C-032-1999

San José, 5 de febrero de 1999

 

Señor

Guillermo Lee Ching

Director General

Dirección General de Servicio Civil

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio nº 453-98, del pasado 11 de agosto, mediante el cual solicita que este órgano superior consultivo se pronuncie sobre "... la procedencia jurídica de continuar tramitando dispensas de nacionalidad para extranjeros que deseen ocupar cargos amparados al Régimen de Servicio Civil costarricense ... con ocasión del Voto Nº 7072-95 de las once horas quince minutos del 22 de diciembre de 1995 ... de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia".

 

I. LA CONSULTA PLANTEADA EN SU CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL:

 

            La posibilidad de los extranjeros de trabajar en nuestro país está sujeta a diversas restricciones establecidas en normas de rango legal y reglamentario, de naturaleza específica o genérica.

 

            Sólo por citar un ejemplo de las primeras, que se establecen para un cargo en particular, señalemos el caso del Procurador General de la República, quien debe ser costarricense por nacimiento (artículo 9º de nuestra Ley Orgánica); en cuanto a las restricciones genéricas, de seguido se examinan las que se derivan de la Ley de Migración y Extranjería (nº 7033 de 4 de agosto de 1986), la que establecía el artículo 13 del Código de Trabajo y la estipulada en el inciso a) del artículo 9º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (decreto ejecutivo nº 21 de 14 de diciembre de 1954).

 

             La citada Ley General de Migración y Extranjería restringe a determinadas categorías migratorias esa posibilidad de trabajar lícitamente en nuestro país.

 

             Como principio general, el artículo 70 de esta Ley establece que "los extranjeros con residencia permanente o radicación temporal en el país, habilitados para trabajar según su categoría o subcategoría de ingreso y permanencia, gozarán de la protección de las leyes laborales y sociales pertinentes". El "residente permanente" -quien ingresa al país para permanecer en él en forma definitiva -puede participar en toda tarea, actividad remunerada o lucrativa, por cuenta propia o en relación de dependencia, de acuerdo con su categoría de ingreso, con las leyes que reglamentan su ejercicio y la mencionada Ley y su respectivo Reglamento (artículos 35 y 71 de la Ley). A los "radicados temporales" se les permite el desarrollo de tareas asalariadas o lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia, sólo durante el período de permanencia legal y dentro de las actividades autorizadas por la Dirección General (artículo 72).

 

            En cambio, los extranjeros admitidos como no residentes no pueden realizar este tipo de tareas, salvo los casos de artistas, deportistas, integrantes de espectáculos públicos y trabajadores migrantes, según autorización de la Dirección General y previo informe favorable del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artículo 73).

 

            En cambio, los extranjeros que se encuentren ilegalmente en el país les resulta absolutamente prohibido trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, con o sin relación de dependencia (art. 75)

 

            Finalmente, el mismo cuerpo normativo, en su artículo 92, prohíbe a toda persona física o jurídica, pública o privada, proporcionar trabajo u ocupación remunerada a los extranjeros ilegales o los que cuenten con residencia legalmente otorgada pero que no están habilitados para el desarrollo de la correspondiente actividad en particular.

 

            El Código de Trabajo, por su parte, establecía topes máximos de contratación de extranjeros por empresa. Veamos:

 

"ARTICULO 13.- Queda prohibido a todo patrono emplear en su empresa, de cualquier clase que ésta sea, menos de un noventa por ciento de trabajadores costarricenses; y pagar a los trabajadores nacionales menos del ochenta y cinco por ciento del total anual de los salarios que en dicha empresa se devenguen. Ambas proporciones pueden ser aumentadas o disminuídas, durante un lapso no mayor de cinco años, hasta en un diez por ciento cada una, cuando el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social lo juzgue indispensable por exigirlo así perentorias razones de técnica, que deberán consignarse en la resolución respectiva.

No obstante, en casos de inmigración autorizada y controlada por el Poder Ejecutivo o contratada por él mismo y que ingrese al país para trabajar en instituciones de beneficencia, de educación u otras de indudable interés social; o cuando se trate de centroamericanos de origen o de extranjeros nacidos y radicados en el país, podrán dictarse resoluciones razonadas especiales que modifiquen lo anteriormente dispuesto.

