C-030-1999

San José, 2 de febrero de 1999

 

Señor

Ronald Rees Acevedo

Presidente

Comisión para Promover la Competencia

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a la consulta planteada a esta Procuraduría mediante oficio de 16 de diciembre de 1998, recibida el día 22 de diciembre de 1998, en la cual la Comisión acordó en Sesión Ordinaria No. 38-98 de 8 de diciembre de 1998, formular a esta Procuraduría las siguientes consultas:

"¿El monopolio otorgado a la Fábrica Nacional de Licores incluye los actos de comercialización que realizar para sus productos?

Si la actividad de comercialización no es parte de dicho monopolio de la Fábrica Nacional de Licores ¿Se puede aplicar a dichos actos de comercio, en toda su extensión, la Ley No. 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor?

Si los actos de comercialización que realiza la Fábrica Nacional de Licores son parte de su monopolio, ¿Se excluyen estos actos únicamente de la aplicación del Capítulo III de la Ley No. 7472, pudiendo aplicársele el resto de la ley?"

 

 Al respecto, el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Colegio indicó en su conclusión, lo siguiente:

 

"a) Que los actos de comercialización realizados por FANAL en pro de sus productos no forma parte del monopolio, y que por lo tanto están sujetos a la aplicación de la ley No. 7472 en toda su extensión.

b)Que si bien las normas del Código Fiscal han resistido el paso de más de una centena de años, sus conceptos han variado, y por lo tanto la interpretación del concepto de artículo estancado es más limitado hoy en día, y que este concepto se refiere únicamente a la fabricación o elaboración de alcoholes.

c)Que de cualquier forma, la exclusión hecha por el artículo 9 inciso b de la aplicación del capítulo III de la Ley 7472, no abarca los alcances del artículo 5 de esa misma ley y en el cual establece el mecanismo para poder realizar una fijación de precios en ninguna forma."

 

  Este Órgano Consultivo mediante oficio PA-MLE-002-99 de 11 de enero de 1999, otorgó audiencia al Consejo Nacional de Producción, para que expresara lo que considerara conveniente, en virtud de que lo que se resuelva en la presente consulta podría afectar a esa institución, dado el carácter vinculante de los pronunciamientos de esta Procuraduría.

  

  Mediante oficio PE-025-99 de 22 de enero de 1999, recibido en este Despacho el 28 del mismo mes y año, el Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción manifestó, al respecto, lo siguiente:

 

"La Fábrica Nacional de Licores ha ejercido el monopolio de producción de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la producción de rones crudos, para el consumo nacional y para la exportación, desde hace más de 145 años y ha cumplido fielmente su labor como contralor de la calidad en los productos de consumo nacional. A pesar del tiempo transcurrido el legislador, consiente de la necesidad de resguardar la aplicación de conceptos tan generales como "libertad de comercio y libre competencia", mediante la Ley 7472, reservo (sic) algunos productos que por variadas razones no es conveniente que sean comercializados libremente, exceptuando de la aplicación del Capítulo III.- referente de manera especifica (sic) la promoción de la competencia-, a los monopolios creados por leyes especiales, entre los que encontramos el que ostenta la Fábrica Nacional de Licores. (...)

Si a la Fábrica Nacional de Licores se le ha delegado la función de ente fiscalizador del consumo interno de alcohol y licores, es obvia que le corresponde intervenir en los actos de comercialización de esos producto (sic); tarea que ha sido desempeñada a través del a Junta Directiva del Consejo nacional de Producción, en virtud de que la regulación de precios de bienes y servicios debe ser fijada por la Administración Pública."

 

 

I.- INTRODUCCION

 

  Del contenido de la consulta planteada, es posible inferir que la Comisión consultante busca determinar, para el caso del monopolio licorero, las alternativas que el Ordenamiento Jurídico admite a los efectos de controlar las conductas que, en ejercicio de dicha prerrogativa, tiene la Fábrica Nacional de Licores.

 

  Se busca, por la vía de dos caminos diversos, regular en alguna forma conductas que, según la Comisión, contradicen el orden público económico.

 

  Dichos caminos son: a) aplicar toda la ley No.7472 a los actos de comercialización, incluido el capítulo tercero de dicha ley, o bien, b) aplicar la ley No. 7472 con excepción del capítulo III.

 

  Al efecto, y a modo de contribución a la administración activa consultante, de previo a entrar al análisis puntual de la consulta, estima prudente esta Procuraduría hacer una breve reseña de los alcances de la regulación constitucional y legal relativa a la protección del Consumidor y al Derecho de la Libre Competencia que existe en el Ordenamiento Jurídico costarricense, de modo que sea posible elegir alternativas más allá de las previstas en la consulta, a los efectos de ejercer sus potestades de imperio previstas por las diversas fuentes que componen esta rama del Derecho.

