Estas prohibiciones podrían ser:

a. Haberse acogido a un programa de movilidad laboral voluntaria y no haber pasado el tiempo que estatuye la ley para el Equilibrio Financiero en sus artículos 27, sea 5 años antes de la reforma del 14 de noviembre de 1995, que determinó en 7 años el tiempo que debe estar un servidor acogido a este programa, fuera de la Administración.

b. Haber recibido del Estado pago de cesantía por relación de servicio anterior, en cuyo caso deberá devolver el monto correspondiente, conforme el art. 586:b del Código de Trabajo.

c. No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea director colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

Al respecto ha dicho la Sala Constitucional:

"Segundo...La Sala estima que no le asiste la razón a la interesada, pues la Municipalidad del Cantón de Alajuela, por medio de la Unidad de Auditoría Interna puede cuestionar su nombramiento, ya que la recurrente es hermana del Regidor Miguel Angel Ortos Hidalgo y si bien inició labores el 06 de febrero de 1996, obtuvo nombramiento en propiedad el 22 de agosto de 1996, es decir, con posterioridad al cargo para el cual fue elegido el señor Ortos, de modo que si el nombramiento ocurrió después de la elección de su hermano, existe un roce con una norma de rango legal..."(29)

(29)Sala Constitucional, Voto 2651-97.

A modo de cometario, diremos que existe efectivamente una prohibición expresa para ser nombrado empleado municipal si es pariente hasta tercer grado con los Regidores o el Alcalde. Esta prohibición es para nombrar a funcionario de carrera de la Corporación Municipal y no puede hacerse extensiva a la inversa al Alcalde, recordemos que estamos delimitamos por el principio de legalidad que establece lo siguiente:

(...)"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa ,desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento-reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"(...).(30)

(30)Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. voto número 4310-92 de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992.

Así, también ha señalado que:

"(...) en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- (...)".(31) (31)Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional, voto 1739-92 de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992.

Al respecto, este órgano consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, a través de su jurisprudencia ha mantenido el siguiente criterio:

(...)"El artículo 129 de la Carta Magna, dispone, en lo que interesa, que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen, y a falta de ese requisito, diez días después de su publicación. Es de este numeral, que parte el principio de obligatoriedad de las normas con claridad meridiana, por lo que resulta innecesario realizar un estudio doctrinal sobre el tema.

Dicho principio, para efectos de esta consulta, hay que relacionarlo necesariamente con el principio de legalidad consagrado en los artículos11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con las citadas disposiciones, la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."(...)(32)

(32)Procuraduría General de la República, dictamen C-007-93 del 12 de enero de 1993.

6. Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicables.

    Las Municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el manual descriptivo de Puesto General, con base en un manual descriptivo integral para el régimen municipal. Este manual descriptivo de puestos general debe ser diseñado y actualizado por la Unión Nacional de Gobiernos locales, la cual a la fecha (Mayo 1999) no lo ha elaborado y cada municipalidad trabaja con su propio manual, si lo tiene, creando diferencias e injusticias entre servidores municipales que cumplen las mismas funciones en municipalidades distintas.(33)

( 33)Entrevista con el Lic. Ricardo Murillo de Diego, Jefe de Desarrollo Organizacional, IFAM.

    El Transitorio I del C.M. le deba un plazo de 6 meses a partir de la vigencia de esa ley (18 de julio de 1998) para que en coordinación con la Dirección General del Servicio Civil elaborará el Manual General de Clases para que sin perjuicio del los intereses y derechos adquiridos por los servidores municipales se promulgará una escala de salarios única para todas las municipalidades.

    Este manual deberá contener una descripción completa y suscrita de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, deberes, responsabilidades y requisitos mínimos de cada clase de puesto, así como otras condiciones ambientales y de organización.

    En cuanto a plazas y salarios conforme lo normado en los artículos 17:j, 100, 103, 120 p. final, 122, 123, 146 incisos d - j, es competencia del Alcalde proponer al Consejo la creación de plazas más servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

    El presupuesto ordinario no puede ser modificado para aumentar sueldos ni crear nuevas plazas, salvo cuando se trate de reajustes por aplicación de decreto de salarios mínimos o por convención o convenios colectivos de trabajo. Los nombramientos de los funcionarios deben hacerse sólo si existe subpartida presupuestaria que ampare el egreso y la Municipalidad no podrá crear plazas sin que estén incluidos los perfiles ocupacionales en los manuales ya citados.

    Tampoco están obligadas a aumentar salarios conforme a los aumentos decretados por el Poder Ejecutivo, ya que con respecto a los salarios de las Municipalidades éstos están específicamente determinados en el presupuesto de cada Municipalidad(34). Este oficio se trae a consideración debido a que rigen los mismos principios con el nuevo Código

(34)Contraloría General de la República. Oficio 001455 de 9 febrero de 1989.

    En cuanto a los deberes del servidor público municipal, los encontramos en los artículos: 40, 49 párrafo final, 64 65, 66, 73, 147 y 151 C.M.; 11, 107 a 110, 113 y 114 LGAP y 11 C.P. Entre las más importantes están:

• Asistir a las sesiones del Consejo cuando éste lo acuerde.

  
  

• Participar en las sesiones del Consejo como asesores.