Para el cómputo de lo dicho en el párrafo primero de este artículo, se hará caso omiso de fracciones, y cuando el número total de trabajadores no exceda de cinco, sólo se exigirá la calidad de costarricense a cuatro de ellos.

No es aplicable lo dispuesto por este artículo a los gerentes, directores, administradores, superintendentes y jefes generales de las empresas, siempre que su número no exceda de dos en cada una de ellas.

Toda simulación de sociedad u otra similar, tendiente a burlar estas disposiciones, dará lugar a nulidad absoluta del acto o contrato en que se realizó, y será sancionada con arreglo a lo ordenado por el artículo 426 del Código Penal".

 

            Este numeral del Código de Trabajo recientemente fue declarado inconstitucional, mediante sentencia de la Sala Constitucional N° 616-99 del 29 de enero de 1999. Se aclara que desconocemos el fundamento de tal pronunciamiento, dado que no ha sido aún notificado a la Procuraduría General de la República.

 

            El Estatuto de Servicio Civil, cuerpo normativo que regula las relaciones del Estado con sus funcionarios -en consonancia con lo estipulado en el artículo 191 de la Constitución Política -, establece en su artículo 20 una serie de requisitos para ingresar al Servicio Civil, dentro de los cuales no se hace referencia al criterio de la nacionalidad, y su inciso g) añade "cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables".

 

            Por su parte, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dispone en el artículo 9 inciso a), como requisito adicional a los establecidos en el artículo 20 del Estatuto, "ser costarricense, salvo que por razones técnicas, por falta de candidatos idóneos, la Dirección General previa recomendación del Ministerio correspondiente o jerarca superior de la dependencia, en donde ocurre la vacante, resuelva dispensar de este requisito".

 

            Podrá apreciarse, en relación con el acceso de extranjeros a cargos públicos cubiertos por el régimen estatutario, que el citado reglamento introduce una restricción aún mayor que la recogida en el Código de Trabajo.

 

            Ahora bien, con motivo del recurso de amparo interpuesto por xxx en contra del Ministerio de Educación Pública y el Departamento Docente de la Dirección General de Servicio Civil, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emite el mencionado voto nº 7072-95, que señala lo siguiente:

 

"A pesar de que no es posible declarar la inconstitucionalidad de una norma en la vía de amparo, debe dejarse claro que toda discriminación contra los extranjeros, salvo las relativas a derechos políticos, contradice principios universal y unánimemente consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ... la igualdad de trato a nacionales y extranjeros en materia de trabajo está consagrada no sólo en los instrumentos de Derechos Humanos vigentes o aplicables en Costa Rica, sino que incluso lo está de manera expresa por el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº XX [sic] sobre discriminación en el empleo, resultando la norma del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil arriba citada, aún cuando supuestamente tuviera fundamento constitucional, inaplicable a este caso no sólo por su evidente choque con las normas y principios del Derecho de la Constitución que incorpora las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino también que al resultar de un conflicto de normas inmediatamente aplicables -instrumentos de Derecho Internacional y el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil- debe entenderse que los primeros derogan la norma del último en lo que se oponga".

 

             La resolución anterior motiva la consulta de la Dirección General de Servicio Civil, relativa a la procedencia jurídica de continuar tramitando las solicitudes de dispensa del requisito de la nacionalidad, en la inteligencia del indicado precepto del Reglamento; asunto que en realidad comporta definir si en la actualidad el acceso a los cargos públicos cubiertos por el régimen estatutario sigue estando restringido a los costarricenses o si, por el contrario, dicha exigencia no se encuentra vigente.

 

II. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRATO AL EXTRANJERO:

 

             El artículo 19 de nuestra Carta Fundamental estipula que los extranjeros gozan de los mismos derechos individuales y sociales que los costarricenses, "... con las excepciones que esta Constitución y las leyes establecen ..." (el destacado no figura en el original).

