C-089-98

18 de mayo de 1998

Doctor

Alberto Barrantes Boulanger

Secretario General

Consejo de Gobierno

S. D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al oficio SGCG-0020-98, de fecha 3 de febrero del año en curso, suscrito por el anterior titular de la Secretaria de ese Órgano colegiado. En la misma, se nos indica que el Consejo de Gobierno mediante artículo segundo de su sesión ordinaria número ciento noventa, celebrada el día veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho, dispuso el envío del expediente administrativo tramitado contra el señor xxx. Ello por cuanto se trata de establecer la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de varias resoluciones que crearon un Régimen de Confianza para el otorgamiento de beneficios económicos a funcionarios de la Comisión Nacional de Emergencias.

   Sobre lo anterior, me permito indicarle lo siguiente:

I. ANTECEDENTES.

   Del expediente administrativo que ha sido enviado a esta Procuraduría General de la República, nos permitimos destacar los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen que interesa:

1. Mediante oficios ADE-861-97, de fecha 29 de setiembre de 1997 y DE-893-97, de fecha 10 de octubre de 1997, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias solicita al Consejo de Gobierno determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual se otorgó un porcentaje adicional de 12.5% sobre el salario base del funcionario xxx. Lo anterior en virtud de la aplicación del artículo 3, inciso a) de la Resolución DE-001CLAS-95 de las nueve horas del veintiséis de setiembre de 1995, que reconocía dicho rubro salarial por suplir, con todas las responsabilidades inherentes al cargo, todo tipo de ausencias del Director de Emergencias y el Director Administrativo Financiero. (ver folios 1-3,9-11 del expediente administrativo).

2. Mediante oficio DG-237-96, de fecha 17 de junio de 1996, el Director General de la Dirección General del Servicio Civil comunica al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias el resultado del estudio elaborado por esta dependencia estatal sobre la situación legal de la Comisión. En el aspecto que aquí interesa, se indicó en dicho informe: "Por otra parte refiriéndonos a la suplencia de ausencias, creemos que si son recargos de desigualdad clasificación, lo correcto sería pagar el recargo de funciones en los casos que así lo requieran ". (ver folios 16-26 del expediente administrativo).

3. Mediante resolución DE-001CLAS-95, de las nueve horas del 26 de setiembre de 1995, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia emite las "Normas para Codificación, Clasificación y Valoración de Puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia". En su artículo 3, inciso a), dicha resolución indica: "Para la valoración de los puestos que han sido clasificados y codificados, se establecen tres regímenes con sus características propias, a saber: a) Confianza: la valoración de estos puestos se caracteriza porque el factor esencial es el vínculo de confianza entre el jerarca institucional y el funcionario, por lo que dentro del salario base se reconoce un porcentaje de remuneración por encontrarse a disposición permanente del jerarca institucional, así como por otro porcentaje de inestabilidad; en el caso de los jefes de departamento designados que suplen, con todas las responsabilidades inherentes al cargo, todo tipo de ausencias del Director de Emergencias y el Director Administrativo Financiero, se les reconoce un porcentaje adicional del 12.5% sobre el salario base." (ver folio 27-33 del expediente administrativo).

4. Mediante acción de personal número 40, de fecha 4 de noviembre de 995, se implanta el nuevo régimen salarial derivado del Acuerdo ° 197-95 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, Resoluciones DE-001CLAS-95 y oficio CNE-DE-572-95 al señor xxx. Dicho régimen se aplicaría a partir del 1° de octubre de 1995. (ver folio 53 del expediente administrativo)

5. En fecha 17 de octubre de 1995 el señor xxx firma un contrato de puestos de confianza con el entonces Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias. A dicho contrato se tienen por incorporados, entre otros, la Resolución N° DE-001CLAS-95. (ver folios 57-59 del expediente administrativo).

