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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 022 del 19/02/1999
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Texto Opinión Jurídica 022
 
  Opinión Jurídica : 022 - J   del 19/02/1999   

OJ-022-1999


San José, 19 de febrero de 1999


 


 Señor


Diputado Célimo Guido Cruz


Subjefe de Fracción


Partido Fuerza Democrática


Asamblea Legislativa


 


 Estimado señor:


 


Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su escrito PFD-286-1-99, recibido el dos del mes en curso, en el que manifiesta estar preocupado por la deforestación que se realiza en Osa, Limón y San Carlos, por cuanto -afirma- las autoridades del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) no aplican la normativa que rige.


 


Esto, agrega, debido a que aprueban planes de manejo sin respetar el artículo 34 de la Ley Forestal, 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y 6º, inciso g), de la Ley de Suelos; el último a consecuencia de no consultar al SENARA si la finca objeto de aprovechamiento se encuentra dentro de una área de recarga acuífera.


 


En su nota no concreta los expedientes en que esas violaciones se hayan cometido, ni suministra pruebas de respaldo que den lugar a la activación de procedimientos ante el Tribunal Administrativo Ambiental u otras instancias, si hubiere mérito, con miras a adoptar los correctivos que procedan.


 


Su inquietud parece orientarse a obtener un criterio u opinión jurídica que reafirme ante los funcionarios de las respectivas Areas de Conservación del MINAE la obligatoriedad de los requisitos y trámites anotados y, desde luego, su obligación de velar por la conservación, protección y uso sostenible de los recursos forestales del país; principios esenciales de la legislación que los disciplina (arts. 1º, 5 y 6º de la Ley Forestal). Todo dentro de la práctica seguida por la Procuraduría de colaborar con los miembros de la Asamblea Legislativa mediante el asesoramiento jurídico en el desempeño de su función pública, reforzado en este caso por el interés colectivo que asiste en la defensa del medio ambiente.


 


1)      PROHIBICIÓN DE APROVECHAMIENTO FORESTAL DENTRO DE LAS ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS DE PATRIMONIO ESTATAL


 


Con apego a sus postulados, es clara la Ley Forestal, artículo 1º, in fine, al prohibir, salvo en los únicos supuestos que admite el artículo 18 ibid, la corta o aprovechamiento de los bosques en áreas silvestres protegidas, propiedad del Estado: parques nacionales, reservas biológicas, manglares, zonas protectoras, refugios de vida silvestre y reservas forestales. El artículo 18 sólo permite realizar en el patrimonio natural estatal labores de investigación, capacitación y ecoturismo, aprobadas por el Ministerio del Ambiente y Energía, el que deberá definir, cuando corresponda, la realización de evaluaciones de impacto ambiental, conforme al Reglamento. Normas que se compaginan con el numeral 58, inciso b), ibídem, al tipificar como delito, reprimible con prisión hasta de tres años, el aprovechamiento de recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección para fines distintos a los previstos en la Ley. Las áreas silvestres protegidas se amplían en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, a los humedales en general y monumentos naturales (Ver relación con los arts. 37 y 40 ibid. y 72, inc. c), de la Ley Forestal, reformado por el art. 114 de la Ley de Biodiversidad, 11 del Reglamento a la Ley Forestal y 2 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre).


 


El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada: áreas que bordeen nacientes permanentes, o contiguas a las riberas de ríos, quebradas o arroyos, riberas de lagos o embalses, áreas de recarga y acuíferos de manantiales, las que se sujetan a las prohibiciones del artículo 34 supra: de corta o eliminación de árboles, excepto, en proyectos declarados de conveniencia nacional por el Poder Ejecutivo. (Ver definición de actividades de conveniencia nacional en el artículo 3º, inc. l), de la Ley Forestal, introducido por el art. 114 de la Ley de Biodiversidad). Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de ese artículo 34, rectificando -en parte- la errónea terminología de "áreas protegidas" con que se les designa en el título. Si las zonas de protección descritas se ubican en terrenos que conforman áreas silvestres protegidas de dominio estatal, tendrán el régimen jurídico atinente y el carácter de dominio público (art. 14 de la Ley Forestal). La nomenclatura de áreas silvestres protegidas es la que emplea la Ley Orgánica del Ambiente en los artículos 32, 35, 36 y 42, la Ley de Biodiversidad en los artículos 28 y 58 a 61, y la Ley de Informaciones Posesorias, artículo 7.


 


El dictamen C-066-98, del 13 de abril de 1998, aborda la cuestión de la imposibilidad jurídica para otorgar permisos de aprovechamiento en el Patrimonio Natural del Estado; el C-103-98, del 8 de junio de 1998, distingue las áreas protegidas de las áreas de protección, y en el C-249-97, de 24 de diciembre de 1997, a próposito del artículo 89 del Reglamento a la Ley Forestal, se hizo ver al Ministerio del Ambiente y Energía que la información ad perpetua memoria es un medio insuficiente para acreditar la titularidad de la posesión en terrenos privados, sin inscribir, de aptitud forestal, en vista de los perjuicios que puede acarrear al patrimonio del Estado o de terceros, a más de contravenir normas procesales y de titulación ordinaria. Por la manifiesta ilegalidad en este extremo, recomendó su inmediata derogatoria, sin que a la fecha se haya producido.


 


En resumen, efectivamente deben respetarse las categóricas prohibiciones y restricciones de aprovechamiento forestal antedichas que afectan las áreas silvestres protegidas y las áreas de protección.


 


2)      LA VALORACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL


 


El segundo artículo que cita, 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, se liga a la evaluación de impacto ambiental, como requisito previo, indispensable para iniciar actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, pero ha de notarse que remite su elencación a las leyes y reglamentos. (También el artículo 37, ibid., reformado por el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad, somete a un plan de ordenamiento ambiental, que incorpora la evaluación del impacto ambiental, las fincas particulares afectadas a reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre, mientras se efectúa el pago o la expropiación).


 


La evaluación de impacto ambiental, de constante recomendación en las declaraciones y organismos internacionales, es una eficaz técnica preventiva que permite a los entes públicos encargados de aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura, tener en cuenta, por anticipado y sobre bases confiables, las perjudiciales repercusiones al ambiente que podrían producir. Con este mecanismo se logra una toma de decisión más correcta, al poder elegir, entre las opciones posibles, la que mejor salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global e integrada.


 


El manejo adecuado de los bosques para la explotación sostenible de sus productos conlleva una racional conservación, cosecha selectiva y sustitutiva de especies, la consideración de los efectos que produce en el medio y protección de la biodiversidad. El aprovechamiento indiscriminado e incontrolado degrada el bosque, agota sus potencialidades, puede deteriorar el suelo, la cobertura vegetativa, los recursos hídricos, alterar el microclima, la calidad del aire, perjudicar poblaciones faunísticas, etc.


 


El Reglamento sobre Procedimientos ante la SETENA (Secretaría Técnica Nacional Ambiental), Decreto 25705-MINAE de 1997 (Gaceta 11 del 16 de enero de 1997), además de explicitar una serie de significados: área de proyecto, área de influencia, declaración de compromisos ambientales, estudio de impacto ambiental, evaluación de impacto ambiental, evaluación inicial, formulario de evaluación ambiental preliminar, medidas de mitigación, responsable ambiental del proyecto, etc. (art. 3º); encarga a la SETENA las funciones de evaluar los estudios de impacto ambiental que se le presenten, y de "rechazar o aprobar los EsIA, en virtud de la viabilidad ambiental del proyecto" (art. 11, incs. b) y c); e incluye la silvicultura y plantaciones extensivas -desarrollo de monocultivos o cultivos permanentes- superiores a los diez hectómetros cuadrados, dentro de las actividades que requieren, previo al inicio de los demás trámites administrativos, la presentación del FEAP (Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (art. 20, reformado por el Decreto 26228-MINAE, de 2 de julio de 1997).


 


Del tema que ahora atañe se ocupa la Ley Forestal en los artículos 18, 19, 20 y 21 y; 11, 17 y 36 de su Reglamento, así: El 18 subordina a la posible realización de una evaluación de impacto ambiental las labores de investigación, capacitación y ecoturismo a aprobar el Ministerio del Ambiente y Energía dentro del Patrimonio Natural del Estado. Lo mismo hace el 19 ibídem, párrafo final, y el 36 del Reglamento con el deber de llenar el cuestionario de preselección ante la Administración Forestal del Estado a fin de determinar la posibilidad de exigir la evaluación de impacto ambiental en los actos excepcionales que puede autorizarse en propiedad forestal particular, con corta, limitada, proporcional y razonable, de bosque en superficies mayores a dos hectáres ( art. 3º, inc. d), estableciéndose su obligatoriedad siempre que se trate de proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional. El 20 autoriza el aprovechamiento del bosque en terrenos privados "sólo si cuentan con un plan de manejo que comprenda el impacto que pueda ocasionar sobre el ambiente". El 21 impide a los funcionarios públicos con dedicación exclusiva o prohibición, elaborar y firmar, planes de manejo y estudios de impacto ambiental, salvo cuando los efectúen para actividades personales.


 


El 11 del Reglamento supedita a un estudio de impacto ambiental y a la observancia de sus recomendaciones las actividades de excepción que, en interés público y con arreglo a la Ley, puede permitir la Administración Forestal en el patrimonio natural y forestal del Estado. Finalmente, el 17 del Reglamento señala que el plan de manejo ha de tener una estructura que contenga un Plan General, "en el que se debe presentar una evaluación de los posibles impactos del aprovechamiento específicamente referidos al impacto sobre la masa residual y el suelo, así como sus correspondientes medidas de mitigación". Añade que "el Plan General se complementa con Planes Operativos en los que se deben censar y ubicar en un plano los árboles a extraer, los árboles portadores, la infraestructura de extracción, y la red hídrica", y asimismo "se deben detallar las medidas para mitigar el impacto de las operaciones".


 


Otra normativa adicional, de gran relevancia, es la que concierne a los principios, criterios e indicadores de sostenibilidad bajo los que debe realizarse el aprovechamiento y manejo de los bosques (Decreto 27388-MINAE del 18 de setiembre de 1998. Gaceta 212 del 2 de noviembre de 1998. En esta línea, cfr.: Resolución 204-SINAC-MINAE. Gaceta 52 del 14 de marzo de 1997, pgs. 25 y 26). El Principio 6 versa en torno al Impacto del Manejo, donde se destaca, entre otras cosas, que "el manejo forestal deberá promover la conservación de la biodiversidad, los recursos hídricos y edáficos". Al efecto, fija como pautas que "el manejo forestal busca reducir el impacto sobre la estructura y composición del bosque, la erosión hídrica del suelo, la contaminación de aguas por erosión y la sedimentación del sistema natural de drenajes"; la necesidad de describir en el plan de manejo las medidas de mitigación y aplicarlas en el campo; de hacer, posterior al aprovechamiento, una evaluación del impacto sobre el vuelo, suelo y agua, firmada por el regente; de que el manejo se oriente "a mantener las funciones ecológicas vitales del ecosistema forestal", etc.


 


El ajuste del plan de manejo a criterios de sostenibilidad, para aprovechar el bosque en propiedad privada, lo prevén los artículos 14 y 16 del Reglamento a la Ley Forestal, en armonía con el 6º, inciso c), y 20 de esa Ley.


De igual forma, la Ley de Biodiversidad contiene disposiciones colaterales referentes a la evaluación de impacto ambiental: definición (art. 7, inciso 18), presentación, cuando a juicio de la Oficina Técnica de la Comisión (arts. 17 y 21) los proyectos puedan incidir en la biodiversidad; guías, etapas, audiencias públicas y auditoría ambiental concomitante (arts. 92 a 96).


 


En la propuesta del nuevo Reglamento sobre Procedimientos de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), publicado en La Gaceta 239 del 9 de diciembre de 1998, aún sin decretar, requirirían Estudio de Impacto Ambiental los proyectos forestales en áreas silvestres protegidas, declaradas por el MINAE, y los que "impliquen el aprovechamiento, utilización, movimiento de cualquier naturaleza, uso, reuso, aplicación y explotación de cualquiera de los elementos de la biodiversidad"; expresión ésta de gran amplitud, que abarcaría las explotaciones forestales.


 


Como antecedentes, el Decreto 21597-MIRENEM de 9 de junio de 1992, regulaba la presentación y evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental en actividades turísticas dentro de los Refugios de Vida Silvestre, y el Decreto 21930-MIRENEM, de 21 de diciembre de 1992, exigía su presentación en todo aprovechamiento de recursos naturales renovables en áreas del patrimonio forestal del Estado y explotaciones turísticas en áreas protegidas. Ambos Decretos fueron derogados por el 23783 de 1994, artículo 30.-


 


De lo expuesto se deduce que en las actividades o aprovechamientos forestales indicados, que autorice el MINAE de acuerdo con la legislación vigente, el impacto ambiental, en los términos que la misma precisa y específicamente en la aprobación de los planes de manejo, configura un aspecto de primer orden que debe observarse con rigurosidad.


 


3)      CONSULTA AL SENARA SOBRE LA EXISTENCIA DE ÁREAS DE RECARGA ACUÍFERA


 


Va conexo a lo anterior la presunta transgresión en los planes de manejo de la consulta al SENARA para determinar si la finca en que se hará el aprovechamiento bajo plan de manejo se encuentra o no en una área de recarga acuífera. El artículo 6º, inciso g), que aduce, de la Ley de Suelo, denominada Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, en consonancia con el artículo 5º, prescribe que el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y Energía, será el encargado de cumplir las disposiciones de esa Ley, y le encomienda la función de: 


 


..."g) Emitir criterio sobre los efectos o impactos ambientales en el recurso suelo de todas las concesiones de aguas para fines agropecuarios, hidrocarburos o gas natural, explotaciones forestales. Se pronunciará específicamente sobre la posible degradación o contaminación de los suelos debida a la actividad". Este texto se corresponde con el artículo 34 ibídem, que impone, a los propietarios, arrendatarios o poseedores de tierras, la obligación de prevenir o impedir la contaminación de acuíferos o capas de agua subterránea.


 


Por tanto, el criterio sobre el impacto ambiental en el recurso suelo, compete otorgarlo al Ministerio de Agricultura y Ganadería, a instancia de la entidad pertinente, aquí el Ministerio del Ambiente y Energía, en los casos que contempla la norma, la que no hace mención alguna al SENARA en el punto de interés.


 


El artículo 33, inciso d), de la Ley Forestal disciplina lo relativo a las zonas de recarga acuífera. Declara áreas de protección las de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites fijan los órganos competentes instituidos en el reglamento de esta ley, con la consabida prohibición de corta o tala en dichas áreas, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo de conveniencia nacional, debiendo el Instituto Nacional de Urbanismo efectuar los alineamientos que han tramitarse. (Artículo 34 y dictamen C 042-99, del 19 de febrero de 1999).


 


Una concordancia se halla en la definición de área de recarga acuífera de la Ley Forestal, artículo 3, inciso l) -introducido por el 114 de la Ley de Biodiversidad, modificando implícitamente la del artículo 2º de su Reglamento-, como aquellas superficies en las cuales ocurre la principal infiltración que alimenta los acuíferos, según delimitación establecida por el Ministerio de Ambiente y Energía a iniciativa propia o a instancia de organizaciones interesadas, "previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas". Y es acorde con el artículo 94 del Reglamento ibid: "La declaración de una área de recarga acuífera deberá ser determinada en cada caso y para cada área en particular basado en estudios técnicos, que determinen la dirección de los Flujos Subterráneos y la importancia del acuífero para consumo humano..."


 


Se aprecia entonces que la consulta previa al SENARA lo es para la delimitación del área de recarga acuífera a establecer por el MINAE, la que sí está sujeta a las prohibiciones de tala que quedaron apuntadas para las áreas de protección, sin perjuicio de recabar criterio del Ministerio de Agricultura sobre el impacto de la explotación forestal en el recurso suelo.


 


4)      CONCLUSIÓN:


 


En conclusión, sea propicia la oportunidad para recordar a los señores Directores del SINAC y de las Areas de Conservación que involucra en su nota el acatamiento de las normas y requisitos expresados, para garantizar el aprovechamiento racional y sostenible de los recursos forestales y la conservación del Patrimonio Natural del Estado, a quienes se les solicita un informe -dentro del plazo de diez días hábiles- acerca de los actos indebidos que les atribuye.


 


No omito manifestarle que su escrito se pondrá en conocimiento del Tribunal Ambiental Administrativo, a efecto de que se acumule a la solicitud de apertura de procedimiento por presuntas infracciones ambientales a causa de la tala indebida del bosque en la Península de Osa, que denunció un particular días atrás. Ello conducente a la constatación de las faltas y, de llegarse a comprobar, al ejercicio de las competencias que le asigna la Ley Orgánica del Ambiente (arts. 99, pfos. 1º y 2º, 106, 111 y 112, pfo. 2º) para la defensa de ese recurso natural.


 


Como comprenderá, la relación circunstanciada de los hechos y el aporte de pruebas que les sirvan de asidero es esencial para dar soporte y fundamento a los cargos.


De usted, atentamente,


 


Dr. José J. Barahona Vargas


Procurador Ambiental


c.c.: Directores


Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC)


Area de Conservación Osa (ACOSA)


Area de Conservación La Amisad Sector Caribe (ACLA-CARIBE)


Area de Conservación Tortuguero (ACOSA)


Area de Conservación Arenal-Huetar Norte (ACA-HN)


Licda. María del Rocío Solano Raabe


Procuraduría Ambiental. (Para el seguimiento)