OJ-089-2000

18 de agosto del año 2000

 

 

 

Diputada

Vanessa Castro Mora

Presidenta

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

S.D.

 

 

 

Estimada diputada:

    Con la aprobación del Procurador General de la República me refiero a su oficio de fecha 8 de agosto de este año, recibido en la Procuraduría General el 9 de este mismo mes, con el cual pide nuestro criterio sobre el proyecto de ley "Reforma a la Ley General de Policía", que se tramita según el expediente Nº13.981, publicado en La Gaceta Nº122 del 26 de junio del año en curso.

OBSERVACIÓN PREVIA: EL PROYECTO CONSULTADO

    Dado el análisis que luego se hará, es preciso considerar no sólo los contenidos que se proyectan como Derecho Positivo sino, igualmente, la exposición de motivos que explican el fin de la Ley que se pretende promulgar.

    La publicación que se hace en La Gaceta del 26 de junio del año 2000 lo es en los siguientes términos:

"REFORMA A LA LEY GENERAL DE POLICÍA

Asamblea Legislativa:

La Constitución atribuye al Poder Ejecutivo garantizar el orden y la seguridad por medio de las fuerzas de policía y simultáneamente encarga a las municipalidades la administración y gobierno de los intereses de los servicios locales.

El recién emitido Código Municipal contempla el Servicio de Policía Local, el cual está financiado, sin embargo no contempla normas sustantivas sobre el servicio.

La policía local es un servicio que lógicamente debe darse en forma coordinada con la Fuerza Pública, con la finalidad de evitar situaciones que puedan conducir a reducir su eficacia o su eficiencia.

…

Por lo anterior se propone el texto que sigue:

…

Artículo 1º-Adiciónase a la Ley General de Policía, Nº7410, de 26 de mayo de 1994, una nueva Sección al Capítulo II del Título II, el cual será la X, denominándose " De la Policía Municipal". La nueva sección se leerá de la siguiente manera".

"SECCIÓN X

De la Policía Municipal

Artículo 33 –Creación y competencia. Créase la Policía Municipal como un cuerpo policial adscrito a los gobiernos locales, encargado de vigilar y proteger los bienes y personas en cada cantón. Las municipalidades podrán organizar y prestar su servicio de policía en sus cantones y financiamiento se regulará conforme a la ley.

Articulo 34 –Atribuciones. Son obligaciones de la Policía Municipal:

Artículo 35 –Las municipalidades podrán crear en los cantones de interés turístico, un cuerpo de Policía Turística especializado en la protección de zonas, obras e instalaciones turísticas y de los visitantes mismos.

Artículo 36 –Cada cuerpo de Policía Municipal, creado de conformidad con esta ley, dependerá del Alcalde correspondiente, pero recibirá órdenes y directrices del Ministro de Seguridad Pública y del Director General de la Fuerza Pública en materia operativa policial propiamente, en las circunstancias y casos en que estos últimos lo consideren pertinente.

Artículo 37 - Los integrantes de las policías municipales deberán recibir su capacitación bajo la supervisión de la Escuela Nacional de Policía, la cual deberá aprobar todo proceso de capacitación que se otorgue a dichos cuerpos policiales lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que dichos cuerpos sean capacitados total o parcialmente por la mencionada Escuela."

…" (El énfasis es nuestro).

1. LA NECESIDAD QUE SE PRETENDE SATISFACER CON LA POLICÍA MUNICIPAL, SEGÚN EL PROYECTO

    Según se desprende del contenido del proyecto consultado, las normas que se pretenden llevar a la promulgación como Derecho Positivo tienen como presupuestos que:

1. "…la constitución atribuye al poder ejecutivo garantizar el orden y la seguridad por medio de las fuerzas de policía…"
2. Que la Constitución "…simultáneamente encarga a las municipalidades la administración y gobierno de los intereses de los servicios locales..."
3. El Código Municipal "…contempla el Servicio de Policía Local, el cual está financiado, sin embargo no contempla normas sustantivas sobre el servicio…"
4. "…La policía local es un servicio que lógicamente debe darse en forma coordinada con la Fuerza Pública, con la finalidad de evitar situaciones que puedan conducir a reducir su eficacia o su eficiencia…"

    En el Código Municipal ciertamente se contempla la existencia del servicio de Policía Municipal (artículo 74) el cual, como es del conocimiento público, ya fue cuestionado en la jurisdicción constitucional. Este examen que se expresó en la sentencia Nº10.134-99, dictada por la Sala Constitucional a las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999; con voto de mayoría, se declaró inconstitucional su financiamiento y no se reprochó de la misma forma su creación, estableciendo, sin embargo, que la misma se encontraba limitada en sus funciones por el marco de legalidad propio de las municipalidades y por las atribuciones que la Carta Magna da en forma exclusiva a la Fuerza Pública.

    Consecuentemente, para la valoración de la necesidad del órgano que se crea y las atribuciones que se le encargan, no pueden dejar de considerarse las limitaciones aludidas.

1. EL AMBITO DE LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA MUNICIPAL

A. La sentencia Nº10.134-99, dictada por la Sala Constitucional las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999.

