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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 042
 
  Dictamen : 042 del 19/02/1999   

 


C-042-1999


San José, 19 de febrero de 1999


 


Arquitecto


Rodolfo Sancho Rojas


Director de Urbanismo


S. D.


 


Estimado señor:


 


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio Nº UR-662-98, complementado mediante Oficio Nº UR-1016-98, relativos a la consulta acordada por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en Sesión Ordinaria Nº 4471 de 25 de febrero de 1998, sobre algunas inquietudes presentadas con respecto al alcance y la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, y la competencia de dicho Instituto para otorgar los alineamientos que deban tramitarse en relación con las áreas de protección.-


 


Los puntos consultados y reseñados en forma asertiva para facilitar su comprensión son los siguientes: 1) si las áreas de protección y la prohibición de talar en las mismas constituyen una limitación que afecta el núcleo esencial del derecho de propiedad sin indemnización previa; 2) si el artículo 33 de la Ley Forestal permite el uso de aplicaciones discrecionales tendientes a hacer menos gravosas dichas limitaciones; 3) si la Ley Forestal rige en todo el territorio nacional, o si por el contrario pierde vigencia en las áreas urbanas, pues la misma tiene como bien jurídico tutelado el bosque, y si éste no existe, procede o no su aplicación o la de otras disposiciones normativas; 4) si la competencia asignada al INVU por el artículo 34 de Ley Forestal ocasiona la invasión de atribuciones conferidas a otros órganos tales como la SETENA, el SENARA, el MINAE y el ICAA; 5) si el Instituto debe respetar los criterios técnicos de dichos organismos con alineamientos menores, y si debe contar con un criterio técnico que respalde su propia decisión; 6) si debido al desborde de ríos en algunas regiones del país, se pueden exigir alineamientos mayores a los establecidos en la ley, pues los actuales resultan insuficientes.-


I.- LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


 


Los derechos fundamentales como el trabajo, la propiedad privada, la libertad empresarial y de comercio, los derechos del consumidor y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, requieren ser normados y regulados por ley.-


 


En tales casos existe entonces reserva legal, definida como el impedimento de regular determinadas materias mediante actos distintos a la ley, y de intervenir específicamente en ellas con actos no consentidos, previstos y regulados expresamente por el legislador.-


 


En ese sentido, HERNANDEZ VALLE señala que tenemos reserva de ley para "el establecimiento de delitos y penas (art 39 C.P.), la creación y modificación de los tributos (art 121 inciso 13 C.P.); la regulación de los derechos fundamentales (doctrina del artículo 28 C.P.). También existe reserva absoluta para la creación de tribunales de justicia (art 121 inciso 20 C.P.); para imponerle limitaciones a la propiedad privada por razones de interés social (art 45 C.P.); para la creación de nuevos monopolios en favor del Estado y de las Municipalidades (art 46 C.P.)." HERNANDEZ VALLE (Rúben): El Derecho de la Constitución, Volumen I, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1993, p. 528. -


 


La reserva legal constituye un límite a la potestad reglamentaria, y con mucho mayor razón para la potestad discrecional:


"...ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer...toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva legal." Sala Constitucional, Nº 3550 del 24 de noviembre de 1992.-


Incluso, según el ordinal 28 de la Carta Magna, y con las excepciones en él invocadas, podría sostenerse que en materia de libertades fundamentales existe reserva constitucional.-


 


En análoga dirección, sostiene la Sala Constitucional:


"...el artículo 28 constitucional, visto como garantía, implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público." Nº 1635-90 del 14 de noviembre de 1990.-


Lo anterior no impide que una materia reservada a la ley sea complementada por reglamento ejecutivo, siempre y cuando la ley circunscriba y dirija su contenido y determine sus límites y fines, pues aquél no puede establecer nuevos deberes ni suprimir derechos consagrados en la ley que ejecuta.-


"...solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-...sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente, su contenido esencial..." Sala Constitucional, Nº 1156-94 del 1 de marzo de 1994.-


También es pacífico el criterio de aceptar la imposición de límites externos (limitaciones) a los derechos fundamentales:


"Es corriente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances...Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones." Sala Constitucional, Nº 3173-93 del 6 de julio de 1993.-


II.- AREAS DE PROTECCION, RECURSO HIDRICO Y LIMITACIONES DE INTERES SOCIAL


 


En nuestro caso, el órgano consultor tiene duda de si las limitaciones contenidas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal afectan el núcleo esencial del derecho de propiedad, y por tanto requieren indemnización previa.-


 


Primeramente, recordemos que las áreas protectoras no son recientes, sino que tienen su antecedente normativo en la Ley Forestal Nº 4465 de 25 de noviembre de 1969, artículos 83 a 87.-(1)


 


(1) Precisamente en relación con las limitaciones a la propiedad contenidas en el Proyecto de Ley Forestal, entre ellas las zonas contiguas a las aguas nacionales y las cuencas hidrográficas, el


Lic. Víctor Bulgarelli Flores, Procurador Agrario, mediante Oficio Nº 69-PA-68 de 15 de junio de 1968, señaló:


"Las normas legales contenidas en el Proyecto de Ley Forestal, se encuentran bien fundamentadas en las disposiciones jurídicas existentes, y no presentan implicaciones con relación al concepto constitucional de la propiedad privada, pues la misma Constitución Política en su artículo 45 expresa los casos en que ese derecho puede ser limitado. Por consiguiente y por ser una ley de interés público que protege los recursos naturales en general, sus disposiciones no se oponen al principio constitucional." (Expediente Legislativo de la Ley 4465, folio 57).-


 


Asimismo, las leyes forestales 7032 de 5 de mayo de 1986 y 7174 de 28 de junio de 1990, reiteraron en sus numerales 68 a 70 dichas zonas de protección, lo que evidencia el interés de nuestros legisladores por tutelarlas. -(2)


 


(2) Así se expresaba el Diputado Rodríquez Quesada durante la tramitación de la Ley Forestal, Nº 7032:


"...vemos este espectáculo tan desagradable para el desarrollo ecológico del país, donde todavía no se había agotado el agua, ya en muchas partes esta agua se contaminó. Se exterminaron animales muy importantes dentro del punto de vista de la visión científica...todos los días de norte a sur, de los pocos bosques que les quedan al país, pasan carros o camiones llenos de tucas, de maderas preciosas...destrozando las carreteras por las cantidades inmensas que se están transitando diariamente y también de noche, porque se fugan las maderas para no pagar los impuestos...La destrucción de la vegetación ha acarreando problemas profundamente serios como la erosión; ahí vemos de vez en cuando serias inundaciones, para los que tenemos experiencia y vivimos cerca de algunos ríos, nos damos cuenta de que la erosión de la zona norte, trae consigo de ciclo en ciclo, inundaciones muy peligrosas...si respetamos los pocos bosques que nos quedan, estos van a tener una enorme importancia...sobre el clima,...la precipitación pluvial sobre las cuencas que son fundamentales también para la existencia de este país; para el ganado, para el hombre, para futuras reservas o proyectos hidroeléctricos, porque de ellos dependerán las presas hidroeléctricas, como también sobre la conservación y la formación de suelos que necesitan estarse revitalizando...es importante que reconozcamos que de ellos depende y dependerá la capacidad de almacenamiento de agua, de los bosques y su papel como reguladores del abastecimiento de agua, que no siempre son debidamente apreciados." (Expediente Legislativo de la Ley 7032, folios 951-956).-


 


Sobre la necesidad social de proteger el recurso hídrico y sus áreas de influencia esta Procuraduría ha expresado:


"El agua es uno de los elementos indispensables para el sostenimiento de los ecosistemas terrestres; sin ella simplemente no existiría la vida sobre la Tierra...La gran cantidad de campos que dependen de su utilización representa una demanda cada vez mayor que obliga al racionamiento del recurso y a un aumento de la presión sobre él. Al mismo tiempo, los usos inadecuados, abusivos y contaminadores (vertido de aguas residuales domésticas mal tratadas, controles deficientes de desechos industriales, pérdidas y destrucción de las zonas de captación, ubicación imprudente de fábricas, deforestación, agricultura migratoria y métodos de cultivo, entre otros) reducen cada día más la calidad del agua a niveles peligrosos, daños que en algunos casos ya son prácticamente irreparables... También, la gran cantidad de urbanizaciones que en los últimos años han proliferado, ocasiona un gran problema de escorrentía, al influir las aguas en gran cantidad por los colectores, aumentando su volumen y provocando constantes inundaciones...Uno de los principales contaminantes de manantiales y corrientes, y que viene aparejado a la construcción de viviendas, lo constituye, sin duda alguna, las llamadas aguas negras...La eliminación de aguas negras hasta su destino final (casi siempre un curso de agua) puede seguir varios caminos. Desde su vertido directo, el más grave de todos por las indiscutibles repercusiones a nivel ambiental y sobre todo la salud humana, hasta pasar por plantas de tratamiento con diferentes grados de purificación...Otra forma de eliminación de las aguas negras son los llamados tanques sépticos...Los mantos freáticos también pueden sufrir deterioro, ya que los nitratos provenientes de tanques sépticos, por ejemplo, pueden atravesar capas de suelo y roca de cierto grosor, en procesos que pueden tardar hasta años, y llegar hasta aquellos contaminándolos." (OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995, pp.1-7).-


Asimismo, nuestra doctrina especializada critica la falta de aplicación de las normas de planificación urbana para la conservación de los acuíferos, los ríos y las áreas verdes, necesarias para evitar la contaminación de las aguas, la erosión de los suelos, las inundaciones y cubrir el aumento sobre el recurso hídrico:


"El crecimiento de la Gran Área Metropolitana de San José se ha caracterizado por...la expansión urbana especulativa y la falta de rigor urbanístico ha permitido el establecimiento de grandes áreas urbanizadas de baja calidad, con servicios insuficientes e infraestructura defectuosa. Las normas urbanísticas han fijado índices de áreas verdes relativamente bajas y la protección de ríos, acuíferos y otras áreas naturales no se ha dado. BRENES MATA (Eduardo), Gran Area Metropolitana, El transporte, el uso del suelo y la calidad del aire como factores de Desarrollo, Foro: "Seguimiento y permanencia del Modelo de Desarrollo Sostenible en Costa Rica, setiembre, 1997, p. 4.-


"Se estima la población total de Costa Rica en 3.923.562 habitantes, de los cuales 3.228.562 son costarricenses y 700.000 extranjeros. De ellos, el 69% recibe agua de calidad potable (2.694.362 habitantes)...Si se utiliza como tasa de crecimiento el 2.3% anual (12) y se estima la población total de Costa Rica en 3.923.562 habitantes...obtenemos 4.319.998 habitantes en el año 2000...La relación inversamente proporcional entre el deterioro y escasez del recurso hídrico y el aumento de la población a nivel mundial, nos obliga a realizar proyecciones con el objetivo de planear las obras o proyectos necesarios, para cubrir la posible demanda del agua de consumo humano...La sobrepoblación mundial y el deterioro del recurso hídrico, deben obligar a definir los diferentes usos del agua y del suelo para proteger las cuencas hidrográficas, lo cual tiene como requisito indispensable evitar la deforestación y aplicar la legislación existente." MORA ALVARADO (Darner), Agua de Consumo Humano y Evacuación de Excretas: Situación de Costa Rica en el Contexto Mundial, Período 1990-2000, Laboratorio Nacional de Aguas, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, San José, Costa Rica, 1997, pp. 4-10.-


La demanda creciente sobre el recurso hídrico es provocada además por factores naturales externos como el Fenómeno del Niño y que en nuestro país adquiere especial relevancia conforme a recientes estudios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:


"En el primer trimestre del año de 1997, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, notó un aumento inusual en los consumos de agua, muy superior a las proyecciones realizadas para ese año, este hecho provocó una crisis en sus sistemas de abastecimiento obligando a racionar el suministro...Para satisfacer esta demanda en aumento, la humanidad ha debido modificar el ciclo natural hidrológico, mediante la construcción de pozos, embalses, sistemas de drenaje, irrigación y construcción de acueductos. En Costa Rica...a pesar de que contamos con el privilegio de una abundante precipitación anual, enfrentamos problemas de abastecimiento en algunas regiones del país, problemas que tienden a agudizarse con el transcurso del tiempo por el crecimiento de la población y por el impacto de factores negativos de índole climático, como el evento del El Niño...Usualmente se observa un déficit de lluvia en la Vertiente Pacífica y un superávit en la Vertiente del Caribe. Otra característica propia de estos años es la ocurrencia de eventos que aportan gran cantidad de precipitación en pocos días, dentro de un patrón de días secos. Asimismo, la estación seca, se vuelve más seca y cálida que lo normal en gran parte del territorio nacional excepto en la Zona Norte donde las lluvias tienden a ser normales." ZAMORA A. (Adriana) y DELGADO A. (W), El Fenómeno El Niño y los Consumos de Agua en el Área Metropolitana, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, San José, Costa Rica, 1998, pp. 1-5.-


La Ley 7575, artículo 33, declara como áreas de protección las siguientes:


 


"a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal.


b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado.


c) Una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Se exceptúan los lagos y embalses artificiales privados.


d) Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley."


La norma tiene como finalidad, entre otras que veremos más adelante, conservar los recursos hídricos y preservar la capa boscosa cercana a las fuentes de agua o regenerar la indebidamente talada, y así mantener sus volúmenes en óptima calidad.-(3)


 


(3) "Cuando existe una masa arbórea suficiente, la lluvia que cae sobre el suelo lo hace en una forma más lenta y menos fuerte, al aminorar su caída las ramas y hojas de los árboles, que retienen una gran cantidad de agua, y la liberan paulatinamente en forma de gotas o bajando por el tronco. Esto permite que las aguas no discurran y erosionen las capas edáficas. También impide que la lluvia dañe el suelo el sinnúmero de hojas sueltas en el sotobosque. El agua que finalmente llega a la tierra de forma inofensiva, penetra a la capa de humus (capa superficial), que la absorbe como una esponja. El resto del agua, por la fuerza de la gravedad, desciende a capas inferiores del suelo, y es la que surge a la superficie a través de las nacientes o se almacena en los mantos acuíferos. Esta agua es limpia y fresca. Además, los árboles de zonas nubosas devuelven al suelo en forma de gotas una gran cantidad de agua condensada, aún en el verano, la que posteriormente llega a los ríos. Es incuestionable, entonces, el papel que juegan los bosques en la existencia de agua de primera calidad y en cantidad abundante durante todo el año." (Vaughan, Christopher. "La importancia de la protección de las cuencas hidrográficas en Costa Rica" en Antología Conservación del Medio. San José, EUNED, 1983, pp. 174-175)."


 


En las áreas de protección sólo se permite excepcionalmente la eliminación de árboles en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional (artículo 34 ibídem), siempre y cuando dichas áreas no estén localizadas dentro de las áreas silvestres protegidas o en general dentro del Patrimonio Natural del Estado, pues en dicho caso también estarían amparadas por la prohibición absoluta de corta o aprovechamiento de árboles establecida por los artículos 1 y 18 de la misma ley.-


 


La corta de árboles en casos de proyectos declarados de conveniencia nacional debe ser limitada, proporcional y razonable para el fin, debiendo llenarse un cuestionario de preselección ante la Administración Forestal del Estado, a fin de determinar la posibilidad de exigir una evaluación del impacto ambiental (Ley Forestal, artículo 19 y dictamen Nº C-103-98 de 8 de junio de 1998).-(4)


 


(4) En la discusión legislativa de este precepto se presentaron dos debates que ponen de manifiesto el carácter excepcional del mismo:


"DIPUTADO GONZALEZ VILLALOBOS: En el texto original o el dictamen unánime que estamos analizando en el artículo 40 decía: "...Queda prohibida la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, a excepción de proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional." Esto es muy técnico y realmente es un argumento técnico y por lo tanto creemos que se requieren criterios técnicos, por lo tanto lo que estoy sugiriendo es que se cambie en lugar de "proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional", se cambie por "salvo en los casos en que, con estricta sujeción a los criterios de sostenibilidad determine el Poder Ejecutivo."


DIPUTADO SOLIS FALLAS: Quiero recordemos cuál es el origen del artículo 40. Es mi entender que lo que buscábamos nosotros era que en esas áreas no se pudiesen cortar árboles, excepto cuando por proyectos de infraestructura, como carreteras, represas, etc., el Estado así lo determinara. Si nosotros los trasladamos de ese criterio, que tal vez no está claro en el artículo y deberíamos corregirlo si no lo está, al criterio que ahora quedaría de acuerdo con la moción del Diputado González Villalobos, entonces ya entraríamos en que estas áreas sí se pueden cortar árboles de acuerdo con criterios de tipo ambiental, de sostenibilidad, etc., pero yo entendía que nuestra intención aquí era que en esa (sic) áreas no se cortaran árboles, excepto si el Estado iba a hacer una represa, una carretera o algo así. El sentido de la moción del Diputado González Villalobos cambia totalmente esa idea original.


EL PRESIDENTE: Quiero apoyar la tesis del compañero Solís Fallas. Estos son los asuntos que he venido señalando y que me preocupan mucho. Si los criterios de sostenibilidad son los que imperaron en algunas zonas, por no decir cuáles, creo que estas son zonas que nosotros debemos proteger, son intereses superiores que debemos valorar en su verdadera dimensión. Por lo tanto y con todo respeto, tengo que oponerme a esta moción.


DIPUTADO GONZALEZ VILLALOBOS: Señor Presidente, retiro la moción.