 

a.- Del abuso de la posición de dominio

 

  De esta forma y partiendo del señalado objetivo, debe indicarse que dentro del Derecho de la Libre Competencia, a nivel comparado, se han identificado ciertas conductas que han sido consideradas, por el legislador respectivo, como contrarias al orden público económico y que deben ser por ello objeto de la respectiva regulación, límite y sanción, según corresponda.

  Así, modelos como el costarricense, en coincidencia con el mexicano, panameño, colombiano y el brasileño, a nivel latinoamericano, identifican ciertas conductas como prácticas restrictivas de la competencia, distinguiéndose las denominadas prácticas horizontales o absolutas y las verticales o relativas. Esta distinción lo es sin perjuicio de la introducción de una prohibición genérica de prácticas que afecten o restrinjan la libre competencia.

 

  En otras legislaciones, se ha optado por introducir además prohibiciones genéricas, tal y como sucede en el caso argentino, pasándose luego a identificar prácticas restrictivas de la competencia y dentro de éstas, aquellas que son una manifestación del abuso de una posición dominante en un mercado.

 

  Esta última consideración, es decir aquella que introduce el concepto de posición de dominio y de su abuso, permite adentrarse en un campo parcialmente explorado por el legislador costarricense.

 

  Esta figura, es decir, la del abuso de una posición de dominio, ha sido reconocida por diversos ordenamientos en el Derecho Comparado, entre ellos, el Comunitario Europeo (artículo 86 del Tratado de Roma); el español (artículo 6 de su Ley en la materia); el francés (artículo 8.2 de la ordenanza de la materia); el venezolano (artículos 13 y 14 de la Ley de la materia); el peruano (artículos 4 y 5 de su Ley); el colombiano (artículos 2); el brasileño (artículo 20 de su Ley) y el argentino (artículo 1 de la ley de la materia), entre otros.

 

  Se trata de un modelo mediante el cual, al margen de la regulación, prohibición y sanción de prácticas monopolísticas, ya sean absolutas o relativas, distinción ésta última que se encuentra únicamente en las leyes mexicana, costarricense y panameña, se introduce el siguiente concepto:

 

* Se plantea una definición de posición de dominio en el mercado, entendiéndose por ésta, por ejemplo, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de Venezuela, aquella situación que se da "1.- Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y

2.- Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.";

 

* Se plantea, además, una definición del abuso de esa posición de dominio, en términos tales como los planteados, por ejemplo, por el artículo 5 del Decreto Legislativo No 701 de la República del Perú, la cual establece que:

 

"Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, -posición de dominio- actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio(...)".

  Normalmente, luego de una definición como la anterior, se procede a hacer una enumeración, numerus apertus, de algunas manifestaciones de abuso de la posición de dominio, dentro de ellas, las siguientes:

 

* Negativa de satisfacer la demanda de compra;

* Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes;

* La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias;

* Otras de efectos similares.

 

  En Doctrina, se ha establecido en relación con estas conductas, que se trata de:

 

"Prácticas comerciales restrictivas de la competencia a las cuales puede dedicarse una empresa dominante para preservar o mejorar su situación en el mercado. Estas prácticas pueden considerarse, no sin controversia, como un aprovechamiento abusivo o anormal de una situación de control de monopolio de un mercado con objeto de restringir la competencia. La expresión, "abuso de situación dominante" figura en la reglamentación de la competencia de un cierto número de países, tales como el Canadá o Alemania, y en la de la Comunidad Económica Europea. En los Estados Unidos, las disposiciones equivalentes serían las referentes a los monopolios, las tentativas de monopolización o la monopolización de un mercado.

Las diferentes modalidades de prácticas comerciales consideradas abusivas varían según el caso y según el país. Para ciertas prácticas, el régimen aplicado podrá ser, asimismo, diferente de un país a otro. En cualquier caso, se toma nota de la existencia de toda una serie de prácticas cuya legalidad ha sido puesta en tela de juicio en diversos países, sin que no obstante, las jurisdicciones competentes resuelvan siempre en el sentido de la ilegalidad: los precios abusivos, o poco razonables, la discriminación de precios, los precios de eliminación, el hundimiento de los precios por parte de empresas integradas, la denegación de venta, la venta vinculada, o la subordinación de venta, y el acaparamiento de medios de producción." (GLOSARIO DE ECONOMIA INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Paris, 1995, p. 11).

 

  En el caso de la regulación costarricense de la competencia, esta figura no ha sido prevista de forma expresa. Queda tan sólo la posibilidad de que, por coincidir con algunas de las previsiones de los artículos 11 y 12 de la Ley No. 7472, referidas respectivamente a las denominadas prácticas monopolísticas absolutas y prácticas monopolísticas relativas, se logre sancionar e impedir con ello, prácticas que puedan ser consideradas como manifestación de un abuso de una posición de dominio, pero debiéndose sujetar el aplicador a los criterios de tipicidad administrativa que rigen la materia.

