C- 023-1999

San José, 28 de enero de 1999

 

Ingeniero

Constantino González Maroto

Viceministro

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S. D.

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DVM-417-98, del 16 de noviembre pasado, por medio del cual nos plantea algunos interrogantes relacionados con el procedimiento que se debe seguir para la sustitución del representante del Poder Ejecutivo ante la Fundación para la Consolidación Agropecuaria y Desarrollo Rural Integrado (FUNCADRI).

 

  Nos manifiesta que mediante Acuerdo Ejecutivo nº 0024 del 27 de febrero de 1998, publicado en La Gaceta nº 74 del 17 de abril del mismo año, se nombró a un representante del Poder Ejecutivo ante FUNCADRI. Agrega que en la actualidad "... existe la duda con relación a (Sic.) cuál sería el procedimiento aplicable para la sustitución del representante del Poder Ejecutivo cuando se de el caso de incumplimiento de las obligaciones que conlleva a una pérdida de confianza, lo cual evidencia que los intereses del Estado no están siendo representados".

 

 Posteriormente, nos formula tres consultas concretas, a saber: "1. Es o no una potestad discrecional del Poder Ejecutivo el nombrar, revocar o sustituir a los funcionarios públicos, ya sean estos de hecho o de derecho. 2.- Que tipo de relación existe entre el representante y el Estado, como [en] el caso que nos ocupa. 3.- Está obligado dicho delegado a rendir cuentas sobre su gestión ante el órgano que representa".

 

 A efecto de dar respuesta a los interrogantes planteados, consideramos necesario abordar, en primera instancia, (como lo haremos de seguido) el tema de la relación que existe entre el Estado y los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones.

 

I.-NATURALEZA DE LA RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL REPRESENTANTE DEL PODER EJECUTIVO ANTE UNA FUNDACION:

 

 A juicio de esta Procuraduría, el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es un funcionario público, de confianza, que se encuentra ligado al Estado no por una relación laboral, ni de empleo público, sino por una de representación.

 

 Con la finalidad de aclarar tal conceptualización, procederemos seguidamente a analizar cada una de las características que se atribuyen a la relación en estudio:

 

a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público:

 

 Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

 

 Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen (necesariamente) la existencia de una relación de empleo.

 

 Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones. Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo:

 

"Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares. Aún así, exceptúa de dicha categoría a los "... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".- El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.- Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse las prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público...".

 

  En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

 

b).- Se trata de un funcionario de confianza:

 

  De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º).

 

  Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

 

  Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones (de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

 

  Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social (sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

 

  En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que -a su juicio -comparta con él una ideología común.

 

  Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

 

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas" .

 

  En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

 

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

 

  Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere (que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

 

c.- No existe relación laboral o de empleo público:

 

  Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

 

   Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

 

  En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público (carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

 

d). - Ejerce una función de representación:

 

  Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

 

  A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando (nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

 

" Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado( y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro).

 

  Es necesario indicar, en todo caso, que si bien la elección de la persona que ha de fungir como representante ante una fundación es un acto discrecional del Poder Ejecutivo, ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que el nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias -en todos los campos-para el ejercicio del cargo, de manera tal que la actuación del representante resulte acorde con los principios de eficiencia y honestidad que deben regir el accionar de todo funcionario público.

 Asimismo, el órgano representado debe velar -luego del nombramiento- por que su representante cumpla debidamente las obligaciones del cargo, lo que le faculta para exigir de éste, con la periodicidad que estime conveniente, informes acerca de la marcha de los asuntos cuya atención le ha sido encomendada.

 

II.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE DEL PODER EJECUTIVO ANTE UNA FUNDACION:

 

  A pesar de que una relación de confianza, como se ha sostenido existe en estos casos, es -en principio- incompatible con el establecimiento de plazos de vigencia para el nombramiento y con la existencia de un procedimiento para la destitución del funcionario (1) -factores ambos que limitan la posibilidad de libre remoción contemplada en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política-, en la situación que nos ocupa se presentan ambas circunstancias.