    Dada la naturaleza y efectos de la jurisprudencia constitucional, debemos tener en cuenta lo expresado por este órgano superior cuando, con el voto de mayoría, dice:

"…

V.- EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONSERVACIÓN DEL ORDEN PUBLICO.- El artículo 12 de la Constitución Política dispone literalmente que "Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias", lo que significa que la principal tarea de la fuerza pública es la de mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, como ya lo afirmó la Sala, entre muchas otras, en sentencias números 1588-91, 5882-93 y 884-98. Concretamente, y sobre este punto, se dijo:

"Podemos definir el concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas. Por disposición Constitucional –y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas- la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias de ser funcionarios de absoluta lealtad establece también –como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar y remover a los miembros que componen dicha fuerza pública (…) De modo que es función propia de la fuera pública mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función primordialmente preventiva."

El artículo 140 constitucional, en sus incisos 1), 6) y 16), dispone que le corresponde al Presidente de la República y al respectivo Ministro de Gobierno nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país; y el inciso 3) del artículo 139 idem, señala que le corresponde, exclusivamente, a quien ejerce la Presidencia de la República, ejercer el mando supremo de la fuerza pública. Los accionantes leen en estos textos que la Constitución Política ha encomendado al Poder Ejecutivo, que se encargue de vigilar y conservar el orden público; consecuentemente, se afirma en las acciones, resulta inconstitucional toda otra iniciativa promovida por otros entes públicos distintos al Poder Ejecutivo, para realizar estas tareas que la Constitución Política ha reservado para éste. En el análisis de estos argumentos, la Procuraduría General de la República indica que existe autorización constitucional para el desarrollo de un servicio de policía nacional y que ésta, a su vez, tiene desarrollo legal, básicamente, en la Ley de Policía; y agrega que no se presenta la misma claridad cuando se analiza el servicio de la policía municipal. La Municipalidad de San José, por su lado, afirma que la función de vigilar y proteger el orden público, está contenida en la administración de los intereses y servicios locales y por ello no es inconstitucional el funcionamiento de la policía municipal. El punto a dilucidar, consecuentemente, es determinar si pueden coexistir, simultáneamente, la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo y una policía municipal. Este Tribunal ha venido sosteniendo, en casos concretos de la intervención de la policía municipal del Cantón de San José que es constitucionalmente legítimo su funcionamiento, cuando se trata de velar por la seguridad de las personas y el orden público, como función que se derivaba del antiguo texto del inciso 9), artículo 4, del Código Municipal, que resultaba ser la norma habilitante. Empero, afirma la Procuraduría General de la República, al reformarse el Código Municipal esa norma fue derogada, y en virtud del principio de legalidad, se requiere de una ley que venga a establecer, desarrollar y determinar con claridad las competencias municipales (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Resulta, entonces, imprescindible aclarar dos aspectos de la anterior jurisprudencia sobre la policía municipal, para los efectos de esta sentencia: primero, para indicar que la línea seguida por los precedentes, la Sala la ha entendido en el sentido de que "velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales" (inciso 9, artículo 4 del Código Municipal hoy día derogado) como función municipal, está limitada a ser ejecutada en un ámbito local determinado (usualmente expresado como jurisdicción territorial) y por ello su operación y funcionamiento deben quedar regulados, coordinados y estructurados de tal forma, que no interfieran con las competencias de origen constitucional atribuidas -en este caso, al Poder Ejecutivo-, eliminando así del todo la posibilidad de que existan choques de competencias con las ramas que integran la fuerza pública en sentido estricto; en segundo término, que se ha venido entendiendo la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización, todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar y conservar el orden público en general, en los términos que se definen en el artículo 12 constitucional. El cuerpo de vigilancia municipal, ya sea el que ha existido desde tiempos antiguos, o el que en la actualidad se tiene, con posibilidad de formación ad hoc, y para prestar un servicio orientado a atender aquellas áreas ya señaladas en esta sentencia y que de modo derivado constituya una garantía adicional para los habitantes del municipio, forma parte del personal municipal y para su funcionamiento, no requiere del cobro de una tasa o impuesto, como ahora se quiere hacer ver, puesto que su financiamiento está comprendido dentro de los ingresos generales de cada municipalidad. Para la mayoría de esta Sala, la inexistencia de una ley habilitante destinada a la creación de la policía municipal, no forma parte del meollo del problema jurídico planteado. UNA LEY QUE VINIERA A ESTABLECER UNA POLICÍA MUNICIPAL A LA QUE SE LE ATRIBUYERAN COMPETENCIAS SIMILARES A LAS QUE SE DERIVAN DE LOS INCISOS 1, 6 Y 16 DEL ARTÍCULO 140 CONSTITUCIONAL, EVIDENTEMENTE CREARÍA UNA FRACTURA EN EL ESQUEMA DISEÑADO POR LOS CONSTITUYENTES, PERMITIENDO LA ACCIÓN PARALELA Y SIMULTÁNEA DE DIVERSOS CUERPOS POLICIALES PREVENTIVOS, QUE ATENDERÍAN A INSTRUCCIONES Y JERARQUÍAS CONSTITUCIONALMENTE SEPARADAS E INDEPENDIENTES. En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Evidentemente, que lo anterior es sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus deberes pueda prestar colaboración con los cuerpos policiales legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias, así como que también en situaciones de esa naturaleza, ella misma pueda pedir la colaboración de éstos. Finalmente, aunque sin pretensión de agotar el examen de probables situaciones, lo anterior se afirma sin perjuicio de que por virtud de su despliegue en el territorio de su respectivo municipio, esa policía pueda actuar en los casos que permite el artículo 37 constitucional. Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito NO ES EL DE UNA FUERZA POLICIAL ENCARGADA DE VELAR POR EL ORDEN PÚBLICO, EN FORMA ABIERTA E INDETERMINADA, la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación, no obstante que se trate de un acuerdo del respectivo Consejo. Consecuentemente, y vistas así las cosas, no se daría el roce acusado con l o que disponen los artículos 12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16 de la Constitución Política, pues ha de reafirmarse que el régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, determina una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, y en el caso de la policía municipal no estamos hablando de un cuerpo de naturaleza similar a la que allí se contempla... " (El énfasis con el uso de la negrita y el subrayado no es del texto original).