 

  Es necesario resaltar, para el caso objeto de la consulta, que para la doctrina que se ha ocupado del tema del abuso de la posición de dominio, "la dominación del mercado se produce de seguro cuando la empresa está en situación de monopolio. El monopolio puede ser de hecho: es el resultado de la existencia en el mercado de una sola empresa. El monopolio puede ser legal. De la misma forma, estará sujeto a la prohibición del abuso de la posición dominante.

 

   De la misma forma, en derecho comunitario, el artículo 90 del tratado de Roma dispone que una empresa pública o una empresa privada a la cual se le ha conferido un derecho exclusivo de explotación está por principio sometida a la prohibición del abuso de la posición de dominio regida por el artículo 86 del tratado de Roma." (MALAURIE-VIGNAL, Marie, Droit Interne de la Concurrence, Paris, Armand Colin, 1996, p. 196) (El subrayado y resaltado no es del original) (Traducción libre de la suscrita).

 

  De esta forma, debe señalarse que en casos como el examinado en la presente consulta, es decir, aquellos en los cuales por disposición legal se crea un monopolio estatal, con un carácter o interés fiscal, siempre se admite la incorporación del derecho de la competencia como mecanismo corrector de desviaciones contrarias al ordenamiento jurídico en la explotación y aprovechamiento de esa posición privilegiada en el mercado.

 

   Así queda admitido, por ejemplo, en el artículo 90 del Tratado de Roma, el cual dispone al efecto lo siguiente:

 

“Artículo 90.

1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de aquellas empresas públicas y empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive.

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas conferida. (....)"(El subrayado resaltado no es del original).

 

  La Doctrina, comentando esta disposición, señala lo siguiente:

 

"Las empresas que gozan de un monopolio fiscal de explotación de sus derechos exclusivos con el objetivo de recaudar dinero para el Estado, por ejemplo, el monopolio alemán de alcohol, frecuentemente se benefician también de un monopolio de tipo comercial y entran por ello en el ámbito del artículo 37 del Tratado que se refiere a la adaptación de los "monopolios nacionales de carácter comercial" (...)

 

Las empresas mencionadas en el artículo 90.2 están sujetas a todas las reglas del Tratado excepto si se demuestra que la aplicación de tales reglas sería incompatible con el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. (...) Para que pueda alegarse con éxito que la aplicación del Tratado impide el cumplimiento de la misión específica confiada, la empresa en cuestión debe demostrar que su misión se ve imposibilitada, y no simplemente más difícil o más compleja." (BELLAMY Christopher y CHILD, Graham, Derecho de la Competencia en el Mercado Común, Madrid, Civitas, edición española a cargo de Enric Picañol, 1992, p.739 y 740) (El subrayado y resaltado no es del original).

 

b.- Soluciones al abuso del Derecho

 

  De esta forma, en ausencia de acuerdos entre competidores –supuesto de hecho exigido en las prácticas horizontales- o en ausencia de acuerdos entre productor y distribuidor -supuesto fáctico exigido en las prácticas verticales-, una conducta de algún agente económico que implique una afectación al orden público económico, como podría ser el caso de la falta de información veraz al consumidor, la imposición de precios de forma unilateral que exceden supuestos de eficiencia, según se vio, la disminución de márgenes de producción o la negativa de venta del producto, por ejemplo, podría ser objeto de sanción por medio de los mecanismos legales elegidos en cada caso.

 

   En el medio costarricense, vista la indicada debilidad del régimen legal, debe el aplicador del Derecho, tal y como se planteó líneas atrás, buscar alternativas para evitar que esos supuestos se generen con motivo del vacío legislativo señalado en procura de la protección del orden público económico.

 

  Así resulta del mecanismo de la aplicación directa de la Constitución, en específico de los artículos 28 y 46 constitucionales, este último, al admitir monopolios estatales por vía legal, agrava el procedimiento legislativo para su creación, con lo cual, si bien admite esa posibilidad, lo hace de forma excepcional y por ello, agravada.

 

 Así, al admitirse esa posibilidad, por medio de la reciente reforma constitucional, se ocupa el Constituyente de obligar a la Administración Pública a una protección de los intereses del consumidor, en los términos que la resolución de la Organización de Naciones Unidas había ya establecido desde la directriz incorporada en su resolución 39/248, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de abril de 1985.

 

 La indicada resolución abarca temas tales como la seguridad física del consumidor, la promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores, las normas para la seguridad y calidad de los servicios y bienes de consumo, y los programas de educación e información del consumidor.

 

  No se exceptúa de esta regulación ningún monopolio, así sea de hecho o de derecho, público o privado, como tampoco podrá exceptuarse de lo dispuesto por el artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, según el cual, "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso." (El subrayado no es del original).

 

  La anterior es una alternativa para la regulación de conductas que puedan implicar supuestos de abuso del derecho de la posición monopólica otorgada por ley para la fabricación de determinado bien o para la prestación de determinado servicio.