 

(1)Así lo sostuvo la Sala Constitucional en su resolución nº 5066-99 (Sic.) de las 17:27 horas del 15 de julio de 1998, cuando indicó:"... en cuanto a los puestos de confianza, debe indicarse que por su naturaleza no están sujetos a plazo, ya que los funcionarios que ostentan este tipo excepcional de plaza administrativa , son nombrados sin estar sujetos a un plazo determinado pues desde el inicio de su relación están enterados de que su superior tiene la facultad de cesarlos al considerar la pérdida de confianza, de ahí que ni siquiera sea necesario iniciar un procedimiento para tales efectos".

 

  Así, en lo que al plazo del nombramiento se refiere, la escritura constitutiva de FUNCADRI, en su cláusula sétima, dispone:

 

"ADMINISTRACION: La Fundación será administrada y dirigida por una Junta Administrativa compuesta por cinco miembros directores, los cuales no devengarán remuneración alguna, designándose tres de éstos por el fundador, siendo tres de ellos representantes de la Organizaciones de Agricultores de las zonas atendidas por los proyectos, y los otros dos miembros serán designados, uno por el Poder Ejecutivo, y el otro por la Municipalidad del Cantón de Mora. Dichos directores durarán en sus cargos cinco años y podrán ser reelectos" (El subrayado es nuestro).

 

  Si bien es cierto, en el acuerdo de nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante FUNCADRI, al que se hace referencia en la consulta, no se establece plazo alguno para dicha designación, también lo es que de conformidad con la cláusula recién transcrita, debe entenderse que tal nombramiento tiene un plazo de cinco años.

 

  Por otra parte, en lo que se refiere al procedimiento para la remoción de directores de fundaciones, el artículo 16 de la Ley de Fundaciones ya citada, establece:

 

"Artículo 16.- Si la Junta Administrativa considera que la fundación no puede ser administrada de acuerdo con sus preceptos constitutivos o reglamentarios, solicitará al Juez Civil de su jurisdicción que disponga la forma en que deberá ser administrada o que ordene subsanar las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de que se mantengan los fines para los que fue creada. A la solicitud se acompañará un informe de la Contraloría General de la República. Esas diligencias se seguirán por los trámites de jurisdicción voluntaria, con intervención de la Procuraduría General de la República. Igual procedimiento se seguirá para remover los administradores cuando no cumplan debidamente sus obligaciones. Acordada la remoción, el Juez comunicará lo conducente a fin de que se reponga el cargo de acuerdo con el artículo 11" (El subrayado es nuestro).

   Nótese que la disposición transcrita, a pesar de la contradicción que pudiere presentar con la figura del funcionario de confianza, es una norma válida, que mientras se mantenga vigente, debe ser observada en los casos en que se pretenda la remoción del representante del Poder Ejecutivo ante la fundación.

 

   De toda suerte, conviene precisar que dicha disposición es aplicable únicamente para el supuesto en que el representante "no cumpla debidamente con sus obligaciones"; o sea, cuando la separación se fundamente en una justa causa.

 

   A raíz de lo anterior se puede afirmar (a manera de síntesis) que en el momento en que el Poder Ejecutivo decida remover a su representante ante una fundación, debe tener claro si el nombramiento lo fue por un plazo determinado. Si la respuesta a ese interrogante es afirmativa, la remoción sólo procede si se demuestra una causa justa para la separación (2), siguiendo para ello el procedimiento previsto en el artículo 16 antes transcrito.