6. En el artículo octavo de la Sesión Ordinaria del Consejo de Gobierno número ciento setenta y siete, celebrada el día 20 de octubre de 1997, se adoptó el acuerdo de iniciar procedimiento ordinario administrativo tendente a declarar nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo tres inciso a) de la resolución DE-001-CLAS-95, de las nueve horas del veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco. Asimismo, de los actos administrativos contenidos en el Contrato de Puestos de Confianza firmado entre el señor xxx y el señor xxx, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias el día 17 de octubre de 1995 y en la acción de personal número 40 de 24 de noviembre de 1995. Se designa como órgano director del procedimiento al Secretario General del Consejo de Gobierno (ver folios 91-93 del expediente administrativo).

7. Mediante resolución de las diez horas treinta minutos del 27 de octubre de 1997, el órgano director del procedimiento emite el auto inicial del procedimiento. Asimismo, se indican los actos administrativos sobre los que se presume existen vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Asimismo, se cita al señor xxx, para la audiencia oral y privada a celebrarse el día 26 de noviembre de 1997. (ver folios 94-105 del expediente administrativo).

8. El órgano director del procedimiento señaló nueva fecha para la celebración de la audiencia oral y privada, en virtud de la imposibilidad material del señor xxx para asistir a la primera fecha señalada. La nueva audiencia se fijó para el día 15 de enero de 1998. (ver folio 118 del expediente administrativo).

9. La comparecencia oral y privada se llevó a cabo el día y hora señalada en el hecho anterior. En dicha audiencia el señor xxx ofreció prueba testimonial y dio su opinión sobre lo sucedido a raíz de la reestructuración de la Comisión Nacional de Emergencia (ver folio 150-172).

10. Mediante escrito fechado 20 de enero de 1998, el apoderado especial del señor xxx emite conclusiones sobre el punto investigado en el procedimiento y ofrece prueba documental (ver folios 174-186 del expediente administrativo).

11. En el artículo segundo de la Sesión Ordinaria número ciento noventa del Consejo de Gobierno se adoptó el acuerdo de enviar el expediente administrativo a esta Procuraduría General de la República para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver folios 189-190 del expediente administrativo).

II. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA ATINENTE AL TEMA OBJETO DE DICTAMEN.

   Revisado el fondo del asunto que aquí se trata, se evidencia que esta Procuraduría General ha emitido recientemente un dictamen que necesariamente ha de ser considerados para los efectos que nos ocupan.

   Nos referimos al dictamen C-084-98 de fecha 7 de mayo del año en curso.

   A continuación transcribimos la parte considerativa de dicho pronunciamiento:

"II. Invalidez del régimen mixto y los actos de aplicación.

A. Objeto del pronunciamiento y cumplimiento del debido proceso.

   Se cuestiona la Comisión Nacional de Emergencias la validez de la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencias en que se establecen las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente el Régimen Mixto que allí se crea. Resolución que se fundamentó en el Decreto N° 24580-MOPT-H de 28 de agosto de 1995 publicado en La Gaceta N° 170 del 7 de setiembre de 1995 y el Acuerdo N° 197-95 tomado en sesión extraordinaria N° 12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencias, instando a cumplir con lo dispuesto en el Decreto de referencia.

   El artículo 1° de dichas Normas codifica y clasifica los puestos en 8 categorías para el régimen laboral común y 6 categorías para el régimen de puestos de confianza, cuyas funciones se contemplan en el Manual Descriptivo adjunto según el artículo

2. Por el artículo 3 se valorizan los puestos en tres regímenes uno de ellos el Mixto, caracterizado porque a ciertos funcionarios del régimen común laboral o permanente en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en este régimen, regresa al régimen permanente, previo pago de indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que dejan de recibir. El artículo 5 detalla los puestos que se incorporan al régimen mixto y los porcentajes adicionales que se reconocerán sobre el salario base a las Secretarias, Choferes, Misceláneos - Conserjes que allí se indican.

   Igualmente, se impugna bajo este procedimiento, el contrato de trabajo y su segundo addendum firmados por el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y el señor xxx, el 1° de octubre de 1995. Las cláusulas del primero Nos. 7 y 8 tiene incorporado al contrato las resoluciones - que se le notifican con la firma del contrato- que regulan la aplicación de los regímenes de disponibilidad, clasificación, codificación y valoración de puestos del personal de la Comisión.