 

  No debe por ello restringirse la regulación de prácticas contrarias a la libre competencia o al orden público económico, a los supuestos regulados en el capítulo tercero de la Ley No. 7472, sino que existen mecanismos alternativos que permiten su control cuando no es posible ejercer el poder sancionatorio previsto en el citado capítulo, ya sea por existir desaplicación expresa de la ley de la normativa respectiva, o bien por no darse la tipicidad exigida en materia sancionatoria administrativa.

  Expuestas las anteriores consideraciones, procede ahora referirse al contenido de la consulta.

 

II.- EN CUANTO A LOS ALCANCES DEL MONOPOLIO DE LA FABRICA NACIONAL DE LICORES

 

  Se solicita el dictamen técnico jurídico de esta Procuraduría en torno a los alcances del monopolio legalmente otorgado a la Fábrica Nacional de Licores, en específico, si éste incluye no sólo la producción sino además la comercialización de licores, debiéndose determinar además, en caso de ser exclusivamente monopólica su condición en cuanto productor y no en cuanto comercializador, si en esta segunda actividad sería aplicable el capítulo III de la Ley No. 7472.

 

  Al efecto, tal y como el estudio legal de la Comisión consultante lo establece, esta Procuraduría se ha referido al tema mediante diversos dictámenes.

 

  En específico, en los dictámenes C-397-84 de 19 de diciembre de 1984 y el C-076-96 de 15 de mayo de 1996 dicho tema fue evaluado en los siguientes términos:

 

  El dictamen C-397-84 indicó en lo que ahora interesa, lo siguiente:

 

"...de acuerdo con la legislación vigente, la fábrica tiene ese monopolio, consistente en la explotación o fabricación de artículos estancados definidos por ley, pero puede arrendar a particulares una parte de dicha actividad, sea la elaboración de licores (artículos 443 y 444 Código Fiscal), dada la diferencia semántica y técnica que se conoce entre fabricación y elaboración, según se explicará adelante."

(...)

"...el Código Fiscal de 1885 reguló lo relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores. La Ley Orgánica del Consejo derogó tácitamente la norma 444 del citado Código, pues prohibió las nuevas concesiones para la fabricación de licores hasta tanto no haya nueva ley de monopolio de licores y la trasladó, soberanamente, a una nueva futura ley. El espíritu de la norma contenida en el Transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en otros dictámenes, que por el hecho de no haber ley expresa que regule la fabricación de licores por particulares, el Estado no puede conceder permiso alguno de fabricación, pero sí puede, con base en el artículo 444 referido -que no fue afectado- continuar otorgando concesiones para la elaboración de licores por parte de particulares.

 

En otras palabras, fabricación y elaboración son procesos distintos para la ley. En el primer caso la Fábrica Nacional de Licores crea un producto a partir de la materia prima (lo fabrica); en el segundo, el particular compra el licor a granel, fabricado por la Fábrica Nacional de Licores, y lo modifica mediante su procedimiento o fórmula, y obtiene su producto, que es el que comercializará"

(...)

"...la única autorizada para la fabricación de cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden darse nuevas concesiones para la fabricación de licor -ya que es competencia exclusiva de la Fábrica- pero que no obstante, ésta si está jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para la elaboración de licores, como se ha hecho hasta ahora".

 

   Por su parte, en dictamen C-076-96, en relación con los términos de lo ahora examinado, dispuso:

 

"¿Cuáles actividades están comprendidas dentro del monopolio licorero?

(...)De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad a favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. (...)"

 

  Al efecto, debe señalarse que el dictamen C-397-84 vino en su oportunidad a aclarar los alcances y términos de la normativa que regula aún hoy el señalado monopolio de la Fábrica Nacional de Licores.

 

  De interés resulta confirmar y reiterar la más importante precisión que contiene el citado dictamen, a saber, la distinción legal que se hace de la fabricación de licor o alcohol y de la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del licor o alcohol a granel que abastece la Fábrica Nacional de Licores.

 

  Dicha distinción permitió tener como lícitos los convenios contractuales alcanzados por la Fábrica Nacional de Licores, a partir de los cuales, particulares interesados en elaborar bebidas alcohólicas, logran adquirir el licor o alcohol a granel que ésta les provee, acudiéndose para ello a la figura del "arrendamiento" a que alude la regulación legal citada, o bien, por medio de la figura de la "concesión" a que aluden los contratos suscritos en los términos a que se refiere el dictamen C-076-96.

 

 De seguido se analizará el cuestionamiento planteado en torno a si el monopolio licorero incluye el proceso de comercialización, para lo cual, debe señalarse el contenido del mismo en los siguientes términos:

 

_ el monopolio incluye la fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios licores como producto final. En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores;

 

_ el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción.

 

  En este segundo punto, debe establecerse que la conclusión alcanzada, es decir, la que incluye dentro del monopolio la fase o actividad de elaboración de licores, se ve fundada en diversas disposiciones legales. La primera de ellas es el artículo 443 del Código Fiscal, el cual dispone, entre otras cosas, que "Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país ..." (El subrayado no es del original).