 

Fuera del campo político, entonces, existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros en cuanto al disfrute de tales derechos, aunque la misma puede ser exceptuada por el legislador ordinario. O, como bien lo describe la Sala Constitucional, la norma constitucional "... traduce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal ..." (voto nº 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

 

La jurisprudencia de ese mismo órgano jurisdiccional ha determinado que dicha potestad legislativa, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa, son menos amplios de lo que podría pensarse, a partir del hito jurisprudencial marcado por el voto nº 1282-90 de las 15 horas del 16 de octubre de 1990 :

 

"... El “trato preferencial”, -según lo califica el accionante-, establecido en ese numeral no viola el principio de igualdad, ni el de igualdad de extranjeros con respecto a los nacionales, consagrados en los artículos 33 y 19 de la Constitución, al encuadrar dentro de las excepciones permitidas por este cuerpo normativo. La frase 'con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen', contenida en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la ley, pueden ser tales que implique una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir 'en los términos que establezcan los tratados y la ley', no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. 'Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado (ver sentencia #115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional ...".

 

A partir de este precedente jurisprudencial, la Sala ha reiterado en varias oportunidades que un tratamiento normativo diferenciado para el extranjero debe ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente y, en todo caso, debe superar un riguroso examen de razonabilidad constitucional; tendencia equiparadora que, sin embargo, no está exenta de algunos pronunciamientos divergentes (1).

 

(1) Así, v. gr., el voto nº 5829-94 de las 17 horas del 24 de octubre de 1994, que rechazó un recurso de amparo en que se cuestionaba la decisión universitaria de establecer una tarifa diferenciada para alumnos extranjeros. Es oportuno dejar reseñado que este punto ha sido objeto de un primer análisis, en la tesis para optar el título de Licenciadas en Derecho que presentaron, en mayo de 1996, las estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica Silvia Elena Arce Rodríguez y Elisa Prendas Garro, titulado El status del extranjero en Costa Rica a la luz de la jurisprudencia constitucional.

 

Así, en punto a la autorización constitucional para exceptuar la igualdad entre nacionales y extranjeros, sostuvo:

 

"... por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deben hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país ..." (voto nº 1440-92 de las 15 :30 horas del 2 de junio de 1992).

 

Similares consideraciones externaron la Sala, en las sentencias posteriores, tal y como aquélla en donde se declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado -voto nº 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993- y la que anuló la norma que les impedía ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito -nº 319-95 de las 14 :42 horas del 17 de enero de 1995-.

 

También resulta sumamente relevante la sentencia nº 1059-95, de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995, a cuyo tenor es constitucionalmente válido que la ley estipule limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros -para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social- pero no contener restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbica y, por ende, constitucionalmente incompatible. En la inteligencia de dicho voto, dichas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben entonces estimarse como conculcadoras del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 de mismo Texto Fundamental. Cuando las mismas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo o de empresa (2).

 

(2) "IVo. La igualdad entre nacionales y extranjeros la reconoce nuestra Constitución, en cuanto a deberes y derechos, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen. Las excepciones son aquellas que excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también se hagan vía de ley. A manera de ejemplo, como exclusiones Constitucionales tenemos, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados). Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan -como lo dice la palabra -, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social. Por supuesto que no basta con imponer limitaciones atendiendo exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las diferencias entre iguales; es importante que se respete alguno de los otros criterios expuestos supra para limitar válidamente el derecho de igualdad a los extranjeros para una actividad o función determinada ... Vo. Nuestra legislación ordinaria contiene también algunas limitaciones dentro de las que están, a manera de ejemplo, las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (artículo 13 Código de Trabajo). Ahora bien, tomando en cuenta lo expuesto supra, excluir del todo al personal técnico extranjero de poder ejercer actividades aeronáuticas remuneradas en empresas nacionales o en actividades de aviación agrícola, no puede considerarse como racional, pues atiende puramente a criterios discriminatorios. El mismo criterio ha mantenido la Sala en otros casos similares, incluyendo la prohibición de ciertos extranjeros de ejercer el notariado o de ser dueños de medios de comunicación colectiva (sentencias 2093-93 y 5965-94) ... VIo. Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función laboral, se afecta también el derecho al trabajo, porque éste debe entenderse en armonía con el principio de igualdad. Siendo ilegítima la excepción contenida en las normas impugnadas, en cuanto a la igualdad, también lo es en cuanto a la exclusión laboral...".