   Mientras las cláusulas del segundo Nos. 1, 3, 4 y 5 incorpora al señor xxx al régimen mixto -notificándosele con la firma del addendum las resoluciones relacionadas -se regula las indemnizaciones que le corresponderían si es separado del mismo, se le excluye de las limitaciones a las jornadas de trabajo y se le reconoce un porcentaje del 37,5% sobre el salario base.

   Por fin, se cuestiona la Acción de Personal No. 8 del 23 de noviembre de 1995, con rige al 1° de octubre de 1995, por la que se traslada al señor xxx al puesto de Chofer del Departamento de Servicios Administrativo de la Dirección Administrativa Financiera de la CNE, por implantación del nuevo régimen salarial con base en el Decreto 24580-MOPT-H, acuerdo No. 197-95 de la Junta Directiva de la CNE, resoluciones DE-1CLAS-95, DE-1DISP-95 y Oficio CNE-DE-572-95.

   Dicho cuestionamiento de la resolución, contrato con su segundo addendum y la acción de personal antes comentadas, lo realiza esa Comisión Nacional de Emergencias, al solicitar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichas actuaciones, según consta en el Acuerdo de la misma y los Oficios del Director-Ejecutivo de la CNE dirigidos al señor Secretario del Consejo de Gobierno, cuya cita hicimos antes. Por lo que, dentro de los límites impuestos por dicha solicitud, nos pronunciaremos.

   No omitimos indicar que el Consejo de Gobierno mediante los Acuerdos supra referidos, oportunamente ordenó abrir el procedimiento ordinario administrativo respectivo designado como Órgano Director a su Secretario General, el cual mediante resoluciones antes dichas debidamente notificadas al señor xxx tuvo por abierto dicho procedimiento, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva. Sin embargo, el señor XXX, respondió por escrito a la primera y no se presentó a la segunda comparecencia. Una vez recibida la prueba ofrecida por dicho señor, de la cual se le dio debida audiencia, según vimos supra, se dio por terminada la fase de instrucción por lo que el Consejo de Gobierno nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, por los acuerdos antes referidos. De forma que, en la especie se ha cumplido con el debido proceso y no se observan defectos capaces de invalidad lo actuado. En particular se cumplió con las prevenciones hechas por esta Procuraduría General mediante Oficios del 11 y 18 de 1997.

B. Posición del señor xxx y la Dirección General del Servicio Civil.

   Como reseñamos supra, en criterio del señor xxx, expuesto mediante memorial del 29 de julio de 1997, las normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia, encuentra fundamento jurídico en el artículo 1 del Decreto N° 24580-MOPT-H aún vigente y el 128 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que no existe nulidad o ilegalidad manifiesta y oculta. Agrega que, el emolumento del régimen mixto fue incorporado al salario base de muchos funcionarios. Aduce que, la intención de ese procedimiento es eliminarle los citados emolumentos para incorporar su plaza en el régimen del servicio civil, donde aquellos no tienen cabida. Ofreció entonces prueba de descargo.

   Que la prueba ofrecida por el señor xxx no arroja claridad alguna para la solución de este asunto y el mismo interesado no efectuó ninguna manifestación sobre su importancia cuanto se le confirió audiencia para que se refiera a la misma, ni siquiera con motivo de la segunda comparecencia señalada. Una de dichas pruebas es el Oficio No. CNE-DE-406-95 del 7 de setiembre de 1995, que es solicitud del Director Ejecutivo de la CNE al Jefe de Operaciones de la misma, para que le confirme si de acuerdo con la nueva estructura para la CNE, su puesto está clasificado como de confianza y sometido a otro régimen diferente del resto de los puestos de la CNE. En realidad de una lectura del mismo lo único que se puede extraer es que se hizo una consulta al interesado de previo a la aprobación de las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos de la CNE el 26 de setiembre siguiente.