 

  Por su parte, el artículo 444 del mismo Código, de parcial y tácita derogatoria en los términos señalados por el dictamen C-397-84, establece la posibilidad de la elaboración de licores por parte de sujetos de derecho privado, únicamente previo "arriendo" del Estado.

 

  De esta forma, es claro que la bebida alcohólica elaborada en el país, sea por particulares o por la propia fábrica, está sujeta a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello, con el Diccionario de la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está prohibido, "concediendo su venta a determinadas personas o entidades", en este caso, a la Fábrica Nacional de Licores o a los particulares que están legitimados a ejercer dicha actividad por vía del "arriendo" a que alude el artículo 444 del Código Fiscal.

 

  Refuerza esa conclusión lo establecido por el artículo 9 inciso b) de la Ley No. 7472, el cual desaplica el Capítulo III de la misma Ley al monopolio estatal de "(...) destilación de alcohol y comercialización para consumo interno (...)" -el subrayado no es del original- con lo cual cualquier duda en ese aspecto queda resuelta por el propio legislador.

 

  Al estar incluido dentro del monopolio licorero la comercialización en sus dos manifestaciones, es decir, en cuanto a la fabricación y en cuanto a la elaboración, queda imposibilitada la aplicación de las normas contenidas en el capítulo III de la Ley No. 7472 a aquellas prácticas restrictivas de la competencia que se puedan producir en el proceso de comercialización, situación que no impide el uso de otros mecanismos previstos por el Ordenamiento Jurídico con el objeto de regular los posibles supuestos de abuso de la posición dominante en que pueda eventualmente incurrir la Fábrica Nacional de Licores.

 

  Debe hacerse notar que aún siendo legal el monopolio, tal y como lo indica la doctrina, éste se ve sujeto a la prohibición del abuso de la posición dominante que esa condición le confiere. Así resulta además de lo establecido en el artículo 28 y 46 constitucionales y 22 del Título Preliminar del Código Civil, norma esta última que da base a la adopción de medidas administrativas que "impidan la persistencia del abuso", sin perjuicio de las medidas jurisdiccionales que igualmente sea posible establecer con ese mismo objetivo por la contraparte o terceros afectados por el abuso.

 

 

III.- EN CUANTO A LA APLICACION DEL RESTO DEL ARTICULADO DE LA LEY No. 7472 A MONOPOLIOS ESTATALES ALUDIDOS POR EL ARTICULO 9 INCISO B) DE LA MISMA

 

  Dado que se ha estimado que los artículos contenidos en el Capítulo III de la Ley No. 7472, no son aplicables a los actos relativos al proceso de comercialización del monopolio licorero, conforme lo plantea la consulta, debe ahora examinarse si resultan aplicables a éstos las demás disposiciones de la misma.

 

  Al respecto, debe hacerse un doble enfoque en cuanto a la aplicación del resto del articulado de la ley. Esta contiene, además de la normativa relativa al Derecho de la Libre Competencia, disposiciones relacionadas por la protección del Consumidor.

 

  Así, la interrogante planteada obliga a analizar en primera instanci si aquellas disposiciones legales relativas a la protección del consumidor resultan o no aplicables al monopolio licorero y a sus actos de comercialización.

 

  Sucesivamente, deberá establecerse si disposiciones no contenidas en el capítulo III de la ley, pero relativas al Derecho de la Libre Competencia, como sería por ejemplo el caso del artículo 5 de la Ley, resultan o no aplicables a este monopolio.

 

  En ese sentido, la respuesta ha de ser afirmativa en ambos casos.

 

  Diversas razones refuerzan esta posición. La primera de ellas es la propia letra de la Ley, es decir, una interpretación literal de la norma que establece la exclusión de la normativa contenida en el capítulo III de la Ley No. 7472, al caso de los monopolios estatales.

 

  El artículo 9 de la Ley dispone textualmente:

 

"La normativa de este capítulo se aplica a todos los agentes económicos, con las salvedades y las previsiones indicadas en este capítulo:

Se exceptúan de la aplicación de la normativa de este título:

a.      los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, (...)

b.     Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua." (El subrayado no es del original).

 

  

 Conviene aclarar, de previo a cualquier razonamiento adicional, que al mencionarse en la norma "este título", habrá de entenderse, "este capítulo", ya que la Ley carece de títulos. Claro lo anterior, es posible concluir que las demás disposiciones de la Ley sí resultan aplicables a los monopolios aludidos en el inciso b) del artículo 9 transcrito.

 

 En lo demás, han de interpretarse aplicables, contrario sensu, las demás disposiciones de la ley, salvo que existiese una norma legal que estableciera lo contrario.

 

 Examinado el texto de la ley No.7472, por medio del artículo 69 se logra más bien confirmar la tesis de la exclusión únicamente parcial –en cuanto al capítulo III- de sus disposiciones para el caso de los monopolios estatales ya referidos.