 

 El voto recién citado se apoya expresamente en los "considerandos" de la sentencia nº 5965-94, la cual declaró inconstitucional el artículo 2º de la Ley nº 6220 -que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad-. Dicha resolución -de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, aunque notificada a la Procuraduría General de la República hasta el 26 de mayo de 1998- contiene importantes conceptos orientadores en esta materia, que no debemos pasar por alto y que conviene reproducir:

 

"Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato -una suerte de ley xenófoba-, es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina elementos objetivadores de la diferenciación', es decir (como se mencionó al final del considerando IV -por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado....

 

            La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad... Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas...".

 

             También conviene reproducir en lo conducente la sentencia nº 5526-98, adoptada por la misma Sala Constitucional el 31 de julio de 1998, que contiene una acertada síntesis de la referida evolución de los pronunciamientos constitucionales:

 

" III. Igualdad de trato a extranjeros: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre el tema de los alcances de la igualdad de trato hacia los extranjeros. En la sentencia 02570-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo del año pasado, se señaló:

"Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.- De especial interés para el tema, resulta la sentencia número 4601-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se señaló:

 

            «.La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2º de la Constitución.

 

II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1º de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2º, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate estar sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones".

 

            Son estas mismas razones, las que dieron lugar a que, en su oportunidad, esta Sala declarara inconstitucionales las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, y la imposibilidad de éstos de ejercer la función notarial, en ambos casos, por considerarse que las limitaciones impuestas a la libertad de comercio, en el primero, y de trabajo, en el segundo, se basaban en razones de "pura nacionalidad", criterio que como quedó claramente establecido, lesiona el principio de igualdad. En lo conducente, en la sentencia número 0319-95, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se indicó:

 

 "En cuanto a la exclusión que establece el artículo 14 de la Ley número 7012 para participar como comerciante en el Depósito, en contra de los extranjeros, estima la Sala que lesiona el artículo 19 de la Constitución, ya que éste declara que:

 

"Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establece" y las limitaciones establecidas en los términos que determina la norma constitucional se refieren principalmente a los derechos políticos, sin permitir el establecimiento de discriminaciones irrazonables, por ejemplo en materia de libertad de comercio, donde del artículo impugnado ni de la Ley de Creación del Depósito se deduce la razonabilidad de la medida, por lo que eliminar la posibilidad a los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, es inconstitucional y así debe declararse".

 

 Por su parte, en la sentencia 2093-93, de las catorce horas seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, esta Sala señaló:

 

«.IIIo. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías (nacionales y extranjeros (, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

 

"Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son (como se dijo (, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país."

 

El Tribunal Constitucional Español, frente a textos constitucionales similares, que permiten hacer excepciones al principio de igualdad entre extranjeros y nacionales aún por ley, en sus sentencias 107-1984 y 115-1987 ha reconocido que las excepciones que se hagan, no pueden significar la desconstitucionalización del derecho de igualdad. El Defensor del Pueblo Español en este último caso dijo:

 

"La garantía del ejercicio de los derechos a los extranjeros en el artículo 13 de la Constitución "en los términos que establezcan los tratados y la ley", y, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional, no supone "que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativa a los derechos y libertades públicas". Antes bien con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional, e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal, deja de estar amparada constitucionalmente si convierte al derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprehensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado... la única forma legítima de establecer límites al ejercicio de las libertades públicas, propia del Estado de Derecho, es a través de una actuación represiva a posteriori de los poderes públicos en caso de extralimitación ilegítima en el ejercicio del mismo".

 

IVo. Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley puede establecerlo así, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función -pública o privada- no constituye sin m s, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional -lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral -calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada-. Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué no ha de acceder a la función notarial. Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad... La norma impugnada establece pues, una discriminación irrazonable en perjuicio de los extranjeros, a quienes se les priva del goce del derecho fundamental a la educación científica, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que exista no sólo una norma legal, sino un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política.-".