…

IX.- NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO DE LA POLICIA MUNICIPAL …La seguridad pública es una necesidad general, puesto que todas las personas sienten "su necesidad" de proteger la integridad física, sus bienes y sus derechos; en otras palabras, la seguridad pública no se puede entender sino desde el punto de vista de la protección de todos y cada uno de los miembros de la población. En nuestro régimen jurídico, ESTÁ CONCEBIDA COMO UN SERVICIO PÚBLICO DEL MÁS ALTO RANGO, PUESTO QUE COMO SE HA VISTO EN ESTA SENTENCIA, LA PROPIA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SE ENCARGA DE DARLE ESPECIAL TRATAMIENTO. Su objetivo inmediato, es lograr el más amplio desarrollo posible de los derechos y libertades de las personas, en un clima de armónica convivencia y de paz pública. Así las cosas, el servicio de seguridad pública no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer solo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás…

X.- CONCLUSIONES.- A partir de lo expresado en los considerandos anteriores, se impone declarar sin lugar las acciones acumuladas en cuanto a la creación de la policía municipal, entendida en los términos que esta sentencia expone y declararlas parcialmente con lugar en lo que atañe al sistema de financiamiento del servicio… Este asunto se resuelve con el voto salvado de los Magistrados Piza, Sancho y Calzada en cuanto declaran, también, la inconstitucionalidad de la creación de la policía municipal y el Magistrado Piza en cuanto al dimensionamiento y lo declara a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y nueve y da razones separadas.

B. La limitación de la Policía Municipal según la jurisprudencia constitucional

    En el pronunciamiento de inconstitucionalidad vinculante (de cuatro magistrados) podemos leer que, aunque la creación de la Policía Municipal no se declara inconstitucional, el pronunciamiento se hace limitando estrictamente su ámbito, con el marco de legalidad de las potestades municipales y en función del respeto de las potestades constitucionales de la Fuerza Pública.

    Como podemos leer, las consideraciones esenciales con las que la Sala Constitucional legitima la creación de la "Policía Municipal" son las siguientes:

1. Que, de conformidad con el artículo 12 de la Carta Magna " …la principal tarea de la fuerza pública es la de mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes…"
2. Que la "Fuerza Pública" es "…el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas…".

3. Que la Constitución confiere el mando supremo de la Fuerza Pública al Poder Ejecutivo.
4. Que la Constitución establece "…como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar y remover a los miembros que componen dicha fuerza pública…"

    Y, teniendo como referencia los análisis de la Procuraduría General de la República y de la Municipalidad de San José (en las audiencias del trámite de la acción de inconstitucionalidad), define su pronunciamiento diciendo, no obstante, que:

1. Con oportunidad del examen del caso concreto de la Policía de la Municipalidad de San José, la Sala ha entendido que la función de la Policía Municipal, de "…"velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales"… está limitada a ser ejecutada en un ámbito local determinado (usualmente expresado como jurisdicción territorial) y por ello su operación y funcionamiento deben quedar regulados, coordinados y estructurados de tal forma, que no interfieran con las competencias de origen constitucional atribuidas -en este caso, al Poder Ejecutivo…" (El énfasis con el uso del subrayado es nuestro).
2. Que "… la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización, todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar y conservar el orden público en general, en los términos que se definen en el artículo 12 constitucional

…" (El énfasis es nuestro).