EL PRESIDENTE: Se tiene por RETIRADA la moción del Diputado González Villalobos." (Expediente Legislativo a la Ley Forestal Nº 7575, folios 3562-3564).-


"DIPUTADO FOURNIER ORIGGI: Quiero aclarar que el artículo 40 se refiere a condiciones del artículo 39, de varios incisos...Por ejemplo, en esta parte b), lo que pasaría es que cualquier desarrollo forestal, que se haga, de una dos o tres hectáreas, se vería limitado si está a la par de un río, o si la propiedad está partida por un río, y por eso creí recomendable, si se deja a criterio del plan de manejo, que se pueda extraer, pero hay que sembrar, y que no cause un grave impacto al ambiente...


EL PRESIDENTE: Don Hernán, lamento discrepar en esto. Para mí es uno de los puntos fundamentales. Inclusive habíamos mermado las zonas. Recuerdo que habíamos hablado de que eran embalses del Estado y que eran de cien metros, lo redujimos a cincuenta metros y creo que es sumamente peligroso, permitir la extracción de madera en una franja tan pequeña. Ahí ciertamente vamos a causarle un grave deterioro a unas zonas protegidas, sobre todo en las veras de los ríos...un estudio que estuve leyendo señalaba...la importancia que tienen, no sólo como zonas protectoras, sino que viene siendo los corredores biológicos por excelencia...porque al ser la orilla de los ríos, la única parte reforestada, es la única posibilidad que existe en muchos lugares, para que sirvan como corredores biológicos, viéndolo desde el aspecto meramente ambiental, por lo cual en esto sí me opongo en forma categórica, creo que hay muchos funcionarios responsables, don Hernán, pero hay algunos que son verdaderos irresponsables y si una extracción de madera cae en uno de ellos una sola vez, habremos causado un perjuicio que pudimos haber evitado previendo esto, creo que se han abierto muchas zonas, muchos lugares, muchas posibilidades, por eso les digo que dejemos esa parte tal y como está en el proyecto...


EL SECRETARIO: ¿Se considera suficientemente discutida la moción?


EL PRESIDENTE: Discutida. DESECHADA." (Expediente Legislativo a la Ley Forestal Nº 7575, folios 3695-3696).-


La Ley Forestal, artículo 2, inciso m), adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114, entiende por actividades de conveniencia nacional: (5)


 


(5) El Reglamento a la Ley Forestal, Decreto Nº 25721 de 17 de octubre de 1996 (La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 1997) definía con anterioridad en su artículo 2, el término "conveniencia nacional", de manera menos genérica y más ilustrativa:


"Conveniencia Nacional: Las actividades de conveniencia nacional son aquellas relacionadas con el estudio y ejecución de proyectos o actividades de interés público efectuadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, que brindan beneficios a toda o parte de la sociedad, tales como: captación, transporte y abastecimiento de agua; oleoductos; construcción de caminos; generación, transmisión y distribución de electricidad; transporte; actividades mineras; canales de riego y drenaje; recuperación de áreas de vocación forestal; conservación y manejo sostenible de los bosques; y otras de igual naturaleza que determine el MINAE según las necesidades del país."


 


"Actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socioambientales.


El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados."


Con base en lo expuesto, y sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada.-


 


En sentido análogo señala nuestro Tribunal Constitucional:


"IV-...la posición del carácter absoluto de la propiedad como derecho ilimitado y exclusivo, sólo afectado por motivos de expropiación para construir obras públicas -única limitación admitida en el siglo pasado-, ha sido sustituida por una nueva visión de la propiedad, que sin dejar de estar regulada como un derecho subjetivo, prevé que sus poderes son limitados y que además, está sujeta a deberes y obligaciones...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comporta-miento sea imprescindible...VII.-Ciertas limitaciones a la propiedad han existido siempre como reglas incorporadas al Código Civil...Otros ejemplos de lo anterior, lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas...recogidas principalmente en el Código Civil y en la Ley General de Salud. En este orden de ideas, también deben citarse las leyes referentes a la protección de bosques, bellezas naturales, patrimonio cultural y monumentos, que también implican limitaciones a la propiedad, como la Ley Forestal, Nº 7174 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, Ley de la Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, y Ley de Patrimonio Histórico, Arquitectónico y Cultural Nº 4 de octubre de mil novecientos noventa y cinco." Nº 4205-96 de 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.- (El destacado es nuestro).-


Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo).-


 


En esta línea de pensamiento, agrega la Sala Constitucional que los "límites razonables que el Estado puede imponer a la propiedad privada, de acuerdo con su naturaleza, son constitucionalmente posibles en tanto no vacíen su contenido. Cuando ello ocurre, deja de ser ya una limitación razonable para convertirse en una privación del derecho mismo." (Voto Nº 5097-93).-


 


Además, la Sala en mención sostiene que pueden imponerse límites "a los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserve para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Fuera de estos parámetros, si el bienestar social exige sacrificios de uno o de algunos únicamente, debe ser indemnizado, lo mismo que ocurre cuando el sacrificio que se impone al propietario es de tal identidad, que lo hace perder en su totalidad el bien". (Voto Nº 2345-96). (La negrita es nuestra).-


 


III.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ACTIVIDAD REGLADA Y POTESTAD DISCRECIONAL


 


Como es sabido, el principio de legalidad es recogido por nuestra Carta Política en su ordinal 11, indicando que los "funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede".-


 


La Ley General de la Administración Pública, artículo 11, inciso 1º, agrega: "La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes".-


 


Conforme a estas disposiciones, la Administración, a través de sus funcionarios, sólo puede realizar actuaciones materiales y emitir actos administrativos autorizados por el ordenamiento jurídico.-


 


Por su parte, la actividad reglada es aquella en la cual la actuación de los órganos administrativos es regulada con precisión por la ley:


"La ley ha establecido de antemano las reglas a que tiene que ajustar sus decisiones el órgano activo ante un caso concreto, ante tal o cual situación de hecho. En esta clase de actividad no quedaría, en rigor, margen para la apreciación subjetiva. Al serle especificada y exigida al administrador una determinada conducta, su arbitrio y libertad quedan restringidos a ella. Su conducta está dictada con antelación por una regla de derecho y a ella debe atenerse." FERNANDEZ VAZQUEZ (Emilio), Diccionario de Derecho Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p.9.-


La potestad discrecional, en cambio, es la conferida al órgano administrativo cuando el mandato legislativo no determina en forma precisa su actividad en un caso particular y se limita a establecer lineamientos generales para la consecución del fin público:


"...la ley nunca podría prever todas las minucias y singularidades que presenta la compleja y mutable realidad en que tiene que operar. Ha de existir, entonces un margen de libre apreciación en los órganos administrativos. Este es el fundamento indiscutible de la discrecionalidad...Generalmente la ley sólo señala cuál es el interés colectivo que debe satisfacerse, en tanto que el administrador es el encargado de realizarlo prácticamente...La discrecionalidad es, en cierto modo, una herramienta jurídica que se entrega al administrador para que su gestión pueda responder a las necesidades de cada momento." FERNANDEZ VAZQUEZ, ibídem., p.8.-


La actividad discrecional debe ejercerse de manera eficiente y razonable, está sometida a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico (Ley General de la Administración Pública, artículo 15, párrafo primero).-


 


Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado:


"En ese tanto, la discrecionalidad administrativa no puede ser indeterminada, sino que debe someterse siempre a ciertos elementos reglados. Dentro del caso que nos ocupa, el primero de ellos en la propia Ley Forestal. Las actuaciones discrecionales siempre deberán tener como marco de referencia esta Ley, siéndoles aplicables, de alguna manera, lo que ya dijimos sobre la potestad reglamentaria; es decir, nunca podrán contradecir, sustituir o eliminar la Ley o parte de ella, sea en su texto o su espíritu. Tampoco podrán ampliar su contenido a tal punto que impliquen en el fondo nuevas disposiciones." Dictamen Nº C-188-96 de 13 de noviembre de 1996.-


En este caso, es claro que el artículo 33, incisos a), b) y c), de la Ley Forestal contiene disposiciones regladas, y por tanto prohibitivas para el ejercicio de una actuación administrativa singular, como la discrecional por parte del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.-


 


Así las cosas, el ejercicio de potestades discrecionales tendientes a atemperar las medidas consagradas en dichos incisos en beneficio de la propiedad de los particulares, conlleva un acto contrario al principio de legalidad y que afecta el interés público.-


 


IV.- APLICACION DE LA LEY FORESTAL EN LA ZONA URBANA Y ZONA RURAL


 


En principio la ley se aplica en todo el territorio nacional conforme lo indicaba el Código Civil (Ley 63 de 28 de setiembre de 1887) en su artículo 1º, texto original: "Las leyes son obligatorias en todo el territorio costarricense desde el día que ellas mismas designan..."


 


Sin embargo, la ley puede disponer expresamente, que sus disposiciones no se apliquen total o parcialmente en determinadas áreas o a casos particulares, con el propósito de no causar graves trastornos y para respetar de manera permanente o transitoria, bajo ciertos parámetros, derechos anteriormente adquiridos con base en otras leyes.-


 


Así, por ejemplo, el artículo 6 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre indica que las "disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes." Igualmente los artículos 74 a 80, y Transitorios I a VIII, establecen una serie de excepciones y restricciones para la aplicación de la Ley 6043 a los casos especiales en ellos contemplados.-


Sobre el punto, comenta HERNANDEZ VALLE:


"No obstante, es posible que una misma situación jurídica sea disciplinada en forma diferente cuando haya de ser aplicada en dos regiones o lugares diferentes del territorio nacional, lo cual es lógico, ya que las exigencias de un determinado lugar varían de manera ostensible respecto de las de otro sitio." op.cit., p 530.-


En este caso, el ente consultante desea saber si la Ley Forestal es aplicable o no a las zonas urbanas.-


 


Ante ello, en primer término, cabe señalar que ni la Ley Forestal ni ninguna otra norma legal posterior exceptúan de su aplicación total a las zonas urbanas.-


 


Si bien es cierto la Ley Forestal tiene como propósito fundamental la conservación de los bosques naturales y el aprovechamiento de los recursos forestales (artículo 1º), lo anterior no impide a dicha ley regular y tutelar otros objetivos conexos de interés público, como los que cumplen las áreas de protección en todo el territorio nacional.-


 


Nótese que el mismo artículo 33 de la Ley 7575 dispone en su inciso b) una franja de protección contigua a los ríos de 15 metros en la zona rural y de 10 metros para la zona urbana, lo anterior pone de manifiesto la voluntad legislativa para aplicar la ley incluso a las zonas urbanas en determinados casos, incluidos por supuesto los elencados en el citado numeral cuando así corresponda.-


 


El problema a resolver cuando se aplique el inciso b) del artículo 33, será el de establecer los límites entre zona urbana y zona rural, como lo evidenció el mismo Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo durante la tramitación de la Ley Forestal Nº 7032:


"El término "rural", como el de "urbano", es muy amplio y pese a que hay muchas disposiciones legales que los usan, no se ha definido, ni se señala en ninguna ley el funcionario o la dependencia que tiene a su cargo la definición o la atribución de las condiciones de urbanos o rurales de los inmuebles; por otro lado, el desarrollo urbano es cambiante y un predio rural hoy, mañana puede ser urbano. El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo por ley y porque así lo exige una bien dirigida política de vivienda, debe realizar programas de vivienda y de desarrollo urbano no sólo en las ciudades, sino que también en el sector rural; desarrollo urbano no significa propiciar el crecimiento de las ciudades solamente, sino ordenar su expansión e incluso disuadir y hasta impedir que el crecimiento abarque predios donde no es conveniente y aún prohibir el desarrollo de áreas inconvenientes o de protección a recursos naturales." (Expediente Legislativo de la Ley 7032, folios 88-89).-