 

Continúa señalando la Sala Constitucional:

 

"El hecho de que sólo puedan radiodifundirse anuncios grabados o doblados por locutores costarricenses no tiene razón de ser e implica una discriminación por la sola circunstancia de la nacionalidad. Las normas cuestionadas infringen el principio genérico de igualdad establecido en el artículo 33, el principio de igualdad entre extranjeros que contiene el artículo 19, el artículo 28 que consagra el régimen general de libertad y el derecho al trabajo establecido en el artículo 56, todos de la Constitución Política... También lesionan una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutelan la igualdad de trato, de los extranjeros , en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de libertades fundamentales se refiere: instrumentos cuya violación también acarrea la inconstitucionalidad, por disposición expresa de lo dispuesto en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En primer término los numerales 2 y 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que se refieren en su orden al principio de igualdad y el derecho al trabajo. También infringen la "Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en resolución 40/144 del trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; el numeral 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...;y por último el artículo 13 que se refiere a la igualdad ante la ley.- Se concluye entonces que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los extranjeros que habiten en el país, restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga este marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales".

 

Para finalizar el anterior recuento, cabe informar que, siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, la Sala Constitucional dejó sin efecto la restricción contenida en el artículo 90 de la Ley General de Policía, que impedía a los extranjeros inscribirse como agentes del servicio privado de seguridad, por considerarla irrazonable y por tanto inconstitucional (voto nº 8858-98, arriba citado).

 

III. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO A) DEL ARTICULO 9º DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL:

 

A la luz de los datos jurisprudenciales que hemos comentado extensamente en el anterior apartado, hemos de entender que el inciso a) del artículo 9º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que discrimina a los extranjeros en el acceso a cargos públicos cubiertos por el régimen estatutario, es inconstitucional. A dicha conclusión nos fuerza lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece el carácter vinculante erga omnes de los precedentes y la jurisprudencia constitucionales.

 

Una razón adicional que determina la irregularidad constitucional de este precepto radica en que nos movemos en el campo del ejercicio de derechos fundamentales, por lo que rige lo que doctrinalmente se conoce como el principio de reserva de ley (3) y que recoge expresamente el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública (4). En virtud de tal principio, cualquier limitación que se desee introducir en este ámbito sólo puede provenir de normas legales, al paso que la analizada deriva de un mandato de rango meramente reglamentario. La Sala Constitucional no sólo ha reconocido el principio de reserva de ley en términos genéricos (5), sino también en esta materia específicamente considerada, al afirmar que existe el deber estatal "... de limitar los derechos a los foráneos únicamente mediante acto legislativo ..." (voto nº 8858-98, ya citado).

 

(3) "La reserva de ley implica fundamentalmente la opción constitucional para que las decisiones de un ámbito material determinado se adopten mediante el procedimiento legislativo". (BAÑO LEON, José María. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria [remisión normativa y reglamento independiente de la Constitución de 1978], Civitas, Madrid, 1991, pág. 27). "Pues bien, para las restricciones o limitaciones a derechos constitucionalmente regulados, la remisión normativa solo podría contener regulaciones de mero detalle procedimental u organizativo. No es admisible que el legislador remitiera al Reglamento la configuración de una restricción o limitación no prevista en la misma ley". (ibid., pág. 105).

(4) "1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia".

(5) "Las regulaciones a la libertad de expresión (y la presentación de espectáculos públicos(, como las de toda otra libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, principio cuyos alcances fueron definidos por esta Sala en el pronunciamiento número 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, conforme al cual: «... a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales (todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables(; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente, su "contenido esencial"; y, c) En tercero, que ni aún en los Reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley.» ..." (sentencia nº 1156-94 del 1º de marzo de 1994).

 

En razón de todo lo anterior, existe un amplio margen de posibilidades de que resulte acogida una acción de inconstitucionalidad que se llegue a plantear contra el indicado precepto del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. También es previsible que sean declarados "con lugar" nuevos recursos de amparo que lleguen a interponerse contra actuaciones administrativas concretas que restrinjan el ingreso de extranjeros al Servicio Civil, fundadas en tal precepto. Finalmente, puede también anticiparse la procedencia de pretensiones indemnizatorias que podrán tramitarse por la vía del amparo o del juicio contencioso-administrativo.

 

No obstante todo lo dicho, en virtud del control concentrado de constitucionalidad que opera en nuestro país, reconocido como tal por la propia Sala Constitucional (ver voto nº 1185-95 de las 14:33 horas del 22 de marzo de 1985), los operadores jurídicos se encuentran imposibilitados para desaplicar la norma que se consideren inconstitucional si no lo ha dispuesto así la Sala Constitucional expresamente al resolver una acción de inconstitucionalidad o consulta de constitucionalidad, a pesar de que pudiera parecer flagrante la violación. Así lo sosteníamos en nuestro dictamen nº C-022-94 del 8 de febrero de 1994:

 

"La existencia de una jurisdicción constitucional concentrada, como la que en nuestro país ejerce la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, confiere al órgano respectivo el monopolio de la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Mientras una declaratoria de esa naturaleza no se produzca, los otros operadores jurídicos no pueden dejar de aplicarlas ni mucho menos declarar su nulidad, especialmente tratándose de normas de rango legal.

Seguirán gozando de la presunción de legitimidad constitucional, que deriva de la majestad de la ley como expresión de la voluntad popular, en su caso, y en obsequio al principio de seguridad jurídica, en general.

De todo lo expuesto se colige, entonces, que el operador jurídico tiene el deber de interpretar e integrar el ordenamiento a la luz de los preceptos y valores constitucionales, cuyo sentido y alcance se delimitan en atención a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, como intérprete privilegiado de los mismos ( artículos 1 y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), a través de este procedimiento podrá, al menos en determinadas hipótesis, conciliar aparentes antinomias que pueden aparecer en el ordenamiento infraconstitucional.

Lo anterior no lo autoriza, sin embargo, a desaplicar lisa y llanamente la norma que está llamada a aplicar, aunque el roce de constitucionalidad sea insalvable aún recurriendo al procedimiento interpretativo analizado. Si ello le está vedado al juez ordinario, quien en tal caso sólo está legitimado para elevar la respectiva consulta judicial de constitucionalidad (art. 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 8, inc. 1º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), 'a fortiori', también están inhibidos para ello los órganos administrativos".

 

En virtud de lo anterior, esta Procuraduría no puede recomendar al Servicio Civil, o bien a cualquiera de las instituciones del Estado, la desaplicación de normativa que a su juicio resulte contraria a la Constitución.

 

Sin embargo, no puede permitirse que una disposición violatoria de los derechos fundamentales se mantenga vigente dentro del ordenamiento, ni que los operadores del sector público deban aplicarla impávidamente: constituye un deber de estos últimos hacerlo ver a quienes tienen capacidad para resolver la antinomia y sólo en este caso salvarán su responsabilidad personal de cara a la aplicación de la norma aparentemente contraria a la Constitución Política (de modo similar a la obligación que tiene todo funcionario público de acatar las órdenes de sus superiores, aunque sean contrarias a Derecho, pero debiendo objetarlas por escrito para no incurrir en responsabilidad).

 

De dicha obligación no se salva el Director General de Servicio Civil y, en relación con el caso que nos ocupa, la solución puede obtenerla por alguna de las siguientes vías:

 

a) Recomendación del Director del Servicio Civil para que el Poder Ejecutivo reforme la norma:

 

El artículo 4º del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil estipula las atribuciones y deberes del Director del Servicio Civil. Para el caso nos interesa su inciso h), que indica que el Director "recomendará al Poder Ejecutivo previa investigación y estudio de la aplicación del Estatuto, las reformas a la ley y a los reglamentos de ésta, que la experiencia y la técnica aconsejan".

 

Es así como el Director tiene la obligación de solicitar al Poder Ejecutivo la reforma del inciso a) del artículo 9 del supracitado Reglamento, de manera que se suprima el requisito de la nacionalidad costarricense para integrar el Servicio Civil, que consideramos arbitrario, según lo ya expuesto.