3. Que, "… UNA LEY QUE VINIERA A ESTABLECER UNA POLICÍA MUNICIPAL A LA QUE SE LE ATRIBUYERAN COMPETENCIAS SIMILARES A LAS QUE SE DERIVAN DE LOS INCISOS 1, 6 Y 16 DEL ARTÍCULO 140 CONSTITUCIIONAL, EVIDENTEMENTE CREARÍA UNA FRACTURA EN EL ESQUEMA DISEÑADO POR LOS CONSTITUYENTES, PERMITIENDO LA ACCIÓN PARALELA Y SIMULTÁNEA DE DIVERSOS CUERPOS POLICIALES PREVENTIVOS, QUE ATENDERÍAN A INSTRUCCIONES Y JERARQUÍAS CONSTITUCIONALMENTE SEPARADAS E INDEPENDIENTES…" (El énfasis es nuestro).
4. Que, " …la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio…a través de licencias…" (El énfasis es nuestro).
5. Que, "…Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito NO ES EL DE UNA FUERZA POLICIAL ENCARGADA DE VELAR POR EL ORDEN PÚBLICO, EN FORMA ABIERTA E INDETERMINADA… la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación… ha de reafirmarse que el régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, determina una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, y EN EL CASO DE LA POLICÍA MUNICIPAL NO ESTAMOS HABLANDO DE UN CUERPO DE NATURALEZA SIMILAR A LA QUE ALLÍ SE CONTEMPLA... " (El énfasis es nuestro).

    De esta manera, la Sala Constitucional admite la creación de la Policía Municipal con una limitación estricta de sus funciones, las cuales no pueden trascender los límites del bloque de legalidad dentro del cual puede actuar un gobierno municipal.

C. La limitación del ámbito de las funciones de la Policía Municipal, según el criterio de este órgano consultivo

    Mientras la Sala Constitucional, con el pronunciamiento de inconstitucionalidad vinculante legitima la creación de la Policía Municipal (respetando las limitaciones ya expuestas), con el pronunciamiento de minoría, según luego veremos, se declara inconstitucional la creación misma de la "Policía Municipal", evitando así el riesgo de la atribución de investidura policial a funcionarios que no estarían autorizados por la Constitución para ir más allá de lo que puede hacer cualquier funcionario municipal, cualquier servidor público en cualquier reparto administrativo, o cualquier "policía privado", según las circunstancias de cada caso concreto.

    De conformidad con la misma jurisprudencia citada, considera este órgano consultivo que el ámbito de las funciones de la llamada "Policía Municipal" no puede trascender los mismos límites de la Potestad de Policía Administrativa de la que es titular la Municipalidad como administración pública que es(1).

(1) En la Teoría del Derecho Administrativo y de la Política se le atribuyen al término "policía" muchos conceptos.  Todos esos conceptos son válidos y se desarrollan sobre un supuesto real y fundamental: la coexistencia de las personas como sujetos jurídicos individuales dentro de la colectividad. Ello determina la necesidad del equilibrio entre el ejercicio de los derechos de cada persona dentro del grupo social.

   

    Una concepción moderna y clara la encontramos en Benôit.  Este autor sistematiza los conceptos mediante tres ideas fundamentales, como:

 

a. Conjunto de reglas. En esta categoría, en sentido amplio, se alude a reglas que limitan derechos.  Se entienden dentro de esta especie, las reglamentaciones:

   "... caracterizadas, por una parte, por su objeto, que es regir directamente la actividad de los particulares prohibiéndoles ciertas acciones, y por otra, por su finalidad, que es contribuir de forma muy inmediata al mantenimiento del orden público."  Son las llamadas "reglamentaciones de policía".

b. Forma de actividad.  Se hace referencia en esta categoría a las acciones que se realizan para asegurar la aplicación y sanción de las reglamentaciones de policía.

 

c. Agentes encargados de realizar los actos y operaciones. Es la referencia a los funcionarios públicos que tienen el encargo de realizar las actividades antes mencionadas (Benôit, Francis Paul. El Derecho Administrativo Francés.Instituto de Estudios Administrativo.  Madrid. Primera edición. 1977, págs. 897, 898).

 

    Igualmente, entre otros, es importante considerar la propuesta de Dromi, sobre todo.  Este autor da relieve a la antinomia esencial que es el fundamento del poder de policía y de la actividad policial concreta: Libertad - reducción de libertad; la realidad de la Libertad como principio y derecho fundamental en una república y la necesidad de su limitación por la propia naturaleza política de la república.

 

    En lo que interesa dice este autor:

 

    "... Las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público, se denomina policía y poder de policía.  Dentro de la función administrativa, se inserta una modalidad de obrar, de contenido "prohibitivo y limitativo", llamada policía. Dentro de la función legislativa, se incorpora una modalidad reglamentaria de derechos, llamada poder de policía ... tanto la "policía" como el "poder de policía" se reducen en su régimen jurídico íntegramente al previsto por el derecho público administrativo, constitucional y fiscal para el actuar administrativo y legislativo del Estado..." ( Dromi, José Roberto, Manual de Derecho Administrativo.   Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987. Tomo 2, págs. 38 y sigts))

    En el mismo sentido Laubadère, precisa el carácter esencial de este poder diciendo que es:

"... una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas y que consiste en imponer limitaciones a las libertades de los individuos, con el propósito de asegurar el orden público ..."1 (Laubadère, André de, Manual de Derecho Administrativo.  Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, págs. 196 y sigts.