 

(2)En una situación similar a la que nos ocupa, donde se discutía el procedimiento que debería seguirse para la sustitución de un representante de una Municipalidad, ante una fundación, nombrado durante un plazo determinado, la Sala Constitucional, en su Voto nº 2083-95 de las 16:51 horas del 26 de abril de 1995, señaló: "El cuestionamiento central del recurrente descansa en el hecho de que se le nombró miembro de la Junta Directiva de la Fundación de Vida Silvestre desde el año de 1989 y en forma abrupta se le separa del cargo para nombrar a otra persona, lo que lesiona su derecho constitucional al trabajo. Si bien no se manifiesta en el caso un quebranto al artículo 56 de la Carta Política, que disciplina ese derecho, pues no existe entre la recurrida y el accionante una relación laboral (véase el artículo 11 de la Ley de Fundaciones), sí considera esta Sala que la separación violenta el debido proceso. En efecto, aunque la Municipalidad niega tener conocimiento de que al recurrente se le haya reelecto para seguir ocupando un puesto en la Junta Administrativa de la Fundación de Vida Silvestre, lo cierto del caso es que se mantuvo en él y su período vencía en mayo de 1995. De modo que no podía la autoridad recurrida, sin que se lesione tal derecho del accionante, nombrar a otra persona para que siguiera ocupando aquel cargo, pues la cláusula sexta de los Estatutos Orgánicos de la Fundación de Vida Silvestre establecen que los directivos duraran en sus cargos tres años".

 

  Por el contrario, si el nombramiento del representante lo fue sin sujeción a plazo -de manera- que no se generó expectativa de derecho alguna en el designado) el Poder Ejecutivo podría en cualquier momento separarlo de su cargo por pérdida de confianza, sin necesidad de seguir procedimiento alguno (3).

 

(3) Sobre esa posibilidad, la Sala Constitucional, en el caso de un representante de la Municipalidad de San José ante la Fundación Panamericana, resolvió en su Voto nº 1804-91 de las 10:00 horas del 13 de setiembre de 1991, lo siguiente: "El Artículo 11 de la Ley de Fundaciones establece que en la Junta Administrativa de las Fundaciones la Municipalidad del Cantón, podrá designar un representante. El Pacto Constitutivo de la Fundación Panamericana por su parte dispone en la cláusula octava que tanto el representante de nombramiento del Poder Ejecutivo como el de la Municipalidad permanecerán en sus cargos mientras no sean destituidos. Consecuentemente, los representantes municipales ante esta fundación, no ejercen sus funciones por un plazo determinado, sino que la municipalidad puede variar su designación cuando así lo determine.- El representante de una municipalidad, no tiene con ésta una relación laboral, por lo que en acatamiento a criterios de necesidad o conveniencia, el ente municipal podrá designar a un nuevo representante, sin más trámite que el de comunicarle su decisión.

 

Atendiendo esas variables y volviendo ahora a la situación concreta que nos ocupa, debemos concluir que tratándose del representante del Poder Ejecutivo ante FUNCADRI, por ser un nombramiento sujeto a plazo, la separación que de dicho representante se haga, debe seguir el, procedimiento establecido en el artículo 16 de repetida cita, procedimiento mediante el cual deberá demostrarse la causa justa en que se fundamente la separación.

 

III.- CONCLUSION:

 

 Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es un funcionario público, de confianza, que se encuentra ligado al Estado no por una relación laboral, ni de empleo público, sino por una de representación.

 

2.- En el caso específico de FUNCADRI -por estar el nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante esa fundación sujeto a plazo -el procedimiento a seguir para la sustitución de dicho funcionario es el previsto en el artículo 16 de la Ley de Fundaciones nº 5338 del 28 de agosto de 1973, procedimiento mediante el cual deberá demostrarse la causa justa que se alegue para la separación.

 

3.- Por ser obligación del Poder Ejecutivo velar porque su representante cumpla debidamente las obligaciones del cargo que se le ha encomendado, dicho órgano se encuentra facultado para exigir -con la periodicidad que estime conveniente- informes acerca de la marcha de los asuntos cuya atención le ha sido encomendada.

 

Del señor Viceministro de Agricultura y Ganadería, atento se suscribe,

 

Lic. Julio César Mesén Montoya

Procurador Adjunto