 

 Dispone el artículo 69 de la Ley señalada, lo siguiente:

 

"Esta Ley es de orden público; sus disposiciones son irrenunciables por las partes y de aplicación sobre cualesquiera costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario, especiales o generales.

Asimismo, son nulos los actos realizados como fraude en contra de esta Ley; de conformidad con el artículo 20 del Código Civil.

La presente Ley no será aplicable a las municipalidades, tanto en su régimen interno, como en sus relaciones con terceros."

 

   Como se ve, la única exclusión genérica que se plantea por parte de la propia Ley es para el caso de las municipalidades, por lo que las disposiciones de la misma, no contenidas en el Capítulo III, serán aplicables a los "(...)del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua", salvo en el caso de que se trate de prestatarios de servicios públicos por así disponerlo el inciso a) del artículo 9 y la Ley de la materia.

 

   Nótese además que en su definición de "Agente Económico" contenida en el artículo 2 de la Ley No. 7472, se establece textualmente:

 

"En el mercado, toda persona física, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por él o por un tercero." (El subrayado no es del original).

 

  Es necesario por ello aclarar el dictamen C-076-96 en cuanto estimó de forma ampliativa y genérica que "No obstante, permítasenos indicar que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso b) expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero" cuando lo correcto es entender dicha exclusión únicamente es en cuanto a lo dispuesto por el Capítulo III de la ley No. 7472.

 

  Hecha esta precisión, se verán sujetos a las demás disposiciones de la Ley No. 7472 los monopolios, entendiéndose esta posibilidad, como aquella que desarrolla el mandato constitucional contenido en el artículo 46 tendiente a la protección de los derechos de los consumidores.

 

  Resultan así aplicables las normas contenidas en el capítulo I de disposiciones generales, capítulo II relativo a la desregulación, las referidas a la defensa efectiva del consumidor, y todas las otras no contenidas en el capítulo III de la Ley.

 

a.- Sobre la normativa de protección al consumidor contenida en la ley No. 7472 y su aplicación a los actos de comercialización del monopolio licorero

 

  Dentro de los derechos reconocidos al consumidor por el artículo 46 de la Constitución y el artículo 29 de la Ley No. 7472 que deben se resguardados por el Estado, se encuentran los siguientes -véase en ese sentido el dictamen de esta Procuraduría C-079-98, de 5 de mayo de 1998-:

 

* protección contra los riesgos que afecten su salud, seguridad y medio ambiente;

* protección de sus intereses económicos;

* acceso a una información veraz y oportuna en el curso de sus relaciones de consumo, y

* educación en relación con el consumo.

 

  Para lograr la indicada protección, el Legislador impone obligaciones a cargo del comerciante, estableciendo con ello limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa y de contratación privada acordes con el numeral 28 de la Constitución.

 

  El artículo 31 de la Ley No. 7472 establece las obligaciones del comerciante y el productor con el consumidor, obligaciones entre las cuales están las siguientes:

 

"b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz ...

c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley."

 

  En el caso de la primera de las obligaciones indicadas, la misma se dirige hacia la garantía de que el consumidor, en el acto de consumo, posea información suficiente para que su decisión no se vea viciada. Protege además esta obligación los valores salud y seguridad, para lo cual el consumidor debe conocer los detalles del bien o servicio que se le pretende vender o prestar.

 

  En el segundo de los casos, igualmente se ven amparados intereses de los consumidores como un todo, ya que se refiere a condiciones del producto, eventuales daños a la salud en caso de un mal uso, etc.

 

  Estos dos supuestos conducen a que en caso de que el productor o comerciante que los produzca o venda incumpla dichas obligaciones, podrá ser sancionado en los términos del artículo 54 de la Ley No. 7472, teniéndose como parámetro para la valoración de la gravedad de la sanción, los previstos por el artículo 56 de la ley citada, uno de los cuales es el grado de "riesgo para la salud, la seguridad, el medio ambiente", lo cual deja en claro la protección preventiva que se busca.

 

  No existe razón alguna que logre justificar que, en ejercicio de su monopolio licorero, la Fábrica Nacional de Licores no deba ajustar sus actos a las señaladas disposiciones legales, toda vez que ello implicaría un privilegio indebido además de inconstitucional, que el Ordenamiento Jurídico no podría admitir, según se señaló.

 

   En general, resultan entonces de aplicación las indicadas disposiciones relativas a la protección del consumidor a la Fábrica Nacional de Licores, como agente económico estatal con carácter monopólico.

 

b.- Sobre el régimen de fijación de precios vigente

 

   En cuanto a las otras disposiciones contenidas en la ley, ya no relativas a la protección del consumidor en estricto sentido, sino, a la regulación de monopolios, debemos señalar que existe, como se sabe, un mecanismo de excepción para la fijación de precios de los bienes producidos y expendidos en condición monopólica.