    La necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales y, por lo mismo, posibilidad constitucional de su restricción es lo que justifica precisamente el establecimiento y regulación de ese poder en todas las agencias o sectores del Sistema Político y, con ello, de su ejercicio por parte de los órganos y los funcionarios o agentes que intervienen en forma preventiva (con el propósito de que las leyes sean respetadas sin necesidad de la coacción física) o a posteriori (con la ejecución de restricciones de derechos fundamentales cuando dichas leyes han sido infringidas).

    Consecuentemente, dentro del contexto del mismo fallo, de la jurisprudencia precedente y de la misma Constitución, no podemos interpretar que la posibilidad que se admite en cuanto a la creación de la "Policía Municipal" y la atribución de vigilancia (por los funcionarios de ese órgano), de lugares públicos y bienes municipales en cada localidad vaya más allá de lo que esa función: la mera vigilancia, y pueda implicar, legítimamente, el ejercicio de otras atribuciones propias y típicas de la "Policía Administrativa" que se ejerce por la Fuerza Pública, entendida como:

"…el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas…". (Voto de mayoría ya transcrito).

    De tal manera, entendemos que, al amparo de la Constitución, los funcionarios de la eventual "Policía Municipal" no podrían tener atribuciones que impliquen restricción en ningún grado de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como sí las tienen los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, v.g. interrogar o detener para investigación a una persona.

    Dentro de este contexto debe entenderse la actividad de la "Policía Municipal" que acepta la Sala cuando dice, por ejemplo:

"…se ha venido entendiendo la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización, todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar…"

    Obviamente no se trata de la diferenciación de ámbitos por los simples límites territoriales de los municipios. No sería lógico entenderlo así ya que todo lugar en el territorio nacional se encuentra ubicado dentro de la jurisdicción de algún municipio. Pero, sobre todo, no es posible entenderlo así porque, en el mismo voto de mayoría, no obstante que se legitima la existencia de la "Policía Municipal" se aclara y se reitera enfáticamente que no deben entenderse sus funciones como las que tiene la Fuerza Pública, que son las que eventualmente, como dijimos, pueden legítimamente afectar en algún grado los derechos fundamentales, en los términos en que se establece en el Ordenamiento Jurídico y que quedan claramente explicados en el voto de minoría, en la sentencia ya reseñada, que se expresa diciendo:

"…

Salvan el Voto los Magistrados Piza, Sancho y Calzada, en cuanto declaran también inconstitucional la creación de la policía municipal, por las siguientes razones que redacta el segundo: a juicio de los Magistrados, está limitada la posibilidad de la existencia de una policía municipal encargada de velar por la vigilancia y conservación del orden público. En cuanto al orden público, desde la más rancia definición elaborada por la doctrina del Derecho administrativo según la cual

"El orden público resulta del exacto cumplimiento del Derecho por parte de todos, así autoridades como súbditos. La tranquilidad en que la población vive, entregada a sus ocupaciones habituales, sin interrupción en ellas que la moleste ni peligros que la amenacen indistintamente a sus individuos, constituye el orden público, que es una manifestación del orden jurídico, como quiera que este hecho resulta de la obediencia de todos a las leyes",

pasando por las elaboraciones que afirman que

"El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales defendidos en la Constitución son fundamento del orden público. La Autoridad a quien compete mantenerlo tendrá por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción externa perturbe la función de aquellas instituciones y para que tales derechos se ejerciten normalmente en la forma y con los límites que prevengan las leyes." (Artículo 1° Ley de Orden Público de España de 28 de julio de 1933),

hasta modernas reflexiones sobre su contenido, que desarrollan los ideales del principio democrático, afirmando que

"En el contexto de una sociedad democrática, resultaría una contradicción en los términos él querer concebir el orden público como un fin en sí mismo. Bien al contrario que el orden público autoritario –el cual, en la medida que pretende exclusivamente la protección de los gobernantes, es por esencia el adversario de la libertad-, el orden público democrático está al servicio de todos los ciudadanos a fin de protegerlos de cualquier atentado contra sus libertades públicas.

La necesidad de mantener el orden público, como garantía indispensable para el funcionamiento de la sociedad, solamente se puede comprender correctamente a la luz de la dicotomía libertad-seguridad que fundamenta toda nuestra convivencia. A la regresiva concepción de un orden público entendido como restricción de las libertades públicas de los ciudadanos, se le opone la concepción estrictamente democrática de un orden público creador de espacios abiertos a la decisión libre y garantizador de la coexistencia pacífica de las libertades… Es justamente la razón de ser de cualquier democracia: garantizar a sus ciudadanos la existencia de posibilidades reales de ejercer con plenitud y sin discriminaciones, los derechos y las libertades que les reconoce la ley…",

todo conduce, directamente, al análisis del régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden, la defensa y la seguridad del país y de todo lo dicho, resulta que se ha optado por una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, lo que excluye al sistema municipal, puesto que no pueden ser compatibles la autonomía municipal y la centralización del mando de la fuerza pública. La Sala en la sentencia No. 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, especialmente en el considerando VI en que se examinan los alcances de "lo local" expresó:

"Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo: su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se pude regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen..."