   Otras de las probanzas, sobre cuya relevancia el interesado no se pronunció cuanto tuvo oportunidad y que tampoco arroja elemento alguno a tomar en cuenta para la solución de ese asunto son las Acciones de Personal Nos. 91 y 97 de noviembre de 1995 y 1996 correspondiente a XXX y el Oficio suscrito por esta el 25 de noviembre de 1996, según los cuales la misma fue nombrada Secretaria 2 a partir del 1° de octubre de 1995, devengado un plus salarial por concepto de régimen mixto y de disponibilidad; que con fecha 25 de noviembre de 1996 fue ascendida a Secretaria 3 y que en oficio dicho la misma renunció al régimen mixto. De dicha documentación no se desprende como pretendía el señor XXX que el régimen mixto fuera incorporado a la base salarial de dicha funcionaria, ni siquiera se comprueba que ello haya ocurrido con el mismo. De cualquier forma, no se observa el interés de ello para resolver sobre la nulidad alegada, cuando no sea para un eventual alegato de derechos adquiridos cuya discusión no nos corresponde.

   Igualmente, a solicitud del señor xxx se agregaron al expediente los Oficios DE-533-97 y CNE-DE-600-97 de 5 y 26 de junio de 1997, dirigidos ala Dirección General de Servicio Civil y a la Dirección General de Presupuesto Público de la Contraloría General de la República. En ellos se da cuenta que con anterioridad a esa fecha la Comisión Nacional de Emergencias manifiesta su interés de que los puestos de la misma se rijan por la Ley de Salarios y el Régimen del Servicio Civil. Sin embargo, ello no se revela como motivo que impida o desvirtúe la solicitud de nulidad de que se nos pide pronunciamiento, como aduce el interesado. De cualquier forma, ello no tiene ninguna relevancia para la solución del punto consultado.

   Por su parte, la Dirección General del Servicio Civil cuyo criterio hace suyo la Comisión Nacional de Emergencias al solicitar declaratoria de nulidad de que se conoce, sostuvo en cuanto al régimen Mixto, que son ilegales o contralegem, y no tienen fundamento legal, los porcentajes adicionales que sobre el salario se reconocen a los funcionarios del régimen permanente por confianza, discreción y disponibilidad, lo mismo que la indemnización en caso de que pierdan ese Régimen mixto. Señala que el beneficio de la disponibilidad y del régimen mixto son excluyentes por lo que no pueden recibir doblemente, por consecuencia también es ilegal el pago de una indemnización por dejar de pertenecer al régimen mixto.

C. Sobre la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias y su competencia.

   Esta Procuraduría General mediante los dictámenes C-154-96 y C-029-97 del 20 de setiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997 (ver en concordancia también los dictámenes C-001-97, C-056-87 y C-115-89) concluyó que la Comisión Nacional de Emergencia es un órgano con desconcentración máxima determinada por lo dispuesto en los artículos 8° y 4° de la Ley de Emergencias, N.4374 de 14 de agosto de 1969. Conforme lo cual, la Comisión puede realizar por sí misma contrataciones sin sujetarse a los procedimientos ordinarios de contratación, cuando se trate de atender situaciones de emergencia, pero cuando se esté ante gastos regulares, de funcionamiento ordinario del organismo debe sujetarse a las disposiciones generales en materia de contratación administrativa.

   Asimismo, se dijo en el dictamen C-029-97 que entre las competencias que han sido desconcentradas reglamentariamente a favor de la Comisión, se encuentra la de seleccionar, contratar, clasificar y valorar, de manera autónoma e independiente, su personal ordinario y extraordinario, en principio violentan los lineamientos dados por la Sala Constitucional en su Resolución N° 3410-92, así como lo dispuesto por ese mismo órgano jurisdiccional en lo referente a la aplicabilidad del régimen de servicio civil a todos los servidores del Estado. Por lo que, la normativa reglamentaria que fundamenta tal desconcentración de competencia a favor de la Comisión, contraviene el principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, por lo que este Despacho comparte el criterio de la Contraloría General de la República al respecto.

