C-031-1999

San José, 4 de febrero de 1999

Licenciado

José C. Latino Sevilla

Auditor Interno

Municipalidad de la Cruz

S. O.

Estimado señor:

  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tenemos el gusto de referirnos a su estimable oficio de 27 de julio de 1998, recibido en este Despacho el 7 de setiembre del mismo año, por medio del cual requiere el criterio de este Organo Asesor en torno a si el Alcalde Municipal, sin estar legalmente investido como tal, puede convocar y presidir una asamblea de vecinos de distrito, con el fin de proceder a la escogencia de los miembros del Concejo de Distrito respectivo.

  Según nos indica Ud., la señora Lourdes Bejarano Chavarría, regidora municipal, ha denunciado una serie de actuaciones del señor Alcalde Municipal, relacionadas con la formación del Concejo Municipal del Distrito de Santa Cecilia. Concretamente, que el señor Guillermo Rojas Villavicencio, en su condición de Alcalde Municipal, convocó y presidió la asamblea para escoger los miembros del Concejo del citado distrito, sin estar debidamente ratificado su nombramiento.

 A fin de evacuar la consulta planteada, resulta preciso hacer una breve referencia a la naturaleza y normativa que regula la constitución e integración de los Concejos de Distrito, así como a la figura del funcionario de hecho.

I.- LOS CONCEJOS DE DISTRITO, SU NATURALEZA Y NORMATIVA QUE LOS RIGE:

  Tanto el Código Municipal anterior, Ley nº 4574 de 4 de mayo de 1970, como el vigente, Ley nº 7794 de 30 de abril de 1998, dedican un Capítulo a la regulación de los Concejos de Distrito. Coincidentemente, ambos cuerpos normativos establecen la constitución de estos órganos colegiados en cada distrito, integrados por cinco miembros vecinos del respectivo distrito -de los cuales uno será necesariamente el síndico de la circunscripción-, quienes desempeñarán sus cargos gratuitamente.

Tales Concejos de Distrito son órganos de colaboración de las Municipalidades, encargados de vigilar la actividad municipal y de promocionar y gestionar los asuntos locales. Como bien señala el Profesor Eduardo Ortiz:

"Los Concejos de Distrito son auxiliares de las Municipalidades en la promoción y gestión de los intereses y asuntos locales, en el ámbito territorial correspondiente. (...) Sus funciones consisten en colaborar con las Municipalidades, sea sirviéndoles de enlace con la comunidad distrital o fiscalizando obras municipales en el distrito, sea preparando o ejecutando actos o actuaciones municipales, como cuando elaboran listas de obras públicas urgentes en el distrito o recogen contribuciones locales (sin que puedan administrar fondos de ninguna especie, todos los cuales, de llegar a sus arcas, tienen que pasar de inmediato a la Tesorería Municipal) (art.64, ibídem). El carácter claramente subordinado de las funciones del Concejo de Distrito a las del Concejo Municipal, indica que se trata de un órgano auxiliar de este último en la promoción de los intereses locales, sin personalidad jurídica propia, no obstante el aspecto territorial de su competencia y la índole electoral y representativa del síndico. Es simplemente un órgano periférico del Municipio, con funciones no decisorias, respecto de las cuales el distrito es límite espacial de competencia." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, págs. 35 - 36).

   En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional:

"I.- CONCEJO DE DISTRITO. - Los artículos del Código Municipal que se impugnan, integran el Capítulo VIII llamado «Concejos de Distrito y Síndicos», del Título III «Organización Municipal» del Código Municipal. El artículo 63 empieza por declarar que «Los Concejos Municipales constituirán tantos Concejos de Distrito como distritos haya en el Cantón». Como el artículo 168 de la Constitución Política señala que para los efectos de la Administración Pública, el territorio nacional se divide en provincias, estas en cantones y los cantones en distritos y el artículo 172 idem, indica que cada distrito estará representado ante la Municipalidad del cantón por un síndico propietario y un suplente, con voz pero sin voto, entonces resulta que los Concejos de Distrito, en la concepción que les da el Código Municipal, son las organizaciones comunales de base, presididas por el síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades. Son simples órganos de colaboración, cuya principal función es la determinar las necesidades de la jurisdicción, para que, por medio de la iniciativa del síndico, se intente incluir dentro del presupuesto ordinario de la Municipalidad, el soporte económico necesario para satisfacerlas (vid. artículos 64 y 116 Código Municipal). La Constitución Política no prevé absolutamente nada sobre los Concejos de Distrito; carecen de potestades imperativas que les permitan dictar actos con ese carácter y no tienen a su cargo la organización y administración de servicios públicos. Son simples órganos de colaboración, que sirven de contacto directo con la comunidad respectiva, que fiscalizan las obras que se ejecutan en los respectivos distritos o bien, proponiendo la realización de las que se estimen necesarias. (...) En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley del Código Municipal, se dijo que se establecían los Concejos de Distrito a modo de «juntas de vecinos», con la esperanza que los vecinos participaran más activamente en los asuntos municipales, es decir, convertirlos en una verdadera base democrática para la toma de decisiones del Gobierno Local. Desde esta óptica, el Concejo de Distrito no resulta ser inconstitucional, pues su identidad no lesiona en nada los artículos 169 y 170 de la Constitución Política. (...)". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 6000-94 de las 9:39 horas del 14 de octubre de 1994.