De este texto se deduce, desde luego, que si como tesis de principio, solo la ley puede definir "lo local", desde luego, sujeto a control del Juez, igualmente es absolutamente razonable el que sea la propia Constitución la que pueda decir que no lo es, y bajo esta premisa se encuentra el tema del mantenimiento del orden público. En efecto, la creación de una policía municipal para encargarse de su vigilancia y conservación, como parte de la función de mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomando las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, implicaría, necesariamente, que ese cuerpo policial quedaría bajo el mando exclusivo del Presidente de la República (inciso 3 del artículo 139 constitucional), lo que afectaría, por definición, la autonomía municipal. Dicho lo anterior, se llega a la conclusión de que la normativa constitucional que habla sobre la vigilancia y conservación del orden público, poniendo esas funciones bajo la dirección del Poder Ejecutivo, excluyen la posibilidad de que existan otros cuerpos de policía con los mismos fines de garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, y de hecho, así se ha reconocido por el legislador al promulgar la Ley General de Policía (artículos 1, 2, 3, 6, 39, 78 y siguientes). Empero, como es la misma Constitución Política la que se refiere al tema de las fuerzas de policía adscritas al Poder Ejecutivo; como el artículo 7 de la Ley General de Policía establece que es reserva de ley, la creación de competencias policiales; como por la índole del servicio se trata del ejercicio de potestades de imperio y como en definitiva, resulta necesario definir temas conexos con el funcionamiento de la fuerza pública constitucional, como podrían ser, por ejemplo el ámbito de acción, la coordinación con los demás cuerpos de policía, la dimensión de las relaciones con la policía de otros municipios colindantes y con las competencias exclusivas en manos de otros cuerpos, como la Policía de Investigación Judicial, control de drogas, control fiscal, etc, somos de la opinión de que la creación de la policía municipal dirigida a estos fines, como se indica en los acuerdos municipales del Consejo Municipal de San José, resultan inconstitucionales, por invadir un ámbito de funcionamiento reservado por la propia Constitución Política al Poder Ejecutivo (artículos 12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16)…" (El énfasis es nuestro).

III. EL ANÁLISIS DEL PROYECTO

    Para una mejor comprensión procedemos a la revisión de cada una de las normas enunciadas.

    De previo a este análisis es importante hacer notar que se plantea la reforma de los artículos 33, 34, 35, 36 y 37 de la Ley General de Policía y que no se propone, no obstante, ninguna disposición sobre la correcta numeración de las normas que ocupan el orden con esos numerales actualmente, las cuales debemos suponer que no se pretenden sustituir.

A. Reforma del artículo 33

"Artículo 33 –Creación y competencia. Créase la Policía municipal como un cuerpo policial adscrito a los gobiernos locales, encargado de vigilar y proteger los bienes y personas en cada cantón. Las municipalidades podrán organizar y prestar su servicio de policía en sus cantones y financiamiento se regulará conforme a la ley."

    Debemos tener en cuenta que se trata de una atribución de la Fuerza Pública, especialmente según los artículos 12 y 140 inciso 6 de la Carta Política, en el que se establece como:

"Mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas."

    Ciertamente, sin prejuzgar aquí sobre la necesidad de existencia de más seguridad de los bienes y las personas, consideramos que, como se desprende del voto de mayoría ya transcrito, el mero acto de la vigilancia no necesariamente entra en conflicto con la función de la Fuerza Pública. Pero no podemos aceptar, como ya lo advertimos (independientemente de cómo se interprete el ámbito que se establece en el voto de mayoría), que la Policía Municipal "para vigilar y proteger los bienes y personas de cada cantón" pueda tener potestades o atribuciones para realizar actos resctrictivos de los derechos de los ciudadanos, v.g. un interrogatorio para investigación, una exclusión física de alguien en un parque por una sospecha, una detención provisional... La creación de una autoridad pública con la calificación policial tiene trascendencia por sí misma, para la garantía de los derechos fundamentales, en el tanto en que el Estado está obligado a proteger los derechos de cada ciudadano frente a los demás y frente al Estado mismo (con oportunidad de la actividad pública). Esta protección, por lo demás, implica el deber público de proveer para evitar el riesgo de violaciones de estos derechos. Consecuentemente, si se establece esta atribución tendría que consignarse, igualmente, la limitación expresa de la misma.

    Con el enunciado de esta hipótesis se le encarga a la "Policía Municipal" el mantenimiento del orden público en forma ilimitada. El hecho de que se diga que es dentro de cada cantón evidentemente no armoniza esta atribución con las que la Constitución encarga en forma exclusiva a la Fuerza Pública pues, en nuestro país todo parque, calle, plaza o lugar siempre se encuentra dentro de alguna de las jurisdicciones de los ochenta y un municipios con los cuales se ha hecho la división política de nuestro país.

    La norma es general, aunque se califiquen con el adjetivo "municipales" las leyes que serían el objeto de la supuesta garantía. El enunciado contradice la Constitución. La "Policía Municipal" no puede realizar esta función en el tanto en que ello implique la restricción del algún derecho fundamental y ello debe establecerse claramente. La "Policía Municipal", únicamente podría afectar los derechos fundamentales en los casos excepcionales en que el Ordenamiento Jurídico admite la Potestad de Policía Administrativa para las municipalidades y en los mismos términos (procedimientos y formalidades en que se autoriza).

    Por otro lado el concepto "leyes municipales" es ambiguo. Si la referencia es a leyes que contemplen atribuciones para los órganos municipales, habría que entender, en todo caso, que sólo podría hacer cumplir aquellos actos en los cuales el Legislador expresamente los haya dotado de ejecutabilidad y ejecutoriedad y teniendo en consideración lo dicho en el párrafo anterior.

"… b. Realizar funciones de vigilancia preventiva y de protección a los ciudadanos respecto de delitos "in fraganti".

    En relación con este enunciado también debe considerarse lo ya expresado. La vigilancia preventiva solo la podría hacer en el tanto en que ello no implique restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos y que se trate del cumplimiento de alguno de los cometidos en los cuales tiene competencia la municipalidad, pues la "Policía Municipal", admitida con el voto de mayoría de la Sala Constitucional, es un órgano municipal. V.g., la "Policía Municipal" no podría someter a un ciudadano para investigación.

    En cuanto a la "protección a los ciudadanos respecto de delitos "in fraganti", la Policía Municipal no podría ir más allá de lo que puede hacer un ciudadano común o un agente de seguridad privada en estos casos.

3. Colaborar con los diversos cuerpos de policía en la investigación de delitos.
4. Coadyuvar con los Tribunales de Justicia en aquellas funciones de su competencia.

…"




No encontramos roce constitucional alguno en una actividad de colaboración de funcionarios públicos, como serían los miembros de la Policía Municipal con la Fuerza Pública o con la Policía Judicial, siempre y cuando sea mera actividad de colaboración y no usurpación de las competencias que son propias de estos cuerpos policiales.




Evidentemente, tampoco se presenta ningún roce de constitucionalidad en la colaboración con los Tribunales de Justicia.




En todo caso, si se promulgan estas normas también debe quedar claramente establecida la imposibilidad constitucional de la Policía Municipal en cuanto a la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos.




"…



5. Ejecutar coactivamente las decisiones vinculantes de la Municipalidad a la que pertenecen.

…"




Aunque se hace referencia a una municipalidad específica, aquella a la que la policía pertenece, la atribución es genérica en cuanto al concepto "decisiones vinculantes". Es evidente que de lo que se trata es de establecer la posibilidad de ejecutar las decisiones vinculantes de la municipalidad en forma directa como actividad concreta de mantenimiento del orden público, en forma coactiva, es decir, en la misma forma en que tendría que hacerlo la Fuerza Pública.




Este enunciado, contradice la Constitución, aún cuando se tratara de un acto municipal, en el tanto en que ese mantenimiento del Orden Público implica la posibilidad de restricción de derechos fundamentales en forma genérica, para cualquier acto municipal. La "Policía Municipal" sólo podría ser legalmente autorizada para actuar coactivamente, sin perjuicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos casos en los cuales se está ante actos administrativos ejecutorios de las municipalidades. (2)




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(2) Entendemos la "ejecutoriedad" en relación exclusiva con actos municipales y en los términos en que la explicó el jurista nacional Eduardo Ortíz Ortíz cuando, en el foro legislativo del análisis de la Ley General de la Administración Pública dijo:




    "Le ejecutoriedad es un privilegio, otros dicen que es una potestad enteramente independiente que la administración tiene para expeditar la ejecución o realización contra la voluntad del particular de aquellos actos que requieran la colaboración del particular.   El particular puede negarla, si este medio no existiera la administración se paralizaría.




Son órdenes, jurisdicciones, obligaciones de información que el particular puede dar o tiene que dar a la administración.  Ocurre que hay muchos derechos de la administración que no nacen de actos administrativos sino directamente de ley, por ejemplo, uno que en estos momentos se me ocurre, es la obligación de rendir informaciones obligatorias que teníamos cuando teníamos que hacer la declaración jurada de bienes inmuebles.




Otra puede ser el que en ciertas ocasiones se pasen leyes obligando a presentar informe detallado de los bienes de una persona, ya no solo de un bien inmueble sino de su patrimonio. Puede haber derechos de la administración como por ejemplo, el particular no tiene derecho a cerrar una calle pública, sólo lo puede hacer a través de la autoridad judicial.  Dice la ley de construcciones.  Si lo hace le podrá ser destruido lo que hizo.




En materia municipal, las municipalidades puede destruir aquello que se haga sin obtener la aprobación de ellas en cuanto a planos de construcción.




Resulta que hay muchas ocasiones en donde los derechos de la administración que tiene que ejercer contra los particulares no nacen del acto administrativo y en consecuencia al hacerse efectivo por este medio lo que se está haciendo ejecutorio no es el acto sino el derecho subjetivo de origen directamente legal.  La administración en los casos en que tenga un derecho contra el particular nacido directamente de la ley sin intermediación de una acto administrativo podrá ejecutarlo contra este particular por los mismos medios por los que puede ejecutar un acto. ( Acta de la sesión N|. 101 de la sesión extraordinaria de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas quince minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta.  Discusión del Proyecto de Ley General de la Administración Pública. El énfasis es nuestro).




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"…



6. Velar por el cumplimiento de la Constitución Política, leyes y reglamentos respectivos.

…"

    La "Policía Municipal" sólo puede ser titular de esta atribución en la misma forma en que lo es todo funcionario público, ya que todos estamos obligados a cumplir con las obligaciones constitucionales, según cada hipótesis. De tal manera, la "Policía Municipal", para cumplir este cometido no podría restringir en grado alguno ninguno de los derechos fundamentales de los habitantes de la República.

C. Reforma del artículo 35

"Artículo 35 –Las municipalidades podrán crear en los cantones de interés turístico, un cuerpo de Policía Turística especializado en la protección de zonas, obras e instalaciones turísticas y de los visitantes mismos."

    En este caso se trata de una cierta especialización de la "Policía Municipal" que mantendría las mismas limitaciones que ya expusimos.

D. Reforma del artículo 36

"Artículo 36 –Cada cuerpo de Policía Municipal, creado de conformidad con esta ley, dependerá del Alcalde correspondiente, pero recibirá órdenes y directrices del Ministro de Seguridad Pública y del Director General de la Fuerza Pública en materia operativa policial propiamente, en las circunstancias y casos en que estos últimos lo consideren pertinente."

    Con este enunciado se pretende establecer la subordinación de un funcionario municipal en relación con el Ministro de Seguridad Pública, subordinación que no se puede legitimar considerando la jerarquía constitucional de la autonomía municipal. Este conflicto no se elimina con la referencia de la "subordinación" a la "materia operativa policial" porque precisamente la razón de ser de este cuerpo que se crea es esto: la materia operativa policial.

E. Reforma del artículo 37

"Artículo 37 - Los integrantes de las policías municipales deberán recibir su capacitación bajo la supervisión de la Escuela Nacional de Policía, la cual deberá aprobar todo proceso de capacitación que se otorgue a dichos cuerpos policiales. lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que dichos cuerpos sean capacitados total o parcialmente por la mencionada Escuela."

…"

    En esta hipótesis no encontramos ninguna infracción de la Carta Magna, ya que se trata de la formación académica. Sin embargo consideramos que debería preverse o considerarse cómo se financiará este servicio de capacitación, dados los fines de la Escuela Nacional de Policía y el hecho de que esta se encuentra dentro del reparto administrativo del Poder Ejecutivo.

CONCLUSIONES

1. Mediante la sentencia Nº10134-99, dictada a las 11:00 horas del veintitrés de diciembre de 1999, la Sala Constitucional admitió la creación de la "Policía Municipal" pero restringió en forma absoluta el ámbito de sus funciones, circunscribiéndolo con el bloque de legalidad de la actividad de los gobiernos municipales y la observancia de la exclusividad de las atribuciones constitucionales de la Fuerza Pública.
2. Con el proyecto analizado, el ámbito de las funciones de la "Policía Municipal" se restringe pero en razón de cada jurisdicción municipal, no en función de la naturaleza de los actos policiales y los derechos fundamentales de los habitantes de la República.

C. Es atribución de la Fuerza Pública "Mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas.", consecuentemente, la promulgación de normas para establecer las atribuciones de la "Policía Municipal", debe proveer a la protección de los derechos fundamentales, estableciendo claramente los límites de sus funciones, pues:




"… una ley que viniera a establecer una policía municipal a la que se le atribuyeran competencias similares a las que se derivan de los incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional, evidentemente crearía una fractura en el esquema diseñado por los constituyentes, permitiendo la acción paralela y simultánea de diversos cuerpos policiales preventivos, que atenderían a instrucciones y jerarquías constitucionalmente separadas e independientes…" (Voto de mayoría).




OBSERVACIONES FINALES




    Debe disponerse lo necesario para la corrección de la numeración de las normas correspondientes en la Ley General de Policía ya que con los contenidos de este proyecto evidentemente no se pretende sustituir las normas que tienen la misma numeración en dicha ley.




    Nuestro derecho es escrito. Y la forma en que se escribe la norma es fundamental para el mismo fin que se pretende lograr con la promulgación de las normas. Pero sobre todo es fundamental si se tienen en cuenta los valores del Sistema Político, especialmente, la Seguridad Jurídica y la Justicia.




    En el proyecto, además de las cuestiones de fondo, observamos problemas en el uso del lenguaje jurídico que ciertamente no garantizan el cumplimiento de los valores señalados, que evidentemente genera riesgo para la garantía de los derechos fundamentales y que, eventualmente, no facilitaría el cumplimiento del fin que se pretende satisfacer.




Atentamente,




Licda. María Gerarda Arias Méndez                    Licda. Clara Villegas Ramírez

Procuradora de Hacienda                                       Asistente de Procuradora