   Previamente, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General e la República, mediante Oficio N° 5784 del 16 de mayo de 1996, refirió que "... al definirse la CNE como un órgano desconcertado adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ello implica que a pesar de que se le ha transferido ciertas competencias para llevar a cabo determinados actos, carece de personalidad jurídica plena, pues no puede perderse de vista que la propia Ley Nacional de Emergencia contempla la posibilidad de que dicha Comisión maneje los recursos del Fondo Nacional de Emergencia ( lo cual encuadra en la figura que ese Órgano Procurador ha denominado "personalidad jurídica instrumental ") pero aún así continúa perteneciendo al MOPT, debiendo sujetarse a las órdenes, instrucciones y circulares que este emita, aunque vengan a limitar las discrecionalidad que posee en el ejercicio de su competencia. "Señala en conclusión que: "... el personal que brinde servicios en la CNE debe ser contratado por el Poder Ejecutivo (MOPT), ajustándose a los procedimientos contemplados en el régimen de servicio civil. Así las cosas, las disposiciones que contemplan los decretos en comentario (Nos. 18352 MOPT de 15 de julio de 1988, 24580-MOPT de 28 de agosto de 1995, Decreto 25216 MOPT de 7 de junio de 1996 que deroga al primero) podrían no ser válidas."

   Por su pertinencia en la solución del punto consultado, nos permitimos resumir y retomar a continuación las consideraciones en que se basaron los dictámenes de este Despacho antes citados, como sigue:

   La Comisión Nacional de Emergencia fue creada por el artículo 6 de la Ley No. 4374 de cita, con el objeto de centralizar en ese órgano la planificación de los problemas provocados por las emergencias. La ley no le atribuye, ni expresa ni implícitamente personalidad jurídica, cualidad indispensable para la existencia de un ente descentralizado, ante lo cual debe concluirse necesariamente que se trata de un órgano administrativo. Por su parte, el Reglamento a la Ley (artículo 1 del Decreto N. 25216 de cita artículo 5 reformado por el Decreto No. 25366-MOPT de 27 de julio de 1996) definió a dicha Comisión como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Poder Ejecutivo (en la práctica al Ministerio de Obras Públicas y Transportes por virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de su Ley Orgánica). En el mismo sentido véase la resolución N. 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992, de la Sala Constitucional.

   Ahora bien, por desconcentración máxima se entiende la titularidad, por parte de un órgano inferior, de una competencia exclusiva en una materia, que impide que el jerarca del órgano pueda abocar o revisar el ejercicio de lo actuado, sin perjuicio de que conserve la potestad jerárquica respecto de lo que no atañe directamente a la competencia transferida por la norma desconcentración. Lo importante es que en los ámbitos desconcertados, existe una independencia funcional del inferior incompatible con un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.

    Luego, la Comisión tiene una competencia exclusiva en la materia regulada por los artículos 6 y 8 de la Ley citada, reafirmada por el numeral 5 de su Reglamento, puesto que no se atribuye a ningún otro órgano o ente un poder decisión al respecto. Para cumplir con esas funciones, la Comisión cuenta con un fondo especial, creado en el artículo 4° de la Ley (cuyo texto fue modificado en el voto de la Sala Constitucional No. 3410-92 cota). Puede decirse que respecto de la gestión de ese Fondo, la Comisión actúa con una personalidad presupuestaria, que le permite gestionar directa e independientemente los recursos del Fondo. Las contrataciones realizadas con esos recursos tienen como objeto cumplir los fines que justifican la existencia de la Comisión, por lo que deben conmarcarse dentro del ámbito de su independencia funcional y no están sujetas a los procedimientos ordinarios de contratación, todo con el objeto de atender la emergencia con la celeridad y eficiencia requeridas.

   A contrario sensu, dado que no existe una autorización legal en ese sentido, debe concluirse que la desconcentración administrativa de que goza la Comisión no abarca la potestad de realizar contrataciones para su funcionamiento normal u ordinario, gastos regulares con base en su presupuesto ordinario, sin sujeción alas disposiciones vigentes. Una interpretación contraria solo podría obtenerse si una norma legal (artículo 83.1 y 88 de la Ley General de la Administración Pública) hubiese atribuido a la Comisión una competencia exclusiva y excluyente respecto los contratos para su funcionamiento normal y ordinario.