  
  

• Respetar el C.M. y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos con apego a los principios legales, morales y éticos.(35)

  
  

• (35)  ("Si el servidor gestionado incurrió en grave falta a sus deberes de funcionario público, su despido resulta no solamente justo, sino de urgente necesidad para la protección de los intereses del Estado... porque semejante conducta se separa de la rectitud e imparcialidad que un empleado o funcionario público debe siempre observar en el desempeño de sus funciones." Tribunal Superior de Trabajo, N°. 4973 de las 14:40 hrs. del 16 de diciembre 1976.)

  
  

• Cuidar, resguardar, preservar y ampliar debidamente los recursos públicos municipales.

  
  

• Responder por los daños o perjuicios que puedan causar sus errores o los actos manifiestamente negligentes propios de su responsabilidad.

  
  

• Guardar discreción sobre asuntos relacionados con su trabajo o vinculados con otras dependencias municipales, cuya divulgación pueda usarse contra los intereses de la municipalidad.

  
  

• Someterse al principio de legalidad en sus actuaciones y no puede arrogarse facultades que la ley no les concede.

  
  

• Obedecer las ordenes particulares, instrucciones o circulares del superior con las limitaciones que exponen los artículos 108 y 109 LGAP.

  
  

• Cumplir sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el fin público. Cuidar, resguardar, preservar y ampliar debidamente los recursos públicos municipales. Este debe ser contemplado en el artículo 147:e, debe relacionarse con los artículos 64, 65, 66 y 73 en cuanto a la responsabilidad del servidor municipal por no resguardar debidamente los bienes municipales en su más amplio sentido.

  
  

    Las prohibiciones están reguladas en el artículo 148C.M. Algunas de las más importantes son:

• Las contempladas en el artículo 72 C.T., que son entre otras: abandonar el trabajo en horas de labor sin causa justificada o sin licencia del patrono; hacer durante el trabajo propaganda política electoral, trabajar en estado de embriaguez, usar útiles y herramientas del patrono para objeto distinto al que están encomendados; portar armas de cualquier clase durante las horas de labor.

  
  

• Actuar en el desempeño de sus cargos con fines distintos a los encomendados en sus contratos de trabajo.

  
  

• Tener obligaciones laborales en otras entidades públicas o privadas, o adquirir compromisos a donde exista superposición horaria.

  
  

• Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de los actos inherentes a sus empleos.

  
  

• Presionar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violadora de cualquier otro derecho concedido por las leyes.

  
  

5. DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

   
   

Constituye un derecho fundamental el elegir y ser electo, por lo que la restricción a este derecho debe estar en norma expresa.




Extraídos fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos se han construido dos técnicas hermenéuticas de interpretación de los derechos fundamentales que son a su vez garantías y límites para el poder estatal. Ellos son el principio PRO HOMINE y el PRO LIBERTATE. Según el primero los derechos deben interpretarse del modo más amplio posible, extensivamente en lo favorable y restrictivamente en lo limitante. Según el segundo debe estarse a lo más favorable a la libertad.(36)




(36)Hernández, El Derecho de la Constitución, Vol II, p. 353-354.




Las libertades Públicas que bien pueden entenderse como derechos fundamentales son situaciones y potestades jurídicas inherentes al ser humano. Muchos las consideran anteriores y superiores al Estado. En esta dirección se inserta Nikken cuando afirma :




" la circunstancia de que determinados derechos sean proclamados internacionalmente como inherentes a la persona humana , constituye un término de referencia objetivo basado en patrones universales".(37)




(37)ikken, Citado por Ayala Corao, p. 49




6. CONCLUSIÓN

   
   

    De conformidad con lo expuesto supra, es criterio de esta Procuraduría General de la República en su función de órgano técnico-jurídico de la Administración Pública que:

1. Existen tres tipos de funcionarios dentro de las corporaciones Municipales: 1-El Concejo integrado por los regidores propietarios y suplentes, síndicos propietarios y suplentes que son elección popular. 2- El Alcalde que es de elección popular, pero hasta el año 2002 es de nombramiento del Concejo. 3- Los funcionarios de carrera de la Municipalidad o empleados Municipales, a los que cobija la prohibición del artículo 127 (CM). Por ende, tal prohibición es para ellos y no para los de elección popular o de nombramiento del Concejo.

   
   

2. El nombramiento del Contador es anterior al del Alcalde, el primero es de nombramiento del Concejo Municipal y ocupa una plaza especial por la configuración legal ya dada.

   
   

3. No existe en la normativa transcrita incompatibilidad en el nombramiento del Alcalde Municipal, más si de los empleados y esta no la podemos aplicar a la inversa, porque nos lo impide el principio de legalidad. Recordemos que estamos, conforme a lo dicho, en un lapso de transición hasta la elección por voto directo de los munícipes en el año 2002, en que entrará en posesión del cargo dicho, el electo por estos.

   
   

4. Sin embargo como lo expusimos líneas atrás el principio de imparcialidad en conjunto con el de independencia, cobija todos los funcionarios, por lo que constituye uno de los pilares en el ejercicio de la función pública, a fin de salvaguardar el interés público.

   
   

    De la señora Vicepresidente del Concejo Municipal, con toda respeto.

    Atentamente,

 

MSc. Myrna Alvarado Roldán

Abogada de Procuraduría

MAR-2000-6.