 

b) Interposición de la acción de inconstitucionalidad:

 

La segunda de las posibilidades para enmendar esta disposición radica en que, a través del Consejo de Gobierno, el Director gestione para que esta Procuraduría entable formal acción de inconstitucionalidad en contra de la norma cuestionada y de esa manera sea definitivamente suprimida de nuestro ordenamiento.

 

Tal posibilidad se fundamenta en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como lo señala -en términos generales- nuestro dictamen nº C-014-98 del 21 de enero de 1998:

 

            “El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional estipula que el Procurador General de la República está legitimado para interponer directamente acciones de inconstitucionalidad, es decir, que podrá hacerlo sin necesidad de que exista un 'caso previo pendiente de resolución' en que el alegato de inconstitucionalidad respectivo sea útil a los intereses que se defienden judicial o administrativamente ; lo cual constituye una de las excepciones legalmente dispuestas en relación con el carácter incidental que, como regla, presentan las acciones de esa naturaleza en nuestro medio.

 

La anterior precisión nos permite distinguir dos supuestos en que la Procuraduría General de la República puede ser actora en estos procesos de inconstitucionalidad. En primer lugar, por decisión de cualquiera de sus Procuradores cuando, figurando como mandatario judicial del Estado en un proceso específico, juzgue -sujeto sólo a su leal saber y entender- que existe base para promoverlo, en defensa de los intereses a los que se debe como profesional. En segundo término, cuando la acción sea interpuesta directamente por el Procurador General de la República.

 

En este último caso, el jerarca institucional no actúa vinculado por o bajo la autorización de la autoridad gubernamental, sino con independencia de criterio, tal y como lo aclaró la Sala Constitucional en su voto nº 3606-93 de las 14 :51 horas del 27 de julio de 1993. En tal posición, sigue interviniendo a manera de un 'ministerio público de la jurisdicción constitucional', para utilizar una frase acuñada por la propia Sala en una vieja resolución.

 

 Por ello, cuando la autoridad administrativa insta la interposición de una acción de inconstitucionalidad, la Procuraduría entiende que le asiste el derecho de valorar discrecionalmente la seriedad del planteamiento de inconstitucionalidad y se reserva, entonces, la posibilidad de rechazar toda solicitud que no resista este examen preliminar.

 

Por otro lado, también hemos comprendido que la voluntad gubernamental en este ámbito debe estar claramente manifestada, por lo que la costumbre ha sido exigir que la solicitud del Poder Ejecutivo haya sido aprobada por el Consejo de Gobierno, salvo que provenga o cuente con el visto bueno del señor Presidente de la República ; y, en esta oportunidad, hemos considerado conveniente hacer de dicha costumbre un principio hermenéutico asentado jurisprudencialmente, por cuanto garantiza que nuestra posterior actuación judicial no provoque innecesarios roces o conflictos gubernamentales".

 

IV. CONCLUSION:

 

Según lo acredita la base de datos jurídica que administra la Procuraduría General de la República, el requisito de ser costarricense para ingresar al Servicio Civil, dispuesto en el inciso a) del numeral 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se encuentra vigente.

 

Aunque la discriminación que ello comporta para los extranjeros parece inconstitucional, a la luz de lo dicho por la Sala Constitucional en asuntos similares, no lo ha declarado así en vía de acción de inconstitucionalidad o consulta de constitucionalidad.

 

Mientras no se dé esa declaratoria de inconstitucionalidad o la reforma del Reglamento, las dispensas de nacionalidad deben seguir tramitándose hasta que, a través de alguna de las dos alternativas precedentes, se suprima esa restricción que pesa sobre los extranjeros.

 

Empero, el consultante tiene el deber de exponer tal situación a las autoridades del Poder Ejecutivo, a fin de que activen los mecanismos de solución previstos en nuestro ordenamiento jurídico para casos como éste. Con ello, trasladaría a ellas la responsabilidad que comporta la vigencia de una norma que, a juicio de la Procuraduría General de la República, lesiona derechos fundamentales.

 

De señor Director General de Servicio Civil, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

Procurador Constitucional

cc: Sr. Roberto Tovar Faja, Ministro de la Presidencia.