   Esta interpretación es acorde con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la citada sentencia N. 3410-92, en cuanto expresa:

"El hecho de que la Administración, frente a un desastre natural, no esté obligada a observar los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y servicios y adoptar las medidas imprescindibles para superarlo o para socorrer a los afectados, no la desliga del deber de rendir cuentas en los términos ordinarios ... Y con mucha mayor razón si se trata de los gastos regulares de ese órgano - con relación de permanencia-; es decir, en lo que se refiere a los gastos y servicios personales, materiales, repuestos, maquinaria y equipo, para ser utilizados por ella en sus actividades administrativas ordinarias. La disposición por los entes y órganos públicos de sus recursos presupuestarios, solamente se puede hacer con estricto apego al principio de legalidad, pero básicamente, conforme a lo que al respecto dispone la Constitución Política".

   Ahora bien, por vía reglamentaria, mediante el Decreto No. 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales", se estableció, como atribución de la Junta Directiva y de la Dirección Ejecutiva de la Comisión, respectivamente:

   Artículo 10, inciso f): "Aprobar al organización administrativa, los sistemas de valoración y clasificación de puestos y toda modificación al sistema salarial que deba aplicarse dentro de la entidad".

"Artículo 19 inciso h): "Contratar el personal ordinario y extraordinario que requiera, con cargo a los presupuestos aprobados por la Junta Directiva, con excepción de los casos previstos en el inciso k) del artículo 17 del presente Reglamento (esto último se refiere al personal de confianza y a los asesores de la Junta Directiva)".

   Por su parte, el artículo 20 del Reglamento en mención establece que:

"Para el debido cumplimiento de sus objetivos y finalidades, la Comisión Nacional de Emergencias dispondrá del personal permanente u ocasional que estime necesario, a cuyo efecto deberá mantener un sistema moderno de administración del personal, con sistemas de selección, evaluación, promoción y capacitación que resulten apropiados para las actividades de su competencia".

   Las facultades transcritas están dadas exclusivamente por el Decreto No. 25216-MOPT, según cuyos considerandos se emitió con el objetivo de: a) unificar la normativa existente, aplicable ante "circunstancias de excepción " y ; b) adecuar dicha normativa a los lineamientos de la Sala Constitucional sobre la materia, concretamente el voto 3410-92 de cita. Sin embargo, esto último no ocurre pues ha diferencia de la materia de contratación administrativa , la cual se sujeta expresamente a las disposiciones ordinarias cuando no se está ante un caso de urgencia y necesidad (artículos 28 y 32 del decreto citado), la materia de servicios personales, no se sujeta expresamente, se este o no en dichos casos de excepción, las disposiciones estatutarias que rigen en la Administración Pública centralizada.

   La Sala Constitucional en el Voto No. 3410-92 de reiterada cita, refiriéndose a algunos decretos mediante los cuales se declaró irregularmente una emergencia nacional, indicó:

"... si la potestad reglamentaria está sujeta a límites formales y sustanciales y entre éstos a los principios generales del Derecho: si uno de ellos es el llamado "principio general de la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria", que obliga a respetar el orden jerárquico establecido, y en última instancia, a realizar una efectiva constatación sobre la realidad o certeza de los hechos que se intentan justificar ene l reglamentos y desde luego, a la proporcionalidad o adecuación al fin que se persigue; y si en fin, esos decretos están fundamentados en un artículo de la ley, que lo que ha hecho es modificar el concepto esencial de la norma constitucional, entonces, los decretos también resultan contrarios a la Constitución Política y deben anularse... "(considerando XX el voto de referencia). A nuestro juicio, las pautas anteriores deben tomarse en cuenta no sólo a la hora de declarar por vía de decreto la existencia de una situación de emergencia, sino también, cuando por esa misma vía, se dicten disposiciones generales tendientes a regular la actividad del órgano competente para atender esas situaciones. Por otra parte, es claro que los artículos 191 y siguientes de la Constitución Política pretendieron la creación de un régimen de servicio civil que cubriera a todos los servidores públicos. La Sala Constitucional al tratar el punto así lo indicó expresamente y agregó que; "... dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 1696-92 de 23 de junio de 1992).

   En ese mismo sentido, el Voto No. 190-90 de la Sala Constitucional se dispuso:

"... a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos lo funcionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración central como de los entes descentralizados".

   Así las cosas, consideramos que la normativa de rango inferior que pretenda evadir los principios enunciados en las resoluciones de cita, sin un motivo razonable, adolecería de vicios de inconstitucionalidad.