  De las anteriores citas, se desprende claramente que los Concejos de Distrito coadyuvan con los Concejos Municipales en la promoción y gestión de los asuntos locales. En palabras de la Sala, son organizaciones de base, presididas por el Síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades.

  Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto en el Código Municipal vigente, de conformidad con el cual los miembros de los Concejos de Distrito serán elegidos popularmente, el Código anterior disponía que debían ser nombrados por el Concejo Municipal, dentro de los tres meses posteriores a su instalación. Asimismo, se delegaba en el Concejo Municipal la potestad de reglamentar lo relativo al nombramiento de los miembros de los Concejos de Distrito, así como el funcionamiento de éstos. Precisamente, con fundamento en dicha normativa (artículo 63), el Concejo Municipal del cantón de La Cruz emitió el Reglamento para el Nombramiento y Funcionamiento de los Concejos de Distrito, publicado en el Diario Oficial " La Gaceta" nº 192 del 7 de octubre de 1997. En lo que interesa, el artículo 9 de dicho Reglamento dispone:

"La escogencia de los miembros de los Concejos de Distrito, la hará el Concejo Municipal de entre un listado de no menos de seis candidatos escogidos por los vecinos del respectivo distrito en asamblea, ésta será convocada por el Ejecutivo Municipal, por acuerdo del Concejo Municipal, dicha asamblea la presidirá el Ejecutivo Municipal".

   De la norma transcrita, se desprende claramente que corresponde al Ejecutivo Municipal -hoy día Alcalde Municipal- convocar a la asamblea de vecinos de distrito, previo acuerdo del Concejo Municipal en ese sentido, y presidir la misma, a efecto de escoger los miembros que integrarán los respectivos Concejos de Distrito. Es decir, que la decisión de convocar a asamblea compete, en definitiva, al Concejo Municipal y no al Alcalde.

   Finalmente, recordemos que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del Transitorio II del Código Municipal vigente, "Los miembros de los Concejos de Distrito, nombrados por los respectivos Concejos Municipales, ocuparán sus cargos hasta que los miembros electos en las elecciones del año 2002 ocupen sus cargos". En ese sentido, debe tenerse presente que el Reglamento en referencia, resultó implicítamente reformado en cuanto al plazo de nombramiento de los miembros de los Concejos de Distrito.

II.- SOBRE LA FIGURA DEL FUNCIONARIO DE HECHO:

  Según se indica en la consulta, el señor Guillermo Rojas Villavicencio fue nombrado Ejecutivo Municipal por parte del Concejo Municipal de La Cruz, en la sesión ordinaria celebrada el 16 de junio de 1998, la cual fue ratificada en la sesión ordinaria del 14 de julio del mismo año. No obstante, en apariencia, el citado señor entró en ejercicio del cargo desde el momento en que fue designado.

  Ahora bien, se cuestiona la validez de los actos realizados con anterioridad a que se ratificara su nombramiento. Concretamente, si podía convocar y presidir la asamblea para escoger a los miembros del Concejo de Distrito de Santa Cecilia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento para el Nombramiento y Funcionamiento de los Concejos de Distrito de la Municipalidad de La Cruz.

  Sobre el particular, considera este Despacho que en la especie resulta aplicable la figura del "funcionario de hecho", definida en doctrina como "... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).

  Ese mismo autor señala cuáles son los supuestos que permiten la aplicación de la figura del funcionario de hecho:

"a) Que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquéllos. Pero admítase como suficiente que el cargo y la función tengan existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez. Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación a la ley, siempre que no sea una ilegalidad notoria.

b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, de modo que en la opinión general, pudo creerse razonablemente que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración." (op.cit., pág. 302).

  Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 115 y siguientes, recoge los principios expuestos sobre la figura del funcionario de hecho. Tales normas, en lo que interesa, disponen:

"Artículo 115.- Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente;

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho." (Lo sublineado no es nuestro).

"Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos." (Lo sublineado no es del original).

  En el caso que nos ocupa, tenemos que se presentan todas las características y supuestos bajo los cuales opera la figura del funcionario de hecho. En efecto, el señor Alcalde Municipal de La Cruz entró en el ejercicio de su cargo desde el mismo momento en que el Concejo Municipal acordó su nombramiento. No obstante, hasta tanto no se ratificara dicho acuerdo, carecía de investidura eficaz. A pesar de esa situación, de conformidad con la doctrina y normativa antes transcrita, sus actos son válidos, y en todo caso, convalidados en el momento en que se ratificó su nombramiento.

  Por otra parte, tal y como se indicó en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento para el Nombramiento de los Concejos de Distrito de la Municipalidad de La Cruz, la decisión de convocar a una asamblea de vecinos de un determinado distrito, compete, en definitiva, al Concejo Municipal y no al señor Alcalde.

III.- CONCLUSION:

  De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que mientras el Concejo Municipal no ratifique el Acuerdo de nombramiento de una persona en el cargo de Alcalde Municipal, ésta carece de investidura eficaz. No obstante, los actos que hubiere realizado con posterioridad a su nombramiento y antes de la ratificación del Acuerdo respectivo, son válidos, al amparo de la figura del funcionario de hecho, regulada en los numerales 115 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y la doctrina que los informa.

Sin otro particular, se suscriben,

Cordialmente,

Lic. Omar Rivera Mesén            Bach. Ana Paula Hernández Cordero

Procurador Adjunto                   Asistente de Procurador