Esta problemática es reconocida por la misma Procuraduría:


"A esto se añade la dificultad a menudo existente para precisar los límites de lo urbano, dado el dinámico proceso de crecimiento o expansión que lo afecta, invadiendo lo rural y haciendo movediza o sutil la frontera entre ambos." Dictamen Nº C-002-99 de 5 de enero de 1999.-


En relación con las zonas urbanas, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia sostiene:


"XVI...Las zonas urbanas serían las circunscripciones territoriales cuyo uso racional será para la habitación, y esos terrenos han de ser de tipo y de predisponibilidad para lo urbano, siendo necesario que estén dotados de todos los servicios necesarios para que dicha actividad se desarrolle adecuadamente con calle y servicios." Nº 34 de 15:00 hrs. del 27 de abril de 1990.-


A lo anterior agregamos las zonas urbanas declaradas por ley, tales como la Zona Urbana del Barrio Jacó (Ley 3549 de 20 de noviembre de 1965, artículo 5º) y la Zona Urbana entre Chacarita y Boca de Barranca (Ley 4071 de 22 de enero de 1968, artículo 2º); así como las ciudades de cada cantón, pero advirtiendo que en cada cantón sólo puede haber una ciudad.-(6)


 


(6) El tema fue abordado con amplitud también en el dictamen Nº C-002-99:


"La Ley de la Planificación Urbana (art. 1º) y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (art.9) definen el área urbana como el "ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de población". De donde se deduce que toda ciudad es área urbana, pero a la inversa no siempre es así...Si bien la base territorial o el asiento geográfico del Municipio es el cantón, su gobierno se instala en el centro de población de mayor importancia real y desarrollo: la ciudad. De modo que en nuestro país hay una ciudad por cantón y Municipio. La ciudad constituye fundamentalmente un centro administrativo unitario, y esa unidad es el municipio. Se observa entonces la siguiente trilogía: el cantón es la base territorial de la Municipalidad, cuyo gobierno tiene su sede en la ciudad, con lo que se da un amalgamiento de conceptos. Esta idea prevaleciente de Municipio- ciudad y recíproco condicionamiento explica la necesidad de declaratoria legislativa, toda vez que, por regla, involucra la creación de una nueva Municipalidad. ORTIZ ORTIZ, al ligar el cantón, en tanto sede de la Municipalidad, ha escrito que se halla en un nexo de "necesaria implicación jurídica e institucional con ésta, pues la creación de un cantón equivale a la de una nueva municipalidad, como si fuese acto condición que impusiera simultáneamente la aplicación del régimen municipal sobre el territorio afectado, incluyendo la creación de una nueva Municipalidad". Otra razón que explica la declaratoria legislativa es que la ciudad forma parte esencial del territorio del país. No existen ciudades fuera de la división político administrativa de la Nación. En consecuencia, el título de ciudad ha de conferirlo el propio Estado, lo que hace por medio del Congreso, en atención a su repercusiones jurídica, políticas, sociales y económicas...La ciudad aparece como una circunscripción territorial administrativa, central, que agrupa un número considerable de habitantes, quienes desenvuelven su actividad ordinaria dentro de un sistema de vida urbano, bajo un gobierno local. La ciudad es el eje del cantón que concentra: la sede del Gobierno local, los más destacados servicios públicos, comercios, actividades financieras, industriales, desarrollo urbano, etc...En suma, la ciudad configura "el espacio geográfico transformado por el hombre mediante la realización de un conjunto de construcciones con carácter de continuidad y contigüidad; ocupado por una población relativamente grande, permanente y socialmente heterogénea, en el que se dan funciones de residencia, gobierno, transformación e intercambio, con un grado de equipamiento de servicios que asegura las condiciones de vida humana."


 


Finalmente, y en vista de la parquedad del ordenamiento jurídico para conceptualizar las zonas rurales, por exclusión deben entenderse como aquellas circunscripciones territoriales no predisponibles para lo urbano, por no estar dotadas de todos los servicios necesarios al efecto.-


 


V.- ALINEAMIENTO DETERMINADO POR EL INVU Y COMPETENCIAS OTORGADAS A OTRAS INSTITUCIONES PUBLICAS


 


La cuarta interrogante está referida a dilucidar si la competencia asignada al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo por el artículo 34 de Ley Forestal para fijar los alineamientos de las áreas de protección, ocasiona la invasión de atribuciones conferidas a otros entes públicos, tales como la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), el Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).-


 


En primer término, en relación con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, ésta fue creada por la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 del 4 de octubre de 1995, artículo 1º, como un órgano de desconcentración máxima del MINAE, encargado de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos.-


 


De las atribuciones conferidas por el numeral 84 ibídem a la SETENA, ninguna de ellas presenta duplicidad o conflicto con la atribución otorgada al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo por el artículo 34 de la Ley Forestal.-


 


Igual situación se presenta con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, creado por Ley Nº 6877 de 4 de julio de 1983, artículo 3, con la finalidad de ejecutar la política de aprovechamiento y distribución del agua para fines agropecuarios en armonía con el uso del suelo y demás recursos naturales en los distritos de riego. Ninguno de sus objetivos o funciones descritos por los numerales 2, 3 y 4 ibídem, atribuyen a esta institución autónoma la potestad de establecer los alineamientos respectivos para las zonas de protección, con la salvedad de lo que se dirá más adelante con respecto a las áreas de recarga acuífera.-


 


En el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme a su Ley Constitutiva, Nº 2726 de 14 de abril de 1961, artículos 1 y 2, le compete hacer cumplir la Ley General de Agua Potable como ente rector en el aprovisionamiento a los habitantes de la República del preciado líquido potable, evitando que el mismo sea contaminado.-


 


Por su parte, entre otras tareas, el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente rector en punto a la conservación del recurso natural "agua" (Ley 7152 de 5 de junio de 1990, artículos 1º y 2º).-


A ninguno de estos dos entes públicos les corresponde por disposición legal fijar el alineamiento en las áreas de protección, aunque sí compete al MINAE, previa consulta al A. y A., al SENARA y cualquier otro ente competente en materia de aguas, delimitar de manera razonable, útil y oportuna las áreas de recarga acuífera:


"Áreas de recarga acuífera: Superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta a los acuíferos y cauces de los ríos, según delimitación establecida por el Ministerio del Ambiente y Energía por su propia iniciativa o a instancia de organizaciones interesadas, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas." (Ley Forestal, artículo 2, inciso l), adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114).-(7)


(7): En similar sentido, ver Reglamento a la Ley Forestal, artículo 2.-


 


Sobre la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones que intervienen en la determinación de las áreas de recarga acuífera este órgano asesor señaló Dictamen Nº C-019-98 de 6 de febrero de 1998:


"...atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural "agua" es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A.y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente)."