   Por tal razón es preciso indicar que, ante el supuesto de contradicción o exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria (en la especie de contenido autónomo organizativo) es claro que la Constitución como Ley Fundamental, debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional con lo cual prevalece la fuente superior y cede la fuente inferior (doctrina de los artículos 6° de la Ley General de la Administración Pública, 2° del Código Civil y 10 de la Constitución Política).

D. Falta de competencia de la Comisión Nacional de Emergencias para el dictado de los actos cuestionados.

   Según vimos supra la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencias, establece las Normas para codificación , clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente un Régimen Mixto que se individualizó para el servidor xxx, a través el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de Personal No. 8, los dos primeros del 1° y al última del 13, todos de octubre de 1995, y que tradujo en porcentajes adicionales que sobre el salario se le reconocen en forma permanente por confianza, discreción y disponibilidad, lo mismo que el derecho a reclamar una indemnización en caso de que pierdan ese Régimen.

    En nuestro criterio, dichas actuaciones se sustentan única y exclusivamente en el Decreto 24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995, cuyo artículo 1° dispuso que dicha Comisión debía proceder a la clasificación, valoración y codificación de las plazas con que opera. El Acuerdo No. 197-95 tomado en sesión extraordinaria No. 12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, se limita a instar el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de referencia, por lo que no agrega nada para fundar la resolución de cita. Por lo que, la validez de aquellas actuaciones de la Comisión Nacional de Emergencia va a depender de la que pueda tener el Decreto de referencia. Luego, no existe norma legal o constitucional que ampare ni el Decreto ni los actos administrativos citados.

    Lo anterior nos obliga a recordar como se le expresa al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia en el dictamen de este Despacho C-162-95 del 12 de julio de 1995, que la Constitución Política consagra el "principio de legalidad" en su artículo 11°, el que indica que "los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede"; el cual, a su vez, es desarrollado en el ámbito de la Administración Pública en el numeral 11° de la Ley General de Administración Pública que advierte que la misma se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, pudiendo realizar solo aquella actividad expresamente autorizada por el Ordenamiento jurídico, o sea, todo lo que no le está autorizado a la Administración le está vedado (Véase el voto de la Sala Constitucional No. 4310-92 de 14,05 hrs. del 10 de noviembre de 1992).

   Complementariamente ha tenerse en cuenta que si bien el Decreto No. 24580 de cita es también una fuente normativa, el mismo no puede emitirse con violación de los principios de jerarquía de las fuentes y regularidad jurídica. Estos principios se traducen en el deber de: "establecer las preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás". (Marienhoff, Miguel "Tratado de Derecho Administrativo". Tomo I, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1965, página 198); y : "... la relación de correspondencia o conformidad que debe existir entre un grado inferior y el superior del Ordenamiento Jurídico". (Hernández Valle, Rubén. "La tutela de los derechos fundamentales". San José, Editorial Juricentro, 1990, página 127), respectivamente.

   En el sentido expuesto, estimamos que el artículo 1° del Decreto No. 14580 de cita no es sino mera reproducción de lo dispuesto en el numeral 10 inciso f) del Decreto N 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales" en cuanto atribuyen a los Órganos de la Comisión Nacional de Emergencias competencia para aprobar sistemas de valoración y clasificación de puestos. Y como vimos supra dicha competencia contrataría con ello la naturaleza jurídica de la Comisión, los numerales 11 y 191 de la Constitución Política y el voto de la Sala Constitucional No. 3410-92 de cita y con ello el numeral 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional que le da carácter vinculante a este último, al no sujetarse ala competencia legalmente atribuida a la Comisión y al no someter a los servidores permanentes de la misma a las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, con desconocimiento incluso de la competencia de la Dirección General del Servicio Civil, para valorar, clasificar y asignar una categoría de salario ( artículo 13 inciso a) de la Ley No. 1581 de 10 de mayo de 1953 y sus reformas, artículo 1 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957).

E. Nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Régimen Mixto y sus actos de aplicación.

   En la especie ha quedado debidamente acreditado con base en los antecedentes referidos bajo el título anterior, que la instauración del Régimen Mixto y los actos de aplicación del mismo al servidor xxx, se hicieron con omisión de los requisitos jurídicamente establecidos en la Constitución Política, el voto de la Sala Constitucional No. 3410-92 de cita y las leyes citadas. Lo anterior, por cuanto la Comisión Nacional de Emergencia carecía de competencia para clasificar, valorar, codificar y muchos menos otorgar beneficios salariales a su personal permanente apartándose del régimen estatutario del servicio civil.   La trascendencia de estas transgresiones al bloque de juridicidad las pasamos a examinar.

   Es claro que todo acto administrativo - entre éstos los que atañen al personal de servicio público- para ser válido y eficaz debe dictarse por el órgano competente (elemento subjetivo); con base en un motivo existente; correspondiente a un fin legal; cumpliendo todos los trámites o procedimientos sustanciales previstos al efecto (fase preparación y de instrucción del procedimiento administrativo; artículos 129, 132, 2 y 133,1 de la Ley General de la Administración Pública o LGAP); requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

   Ahora bien, en el presente caso la creación del régimen mixto y su aplicación al servidor xxx no provino del Órgano competente, la Dirección General del Servicio Civil y el Poder Ejecutivo respectivamente. Luego, el motivo utilizado para justificar tal régimen -urgencia o necesidad- no fue debidamente comprobado al referirse a personal permanente de la Comisión Nacional de Emergencia. De esa forma la consecución del fin público a saber, el socorro de las personas y bienes en inminente peligro (artículo 131 LGAP), en que se sustento se desvirtuó.

   Luego, no hay correspondencia entre el régimen mixto con los beneficios que incluye su aplicación -contenido del acto- y las necesidades ordinarias de la Comisión.

   La falta de ajuste a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil y la Ley de Salarios citada, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase preparatoria y de instrucción- sustancial para el ejercicio de la competencia de codificación, valoración, clasificación y remuneración de los puestos del servicio público en la Administración Central. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la necesidad del régimen mixto y su aplicación al servidor. La segunda, deriva de la necesidad de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso de los servidores interesados; y a que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso (arts. 33 y 39 de la Constitución Política).

   Con base en lo hasta aquí expuesto, resulta que la implantación del régimen mixto y sus actos de aplicación cuestionados no reúnen los elementos sustanciales de validez del acto administrativo, exigidos por el Ordenamiento Jurídico. En efecto, según vimos, dichas actuaciones se encuentran viciadas sustancialmente en el sujeto, motivo, fin y procedimiento exigidos para dichos actos administrativos. Nos referimos a los requisitos previstos en las normas citadas de la Constitución Política , el voto de la Sala Constitucional No. 3410-92 de cita, la Ley General de Administración Pública y en particular el artículo 13 inciso a) del Estatuto del Servicio Civil. En esas circunstancias, dichas actuaciones resultan absolutamente nulas y así deben declararse, por evidentes y manifiestas (Artículos 128, 158,2; 165; 169; 172, 173 y 174,1 LGAP, en igual sentido véase García de Enterría, Eduardo y Fernández, Thomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Cuarta Edición, Civitas S.A., Madrid, 1983, páginas 571, 581 y 582).

II. Conclusión

   Por las razones expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable a la solicitud de la Comisión Nacional de Emergencias, para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del régimen mixto creado por resolución No. DE-001CLAS-95 de 9 hrs del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencias y de sus actos de individualización para el servidor xxx, a saber, el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de Personal No. 8 los dos primeros del 1° y la última del 13, todos de octubre de 1995. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública)

III. CONCLUSION.

   Con vista en el antecedente que se transcrito supra, se dictamina favorablemente en cuanto a la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo tres inciso a) de la resolución DE-001CLAS-95, de las nueve horas del veintitrés setiembre de mil novecientos noventa y cinco. Asimismo, de los actos administrativos contenidos en el Contrato de Puestos de Confianza firmado entre el señor xxx y el señor xxx, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias el día 17 de octubre de 1995 y de la acción de personal número 40 de 24 de noviembre de 1995.

   Lo anterior, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fé. (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública).

Atentamente,

Dr. Luis Antonio Sobrado González               Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADOR FISCAL                               PROCURADOR ADJUNTO

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