 

   En cuanto a la fijación de los precios de venta de los bienes que fabrica la Fábrica Nacional de Licores, la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, No.2035 de 17 de julio de 1956 dispone:

 

"Artículo 52.- Los precios de venta de los productos de la Fábrica, indicados como estancados en el artículo 443 del Código Fiscal, serán fijados por la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, y comunicados por la Administración de la Fábrica mediante circular a los interesados."

 

   Ahora bien, en el contexto de reforma del modelo de regulación económica, esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de referirse en diversas ocasiones a las consecuencias jurídicas de la vigencia de la Ley No. 7472, en específico, en torno a las derogaciones tácitas que esta implica dentro del Ordenamiento Jurídico.

 

   Así, en su dictamen C-155-95 de 7 de julio de 1995 se ocupó de la tácita derogación que se produjo en relación con las facultades del entonces Servicio Nacional de Electricidad. Se interpretó en ese caso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

"En virtud de la promulgación del indicado precepto y en atención a la regla constitucional lex posterior derogat priori, hemos de reconocer como implícitamente reformadas o abrogadas todas las disposiciones legales o reglamentarias que autorizaban a distintas dependencias del sector público a controlar el precio de venta de bienes y servicios."(En igual sentido al interpretar una derogatoria tácita concreta por parte de la ley No.7472, véanse también los dictámenes de la Procuraduría General de la República: C-134-95 de 12 de junio de 1995, C-156-97 de 27 de agosto de 1997 y C-212-95 de 18 de setiembre de 1995).

 

  Por otra parte, en el dictamen C-188-98, relativo a la derogatoria tácita de las normas que autorizaban el establecimiento de aranceles de honorarios profesionales, se estimó en sus conclusiones, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

 

"(...) 6.- Las disposiciones legales y reglamentarias que autoricen a algún órgano de los colegios profesionales a establecer las tarifas por servicios profesionales han de tenerse, salvo disposición legal posterior en contrario, por derogadas tácitamente, en cuanto contrarían el contenido del artículo 5 de la Ley No.7472, según el cual sólo en los supuestos señalados podrán en adelante fijarse los precios de bienes y servicios.

7.- Las normas que autorizan al Poder Ejecutivo a establecer por vía de Decreto Ejecutivo las tarifas de honorarios profesionales, deben entenderse, salvo posterior disposición legal en contrario, tácitamente derogadas por el artículo 5 de la Ley No. 7472 en vista de no concurrir en los supuestos de hecho previstos por dicha Ley.(...)"

 

  Se trata así de un tema que ha sido ya analizado con amplitud por este Órgano Asesor Consultivo, por lo que, en lo aplicable, debemos remitir a los señalados dictámenes a los efectos de no ahondar en temas ya desarrollados.

 

  Ahora bien, es de vital importancia hacer un breve detalle sobre el mecanismo de determinación administrativa de precios, haciendo referencia inclusive, a algunas manifestaciones de éste en el Derecho Comparado, ello con el objeto de reseñar los cambios introducidos por la citada legislación, en el marco de la tendencia mundial hacia el replanteamiento de los criterios para la regulación de las actividades económicas por parte del Estado.

  Dentro de la normativa de Derecho de la Libre Competencia a nivel latinoamericano, el mecanismo de fijación de precios es poco frecuente dentro de la legislación relativa a la promoción de la competencia. Escasos son los supuestos, dentro de una ley en esa materia, en los cuales se hace referencia a este mecanismo administrativo, siendo ese el caso, además de Costa Rica, el de Panamá y Colombia.

 

  A nivel europeo, se encuentra el modelo francés, originalmente establecido a partir de la Ordenanza de 1945.

 

  Señala la doctrina francesa, al respecto, que:

 

"La acción sobre los precios fue el instrumento administrativo más frecuente bajo el régimen de la ordenanza de 1945 que se prolongó hasta 1986. Pero la legislación sobre precios, desde esa fecha, ha evolucionado en un sentido opuesto, consagrando la libertad. Efecto de la transformación de la economía hacia más liberalismo, la ordenanza de 1986 estuvo precedida, sin embargo, por una evolución progresiva." (SERVOIN, Fran (ois, Droit Administratif de L_Economie, Presses Universitaires de Grenoble, 1996, p. 266 y 267) (Traducción libre de la suscrita).

 

   Discutida la constitucionalidad de este sistema, el Consejo Constitucional francés se ocupó del tema, definiendo las líneas generales aplicables a estos mecanismos administrativos de fijación de precios.

 

   Indica la doctrina, al respecto lo siguiente:

 

"Sin embargo las exigencias del dirigismo no han sido completamente desconocidas por el Consejo Constitucional. Así (a propósito de una ley sobre el precio del agua), ha admitido, bajo ciertos límites, que el Parlamento confiera al Gobierno competencia para fijar libremente los precios "teniendo en cuenta las exigencias propias de un sistema de control de precios." (CHÉROT, Jean-Yves, Point de vue francais sur le droit constitutionnel economique, en Etudes de droit constitutionnel franco-portugais, Paris, Económica, 1992, p. 113) (Traducción libre de la suscrita).

 

  Cita el autor, la Decisión 83-166 DC del 23 de diciembre de 1983 del Consejo Constitucional: "que el poder conferido al Gobierno no se puede ejercer sino durante un periodo limitado a un año, y sólo a título subsidiario si no ha podido ser alcanzado un acuerdo de regulación; solo así, en el cuadro de límites de tiempo y de procedimiento así trazados por la ley y teniendo en cuenta las exigencias propias de un sistema de fijación de precios, las disposiciones del artículo ... no infringen los artículos 34 y 72 de la Constitución" (Citado por CHÉROT, Jean-Yves op.cit, p. 113) (Traducción libre de la suscrita).

 

  Deja claro ese antecedente del Consejo Constitucional Francés, que la fijación de precios por parte de la Administración Pública, para no ser tenida contraria a las garantías individuales, deberá sujetarse a la temporalidad de su eficacia y de procedimiento, posteriormente reguladas por la Ordenanza de 1986 en seis meses y previa consulta al Consejo de la Competencia.

  Coincidente con dicho modelo, el artículo 5 de la Ley No. 7472 incorpora un mecanismo similar o cercano al establecido en la legislación francesa.

 

  Por ello, respetando ese deseo del legislador y de conformidad con el modelo social de mercado ahí definido, debe establecerse que a partir de la vigencia de la citada disposición legal, un único modelo de fijación de precios ha quedado vigente, a saber, el detallado y definido por el artículo 5 de la Ley No.7472.

 

  De esta forma, por existir una incompatibilidad de ese nuevo modelo con el establecido anteriormente por el legislador mediante el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, debe entenderse que esa norma ha sido derogada tácitamente por la Ley No. 7472, de forma tal que, a partir de su vigencia, es el Poder Ejecutivo el habilitado para fijar los precios de venta de los productos de la Fábrica Nacional de Licores, previa consulta a la Comisión para Promover la Competencia y tomando en consideración los parámetros previstos al efecto por el artículo 5 de la citada ley.

 

  Al tenerse como no aplicable, tan sólo, la normativa contenida en el Capítulo III de la Ley No. 7472, y sólo esa, a los monopolios estatales enumerados en el artículo 9 inciso b) ibídem, es claro que el artículo 5 de la Ley sí resulta aplicable al monopolio licorero, lo cual ocasiona la mencionada derogación tácita del artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción.

 

  De esta forma, como mecanismo de control de los monopolios, aún los públicos, el legislador retuvo para la Administración Pública la potestad administrativa de carácter irrenunciable, según lo establecido por el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual:

 

"(...) Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones. (...)" -vid. párrafo segundo del artículo 5 de la Ley No.7472-.

 

  Debe resaltarse que el recién citado párrafo del artículo 5 no hace distinción alguna entre agentes económicos públicos o privados, al referirse al caso de "condiciones monopolísticas (...)”, por lo que, en ausencia de distinción de la Ley, queda ésta prohibida.

 

  Esta conclusión se ve reforzada además visto el vacío legislativo en torno al control de conductas que impliquen abuso de la posición de dominio, por lo que habrá de acudirse a este mecanismo administrativo de control de precios, como forma de ajuste de la conducta del productor monopolístico al Ordenamiento Jurídico.

 

IV.- CONCLUSIONES

 

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría concluye, lo siguiente:

 

1.- El ejercicio del derecho a la producción y comercialización en condición monopólica por parte de todo agente económico, debe ser ejercido dentro de los límites que impone el Ordenamiento Jurídico, entre ellos, la prohibición de su abuso en detrimento de terceros -consumidores- o de su contraparte- agente económico- - vid artículos 28 y 46 constitucionales-.

2.- El monopolio estatal conferido a la Fábrica Nacional de Licores, órgano desconcentrado del Consejo Nacional de Producción, incluye la fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios licores como producto final.

3.- Este monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores.

4.- El monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción.

5.- Salvo disposición legal en contrario, son aplicables a los monopolios estatales enumerados por el artículo 9 inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No.7472, todas las demás disposiciones no contenidas en su capítulo III.

6.- Se aclara el dictamen C-076-96 de 15 de mayo de 1996, en cuanto estimó de forma ampliativa y genérica que "la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso b) expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero" cuando lo correcto es entender dicha exclusión únicamente es en cuanto a lo dispuesto por el Capítulo III de la ley No. 7472.

7.- El artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, ha sido derogado tácitamente por la Ley No. 7472, en cuanto, al tenor de su artículo 5, únicamente el Poder Ejecutivo está autorizado para fijar precios a los bienes producidos en condición monopolística, lo cual es el caso del monopolio legal reconocido a la Fábrica Nacional de Licores en los términos ya señalados.

 

Atentamente,

 

 

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Procuradora Adjunta

 

 

Cc: Consejo Nacional de Producción