Así las cosas, en las áreas de recarga acuífera, el INVU debe previamente, recabar el informe técnico del MINAE sobre los límites de dichas zonas, y plasmarlos como alineamiento en los planos que le sean presentados para ese efecto.-


 


La quinta pregunta se refiere a si el Instituto debe respetar los criterios técnicos que dichos entes viertan con alineamientos menores, y si debe contar con un criterio técnico que respalde su propia decisión. -


 


Como quedó claro, los alineamientos por establecer con respecto a las áreas de protección contenidas en los incisos a), b) y c) del artículo 33 de la Ley Forestal, son actualmente del resorte exclusivo del INVU, por lo cual ningún otro ente público puede fijarlos, y mucho menos disponer un alineamiento menor, pues como expresamos en el punto III del presente dictamen, tal actuación resultaría contraria al principio de legalidad y al interés público.-


En relación con las áreas de protección descritas por el inciso d) ibídem, el INVU debe respetar los límites fijados por el MINAE, como anteriormente se explicó.-


 


Para los efectos del inciso a) del numeral 33 ibídem, que establece una área de protección de 100 metros a partir del borde de las nacientes permanentes, es conveniente que el INVU recabe el criterio técnico del A. y A.,MINAE, o de cualquier otra entidad competente, para que informe si la naciente es permanente o no. -


 


En la determinación del alineamiento para las áreas de protección descritas en los incisos b y c) ibídem, es importante tener presente algunos conceptos dados por el ordenamiento jurídico.-


 


Para el caso del área de protección de 50 metros a ambos lados de las riberas de los ríos, quebradas o arroyos cuando el terreno es quebrado, valga recordar que se "entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias." (Ley de aguas, artículo 69, párrafo segundo). Asimismo, por terrenos quebrados entendemos "aquellos que tienen una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento." (Reglamento a la Ley Forestal, artículo 2).-


 


Con respecto a los 50 metros de protección a ambos lados de las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones, recuérdese que se "entiende por vaso de un lago, laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas de las mayores crecientes ordinarias." (Ley de Aguas, artículo 69, párrafo segundo). Además, lago será aquella "Gran masa permanente de agua depositada en hondonadas del terreno" (Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 2); y embalse la "Acumulación de aguas que se da como resultado de la retención que de ellas hace el hombre, generalmente para su mayor aprovechamiento." (Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 2).-


 


VI.- DESBORDAMIENTO DE RIOS Y MEDIDAS DE PROTECCION


 


Finalmente, se nos consulta si debido al desborde de ríos en algunas regiones del país se pueden exigir alineamientos mayores a los establecidos en el artículo 33 de la Ley Forestal, pues los actuales resultan insuficientes.-


 


Ante ello debemos resaltar ahora que las áreas de protección también cumplen una vital función para contrarrestar los efectos negativos producidos por el desbordamiento de los ríos y las inundaciones, pues la vegetación tiene un efecto retardador del escurrimiento de las aguas superficiales favoreciendo además el proceso de infiltración.-(8)


 


(8) Ver supra Nota Nº 3, p.7.-


 


Estas zonas constituyen, entonces, importantes barreras de seguridad para aquellos habitantes de terrenos cercanos a las corrientes, que en virtud de fenómenos climatológicos y procesos erosivos, entre otros factores, provocan el aumento de sus caudales y aceleran el proceso de escorrentía.-(9)


 


(9) Se designa con escorrentía al volumen de agua que fluye en las corrientes naturales. La escorrentía en una región cualquiera, depende de la época del año de las condiciones fisiográficas de la cuenca y de las condiciones climatológicas del momento, así como la cobertura vegetal de la cuenca. Una cuenca totalmente cubierta de bosque tendrá un régimen mejor regulado que una cuenca desforestada. (UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, Facultad de Ingeniería, Departamento de Topografía, Elementos de Hidrología, 1986, p. 32).-


 


Ahora bien, la Administración no puede exigir alineamientos mayores a los previstos por el artículo 33 de la Ley Forestal para el propósito indicado por la institución consultante, pues ello sólo es posible a través de una reforma legislativa con aprobación calificada, y que en todo caso debe respetar los criterios de razonabilidad, oportunidad y utilidad anteriormente citados.-


 


Sin embargo, dicho criterio presenta la salvedad de que las áreas de protección descritas en los incisos a), b) y c) del artículo 33 ibídem, se localicen dentro de un área de recarga acuífera.-


 


Además, es importante también tener presente que con base en la Ley Nacional de Emergencia, artículo 2º, "el Poder Ejecutivo podrá decretar igualmente, y en casos de extrema urgencia, restricciones temporales sobre el uso de la tierra, que se consideren necesarias para prevenir desastres mayores; facilitar la construcción de obras o tomar las medidas necesarias para permitir la evacuación de personas y bienes, en las zonas afectadas, así como restricciones sobre habitalidad, tránsito e intercambio, que fueren necesarios para la atención de la emergencia".-


 


Sobre la constitucionalidad de esta norma expresó nuestro Tribunal Constitucional:


"IV.- Actuaciones concretas tales como la imposición de las restricciones legales temporales sobre el uso de la tierras, que sean necesarias para prevenir desastres mayores o para facilitar la construcción de las obras necesarias para la evacuación de las personas y los bienes, en las zonas afectadas, así como las restricciones sobre habitalidad, tránsito e intercambio que fueren necesarias para la atención de la emergencia, e incluso la posibilidad de expropiar sin previa indemnización, forma parte de las potestades excepcionales que la propia Constitución permite a fin de salvaguardar los bienes jurídicos afectados por el estado de necesidad y urgencia producido...V.- De lo expuesto se desprende que las potestades que otorga la Ley Nacional de Emergencia en sus artículos 2 y 11, no constituyen sino el desarrollo válido de la norma constitucional que establece en el estado de necesidad y urgencia, como único supuesto que legitima la inobservancia de los trámites ordinarios previsto por el ordenamiento para el desenvolvimiento normal de la actividad estatal y que éstas no resultan inconstitucionales, en el tanto se ejecutan para superar efectos de ese estado, y dentro del marco establecido por el plan general de atención de la emergencia." Nº 3493-94 de 14:51 de 12 de julio de 1994.-


Además, el Reglamento de Emergencia Nacionales de 7 de junio de 1996 (La Gaceta Nº 115 de 18 de junio de 1996), señala como atribución de la Comisión Nacional de Emergencia la de recomendar "al Poder Ejecutivo las medidas de orden y seguridad que deban tomarse en las zonas de peligro, para el debido resguardo de personas y bienes, y hacerse cargo, directamente, de las medidas que sean necesarias en aquellos casos en que así expresamente lo autorizare el Poder Ejecutivo." (10)


 


(10) Sobre las potestades de realizar acciones de prevención por parte del Comisión Nacional de Emergencias para proteger a las personas y los bienes en situaciones de peligro véase el dictamen Nº C-257-98 de 30 de noviembre de 1998.-


Asimismo, la Sala Constitucional considera de interés social, por estar dirigidas a proteger intereses de la sociedad entera o de algunas de sus comunidades, las limitaciones por razones de seguridad y salubridad: "Otros ejemplos de lo anterior lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas, las recogidas en la ley que permitan a la autoridad imponer al propietario reparaciones, remodelaciones o demoliciones de edificaciones que amenacen ruina o resultan insalubres, disposiciones recogidas principalmente en el Código Civil y la Ley General de Salud." Nº 4205-96 de 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.- 18


 


Por último, recordemos que las opiniones externadas con respecto a las áreas de protección tienen como referencia el hecho de localizarse dentro de propiedad particular, de inexcusable comprobación (dictamen Nº C-127-88 de 5 de agosto de 1988), pues en tratándose de áreas de restricción delimitadas por el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados (artículo 16 de la Ley General de Agua Potable y 32 de la Ley de Aguas), o inalienabilidad del sector por afectación declarada a un fin público, como lo sería el abastecimiento presente o futuro de agua potable (artículos 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización; 31 de la Ley de Aguas, y 2º de la Ley General de Agua Potable), estaría vedado el uso privativo por parte de los particulares y por ende también la determinación y otorgamiento de alineamientos a su favor sobre dichos terrenos estatales.-


 


VII.- CONCLUSIONES


 


Con base en lo expuesto, concluimos que:


 


1) Sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal presentan típicas limitaciones de interés social que satisfacen un interés público imperativo, por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo).-


 


2) El artículo 33, incisos a), b) y c), ibídem, contiene disposiciones regladas, y por tanto prohibitivas para el ejercicio de una actuación administrativa singular, como la discrecional por parte del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. El ejercicio de potestades discrecionales tendientes a atemperar las medidas consagradas en dichos incisos en beneficio de la propiedad de los particulares, conlleva un acto contrario al principio de legalidad y que afecta el interés público.-


 


3) La competencia para establecer alineamientos en las áreas de protección es del resorte exclusivo del INVU, con la salvedad de que los límites de las áreas de recarga acuífera debe establecerlos el MINAE, previa consulta al A. y A., al SENARA y cualquier otro ente competente en materia de aguas, y el INVU debe circunscribirse a los mismos.-


 


4) La fijación de un alineamiento menor al establecido por el ordenamiento jurídico resulta contrario al principio de legalidad y al interés público.-


 


5) Es conveniente que el INVU recabe criterio técnico de los entes públicos competentes en materia del recurso hídrico para que, según el caso, determinen cuando una naciente es permanente o no.-


 


6) La Administración no puede exigir alineamientos mayores a los previstos por el artículo 33 de la Ley Forestal pues ello requiere una reforma legislativa con aprobación calificada, respetuosa de los criterios de razonabilidad, oportunidad y utilidad. Sin embargo, dicho criterio presenta la salvedad de que las áreas de protección descritas en los incisos a), b) y c) del artículo 33 ibídem, se localicen dentro de un área de recarga acuífera.-


 


7) En todo caso, la Ley Nacional de Emergencia, el Poder Ejecutivo y la Comisión Nacional de Emergencia pueden adoptar acciones de prevención para proteger a las personas y los bienes en situaciones de peligro, e incluso establecer restricciones temporales sobre el uso de la tierra en casos de extrema urgencia.-


 


8) Tratándose de áreas de restricción delimitadas por el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados (artículo 16 de la Ley General de Agua Potable y 32 de la Ley de Aguas), o inalienabilidad del sector por afectación declarada a un fin público, como lo sería el abastecimiento presente o futuro de agua potable (artículos 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización; 31 de la Ley de Aguas, y 2º de la Ley General de Agua Potable), estaría vedado el otorgamiento de alineamientos a favor de intereses particulares sobre dichos terrenos estatales.-


 


Atentamente,


 


Lic.Mauricio Castro Lizano


Procuraduría Agraria


 


 


cc: Licda. Elizabeth Odio Benito


Ministra del Ambiente y Energía


Ing. Jorge Carballo Wedell


Presidente Ejecutivo


Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados