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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 244 del 15/12/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 244
 
  Dictamen : 244 del 15/12/1999   
( ACLARADO )  

C-244-99


San José, 15 de diciembre de 1999


 


Señor


Olivier Gerardo Sánchez Méndez


Alcalde Municipal


Santo Domingo de Heredia


 


Estimado señor Alcalde:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su carta del 8 de noviembre del año en curso, mediante la cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico jurídico sobre la procedencia de la fijación de tarifas que hace la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos del servicio de acueducto que prestan las municipalidades, así como sobre la improcedencia del pago del canon a esa entidad(1) por el ejercicio de esa función reguladora.


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NOTA (1): Para efectos de exposiciones de aquí en adelante utilizaremos las siglas ARESEP.


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I.- NORMATIVA APLICABLE.


   Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, es necesario tener presente el régimen jurídico que regulan las competencias tarifarías, tanto de las municipalidades como de la ARESEP.


a) Constitución Política vigente.


"Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberativo, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".


"Artículo 170.- Las corporaciones municipales son autónomas".


b) Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998.


"Artículo 4.- La Municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.


Dentro de sus atribuciones se incluyen:


(...)


c) Aprobar las tasas, precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales".


"Artículo 9.- Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones".


"Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:


(...)


b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.".


"Artículo 68.- La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados".


"Artículo 74.- Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.


Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basura, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que es establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios..."


c) Ley número 7593 de 9 de agosto de 1996.(2)


"Artículo 3.- Definiciones.


Para efectos de esta ley, se definen lo siguientes conceptos:


a) Servicio Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley".


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NOTA (2): El artículo 5 de la ley 7593 está siendo cuestionado por razones de inconstitucionalidad, según consta en los expedientes números 6129-96 y 7492-98 de la Sala Constitucional. En ambos casos, las acciones fueron admitidas.


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"Artículo 5.- Funciones.


En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:


(...)


c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales".


"ARTICULO 9.- Concesión o permiso


Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.


La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad."


"ARTICULO 59.- Cálculos del canon


Por cada actividad regulada, la Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual que se determinará así:


a) La Autoridad Reguladora calculará el canon de cada actividad de acuerdo con el principio de servicio al costo y deberá establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada.


b) Cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad.


c) Cada mayo, la Autoridad Reguladora presentará el proyecto de cánones para el año siguiente, con su respectiva justificación técnica, ante la Contraloría General de la República para que lo apruebe. Recibido el proyecto, la Contraloría dará audiencia, por un plazo de diez días hábiles, a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. Transcurrido el plazo, se aplicará el silencio positivo.


d) El proyecto de cánones deberá aprobarse a más tardar el último día hábil del mes de julio del mismo año. Vencido ese término sin pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el proyecto se tendrá por aprobado en la forma presentada por la Autoridad Reguladora.


Según los procedimientos aquí indicados, esa Autoridad someterá, a la Contraloría General de la República para su aprobación, los cánones por nuevos servicios públicos establecidos por la Asamblea Legislativa.


La Autoridad Reguladora determinará los medios y procedimientos adecuados para recaudar los cánones a que se refiere esta ley."


d.- Ley número 2726 de 4 de abril de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (3).


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NOTA (3): Para efectos de exposición utilizaremos las siglas AyA.


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"Artículo 1.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional, se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado."


"Artículo 2.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:


a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;"


(...)


d) Asesor a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos del agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones;"


(...)


g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán ser seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente..."


II.- ANTECEDENTES.


A.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE.


   En el oficio N°0096-AL-99, suscrito por la Licda. Lidiette Figueroa G, Asesora Legal del Concejo, se indica que la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia es la titular de la competencia reguladora del servicio de acueducto que presta a los habitantes del cantón de Santo Domingo, en forma exclusiva y excluyente de cualquier otro órgano o ente estatal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y los artículos 4, 9, 13, 68 y 74 del Código Municipal.


"La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es incompetente para fijar las tarifas del servicio de acueducto que presta esta corporación municipal; por lo cual también es incompetente para ejercer el control de calidad de ese servicio y de imponer sanciones a esta Municipalidad, debido a la derogatoria tácita del artículo 5 inciso c) de la Ley N° 7593 de 5 de setiembre de 1996."


   Por último señala, que en vista de la incompetencia de ARESEP, la municipalidad no está obligada a pagar el canon de regulación establecido en el artículo 59 de la citada Ley N° 7593.


B.- CRITERIO DE LA ARESEP.


   Mediante oficio PC-024-99 del 11 de noviembre del año en curso, este despacho dio audiencia a la ARESEP. El Regulador General, Leonel Fonseca Cubillo, en el oficio N° 1484-RG-99 del 23 de noviembre del año que corre, expresa que el servicio de acueducto y alcantarillado, al igual que los demás tópicos regulados en el inciso c) de la Ley N° 7593, no fue incluido como un servicio municipal en el Código Municipal.


"El artículo 74 del Código Municipal no incorpora este servicio como municipal, encontrándose expresamente atribuido, por ley, a otro Ente Público Estatal, cuya atribución no ha sido reformada por ley posterior, lo que desmarca esta prestación de la competencia municipal en el servicio de recolección y tratamiento de desechos sólidos. De igual forma, no se cumple con lo señalado en el artículo 74 del Código Municipal, ya que no existe , al margen de lo señalado en la Ley de AyA, ninguna otra norma con rango de ley que le otorgue contenido al servicio de acueducto en sede municipal, y menos que le reconozca autonomía corporativa respecto a la prestación involucrada. Este servicio no es de origen local -incorporado dentro de la autonomía municipal-, sino que su competencia es nacional, en los términos señalados en la Ley de AyA."


   También expresa, que las municipalidades pueden administrar sistemas de acueductos y alcantarillados con las limitaciones incorporadas en la Ley N° 7593 y en la Ley del AyA. La competencia de las corporaciones es residual respecto del AyA, quien conserva la competencia en el nivel nacional para la prestación del servicio. Por último señala, que la ARESEP es el órgano competente para fijar las tarifas en estos casos y ejercer el control de calidad sobre el servicio.


" El régimen de prestación de este servicio por parte de las Municipalidades no supone una excepción respecto al régimen competencial general de la Autoridad Reguladora en esta materia. La Autoridad Reguladora debe regular estos servicios en su totalidad, sin excepciones, ya que no ha habido modificaciones a su competencia legal sobre esta materia en leyes posteriores (derogatorias expresas). Por esta actividad reguladora, la Autoridad Reguladora estará autorizada para cobrar, a cada Municipalidad prestataria del servicio de acueducto, el canon establecido en el artículo 59 de la Ley N° 7593."


C.- CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


   El órgano asesor, ante los requerimientos de la Administración activa, se ha referido al tema de la consulta. Sobre el particular, algunos pronunciamientos son dignos de resalta, los cuales, si bien es cierto se adoptaron teniendo como marco de referencia otra normativa jurídica, los principios sentados en estos aún conservan su vigencia. En el dictamen C-062-93 del 4 de mayo de 1993, indicamos que el AyA está autorizado por el ordenamiento jurídico para asumir la administración, operación y mantenimiento de los acueductos que están bajo el control de la municipalidad, cuando esta voluntariamente así lo acuerde con el Instituto o cuando la prestación del servicio fuere deficiente.


   Por su parte, en el dictamen C-084-93 del 16 de junio de 1993, concluimos de que el SNE carecía de competencia para modificar las tasas y tarifas del servicio de agua, cuando el acueducto era propiedad municipal o estaba administrado por la corporación, debiendo limitarse a aprobarlas o improbarlas. Igual tesis se sostuvo, cuando el servicio de alcantarillado se encontraba a cargo de la municipalidad. Las posiciones anteriores fueron avaladas en los dictámenes C-140-93 del 23 de octubre de 1993 y C-038-95 del 27 de febrero de 1995.


   También, en el dictamen C-240-95 del 21 de noviembre de 1995, expresamos que correspondía a la Municipalidad de Puntarenas la operación y el mantenimiento del sistema de alcantarillado pluvial, por lo que el ente corporativo era competente para fijar las tarifas y de esa forma sufragar el costo del servicio, en el tanto y cuanto el AyA no asuma el servicio.


   Del dictamen C-064-96 del 3 de mayo de 1996 nos interesa resaltar tres conclusiones. La primera, que las competencias municipales son ejercidas de manera concurrente con las del Gobierno Nacional (Administración Pública Central) y con otras Administraciones Públicas (Administración Pública Descentralizada). " La competencia del Gobierno Nacional en materia de planificación nacional, sujeta a los entes corporativos territoriales a una planificación estatal descendente, sin que ello implique la posibilidad de anular o restringir irrazonable y desprorcionadamente el régimen de autonomía política y administrativa de aquéllas." La segunda, que las municipalidades tienen la potestad de fijar la tarifa de las tasas correspondientes a los servicios públicos mandatorios que presta, como lo es la tasa del servicio de agua potable, sin otra intervención que la de la Contraloría General de la República, siendo esta de naturaleza tutelar, aprobado o improbando la tasa, pero no modificándola. La tercera, que la intervención forzosa del Gobierno Nacional o del AyA, en materia de competencia esencialmente municipal, como lo es el suministro de agua potable, sólo podría ocurrir en casos de prestación deficiente del servicio, sea por mala calidad del agua o por la omisión de brindarlo a todos los habitantes.


   En el dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998 expresamos que el AyA conserva una competencia rectora en la materia relacionada con el suministro del agua potable y evacuación de aguas negras y residuos líquidos, así como de las pluviales en zonas urbanas.


   Por último, está el dictamen C-100-99 del 26 de mayo de 1999, reconsiderado por el dictamen C-169-99 del 20 de agosto de ese mismo año, el cual, si bien se refiere al servicio del tratamiento de los desechos sólidos, algunas de sus conclusiones deben ser tomadas en consideración. En primer término, la conclusión de que la autonomía municipal está en función del interés local que impregna la actividad o el servicio. Por otra parte, la función reguladora de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.


III.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES EN RELACIÓN CON EL SERVICIO DE ACUEDUCTO.


   Para efectos de exposición, primeramente, nos referiremos a la autonomía municipal, luego haremos un análisis histórico sobre a qué órgano o entes, en los distintos momentos, el ordenamiento jurídico le ha atribuido la potestad reguladora este servicio. También, y porque es un tema el cual no puede se soslayado en este análisis, haremos una referencia a la derogatoria tácita o no del artículo 5 de la Ley 7593 y, por últimos, abordaremos el tópico del alcance de la autonomía municipal en relación con el servicio de acueducto.


A.- LA AUTONOMIA MUNICIPAL


   La Sala Constitucional, en una reciente resolución, el voto N° 5445-99, hizo una síntesis de los diversos fallos sobre la autonomía municipal(4). Al respecto indicó:


"Gramaticalmente, es usual que se diga que el término "autonomía", puede ser definido como "la potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios". Desde un punto de vista jurídico-doctrinario, esta autonomía debe ser entendida como la capacidad que tienen las Municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinada localidad (el cantón, en nuestro caso). Así, algún sector de la doctrina ha dicho que esa autonomía implica la libre elección de sus propias autoridades; la libre gestión en las materias de su competencia; la creación, recaudación e inversión de sus propios ingresos; y específicamente, se refiere a que abarca una autonomía política, normativa, tributaria y administrativa, definiéndolas, en términos muy generales, de la siguiente manera: autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio); autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política cuando así corresponda; y autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales del ente. Nuestra doctrina, por su parte, ha dicho que la Constitución Política (artículo 170) y el Código Municipal (artículo 7 del Código Municipal anterior, y 4 del vigente) no se han limitado a atribuir a las municipalidades de capacidad para gestionar y promover intereses y servicios locales, sino que han dispuesto expresamente que esa gestión municipal es y debe ser autónoma, que se define como libertad frente a los demás entes del Estado para la adopción de sus decisiones fundamentales. Esta autonomía viene dada en directa relación con el carácter electoral y representativo de su Gobierno (Concejo y Alcalde) que se eligen cada cuatro años, y significa la capacidad de la municipalidad de fijarse sus políticas de acción y de inversión en forma independiente, y más específicamente, frente al Poder Ejecutivo y del partido gobernante. Es la capacidad de fijación de planes y programas del gobierno local, por lo que va unida a la potestad de la municipalidad para dictar su propio presupuesto, expresión de las políticas previamente definidas por el Concejo, capacidad, que a su vez, es política. Esta posición coincide con la mayoritaria de la doctrina, en la que se ha dicho que el rango típico de la autonomía local reside en el hecho de que el órgano fundamental del ente territorial es el pueblo como cuerpo electoral y de que, consiguientemente, de aquél deriva su orientación política-administrativa, no del Estado, sino de la propia comunidad, o sea, de la mayoría electoral de esa misma comunidad, con la consecuencia de que tal orientación política puede diverger de la del Gobierno de la República y aún contrariarla, ahí donde no haya correspondencia de mayorías entre la comunidad estatal y la local; o bien, que la autonomía política es una posición jurídica, que se expresa en la potestad de conducir una línea política propia entendida como posibilidad, en orden a una determinada esfera de intereses y competencias, de establecer una línea propia de acción o un programa propio, con poderes propios y propia responsabilidad acerca de la oportunidad y la utilidad de sus actos."


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NOTA (4): JURISPRUDENCIA DE LA SALA EN RELACIÓN CON LA AUTONOMÍA MUNICIPAL.


Esta Sala ya ha abordado el tema de la autonomía municipal en varias de sus sentencias, aunque de diversos puntos de vista y de alcances también distintos de los que en esta acción se persiguen. Por ello resulta de importancia para el desarrollo del análisis, citar esos antecedentes propios:


1).- En la sentencia número 1631-91, de las quince horas con quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno (confirmada luego por las sentencias número 3494-94, 4496-94, 4497-94, 4510-94, 4511-94, 4512-94, 6362-94, 7469-94, 1269-95, 2311-95, 2631-95, 3930-95, 4072-95, 4268-95), se dijo, que al disponer el artículo 170 de la Constitución Política que las corporaciones municipales son autónomas, de ese concepto se deriva, por principio, la potestad impositiva de que gozan los gobiernos municipales, al indicar:


"Dispone el artículo 170 de la Constitución Política que las corporaciones municipales son autónomas. De esa autonomía se deriva, por principio la potestad impositiva de que gozan los gobiernos municipales, en cuanto son verdaderos gobiernos locales, por lo que la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos municipales corresponden a esos entes, ello sujeto a la autorización legislativa establecida en el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, la cual es, por su naturaleza, más bien un acto de aprobación." Asimismo, sentó el principio de que las municipalidades son entidades de naturaleza territorial y corporativa, es decir, de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado. En este mismo orden de ideas, con posterioridad, y en sentencia número 2311-95, de las dieciséis horas doce minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reafirmó el principio de que la Asamblea Legislativa no puede válidamente, por medio de una ley, autorizar de manera unilateral (es decir, sin la adecuada participación municipal) una exención de los tributos municipales.


2).- En sentencia número 2153-93, de las nueve horas veintiuno minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y tres, se determinó que es competencia exclusiva de las municipalidades el controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, para lo cual pueden y deben dictar los correspondientes planes reguladores; lo cual ha sido confirmado en sentencias número 5305-93, de las diez horas seis minutos del veintidós de octubre, número 6706-93, de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre, todas de ese año, 3494-94, del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, y 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis.


3.) En la sentencia número 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres (confirmada por la sentencia número 5829-93, de las nueve horas cincuenta y un minutos del doce de noviembre de mil novecientos noventa y tres), se dijo que resultaban abiertamente inconstitucionales, por ser contrarias a la autonomía municipal contenida en el artículo 170 de la Constitución Política, las regulaciones impugnadas en las se establecía la intromisión de la Contraloría General de la República en el orden disciplinario interno de las municipalidades. En el texto se elaboran las ideas ya expuestas de que el alcance de esa autonomía que proviene de la propia norma superior y, esencialmente, se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país, se repite), encargado de administrar los intereses locales y por ello, las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local". Y en cuanto a los alcances, se señala que la autonomía municipal no excluye el control de legalidad, del que la doctrina es unánime en admitir, en las manifestaciones de las autorizaciones y aprobaciones (control a priori y a posteriori, como requisitos de validez y eficacia de los actos, respectivamente), compatibles con ella. La doctrina costarricense más calificada ha expresado sobre el punto: "No reputamos incompatibles con la autonomía municipal, sino más bien aconsejables, los controles de legalidad con potestades de suspensión, anulación y sustitución, por la Contraloría General de la República, de actos administrativos municipales totalmente reglados, pues ello vendría abonado por la lógica de ese tipo de control y por la conveniencia de frenar los desmanes administrativos antes de la vía judicial, como tal lenta e incumplida". Es decir, que el control que emana de la Contraloría General de la República, que es de origen también constitucional según los textos de sus artículos 183 y 184, no contraría la autonomía municipal, porque su función principal es el control de legalidad de la administración financiera del sector público estatal y municipal, de donde se infiere que en lo que toca a los gobiernos locales, su procedencia tiene sustento en un texto constitucional expreso (artículo 184 inciso 2).


4).- En la sentencia número 3278-93, de las diez horas tres minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y tres, el recurrente afirmó que se invadía la autonomía municipal con la posible instalación de un relleno sanitario por parte del Poder Ejecutivo, sobre lo cual la Sala expresó que había tenido por demostrado que el Poder Ejecutivo no le impone a las Municipalidades del país el sistema de disposición final de los desechos sólidos, sino que se trataba de promover un sistema alternativo que puede, o no, ser utilizado por los Gobiernos Locales, de donde se deduce que con lo actuado no se violentaban los posibles derechos derivados de la autonomía municipal. Con ello, se reconoce que es necesaria la adhesión libre y voluntaria de las municipalidades a los planes y programas del Estado, ya que puede generar un interés autónomo distinto de los otros órganos públicos.


5).- En el considerando primero de la sentencia número 0140-94, de las quince horas cincuenta y un minutos del once de enero de mil novecientos noventa y tres (en la misma dirección las números 0946-91 y 0023-95), se indica que el artículo 170 de la Constitución Política establece que las corporaciones municipales son autónomas y que el párrafo primero del artículo 7 del Código Municipal desarrolla ese concepto, diciendo que en el ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución Política, con las potestades de Gobierno y de Administración inherentes a la misma y como consecuencia de lo dispuesto en esas normas resulta que cada Municipalidad está autorizada para procurarse los ingresos necesarios siempre que cumplan con los procedimientos legales necesarios. Y se señala que sería contrario a la autonomía constitucionalmente otorgada a esas entidades, pretender que todas las Municipalidades regularan en forma igual lo referente al cobro de sus impuestos.


6).- En sentencia número 1691-94, de las diez horas cuarenta y ocho minutos del ocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro, se indicó que el Ejecutivo Municipal (hoy día, Alcalde Municipal) es el encargado del régimen disciplinario de los gobiernos locales, con el fin de preservar el ámbito de su autonomía declarada en el artículo 170 constitucional.


7).- La sentencia número 4091-94, de las quince horas doce minutos del nueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, definió que el ámbito municipal es la única descentralización territorial posible en nuestro sistema, que se desarrolla la función política en materia local y en este sentido, sus competencias están determinadas por la jurisdicción territorial, según se anotó en el Considerando VII anterior.


8).- En la sentencia número 6000-94, de las nueve horas treinta y nueve minutos del catorce de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, que se refiere a la acción de inconstitucionalidad que cuestiona a los llamados concejos municipales de distrito, la Sala, sobre el decreto ejecutivo que los creaba (número 5.595-G), indicó: "[...] que resultan violados también los artículos 168 y 169 de la Constitución Política, al sobreponer, sobre un ente municipal creado por la misma Constitución Política, un organismo corporativo cuyo acto fundacional es un simple decreto que contradice los textos superiores. Solo el análisis de este artículo, concede razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los Concejos Municipales de Distrito. Sin embargo, es de importancia señalar lo que al respecto indica el artículo 2°: "Artículo 2°.- Cometidos.- los Concejos Municipales de Distrito, tienen por objeto promover el desarrollo integral de los respectivos distritos, en armonía con el desarrollo nacional. Les corresponde la administración de los servicios e intereses locales y de las rentas e ingresos originados en el correspondiente distrito." Este texto lesiona, sin ninguna duda, los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, creando una administración local distinta de la que ésta ha concebido y excluyendo el Gobierno Local originario, para ser sustituido por una dependencia del Poder Ejecutivo. La autonomía que la propia Constitución Política le ha otorgado a las Corporaciones Municipales, es sustituida por un acto de rango inferior en detrimento de aquélla. Y por último, el artículo 16:


"Artículo 16.- Traslado de Fondos. - Instalado el Concejo Municipal de Distrito, su Presidente lo comunicará así a la Municipalidad respectiva para que ésta, dentro de los treinta días hábiles siguientes, a más tardar, haga entrega a la nueva Corporación de los fondos pertenecientes al Distrito autónomo, conforme al resultado de la liquidación que practique la Contraloría, según se dispone en el artículo 18 de este Reglamento."


También aquí, la autonomía concebida para ser ejercitada por el Gobierno Municipal Local, con exclusión de toda interferencia extraña, es violada para subordinar el actuar del órgano constitucional, al que se hace nacer de un acto ejecutivo, inferior en rango y de constitucionalidad imposible y si a ello agregamos que el artículo 24 indica que en cuanto a lo no previsto en el reglamento, se aplicará "supletoriamente" el Código Municipal, entonces se concluye que los vicios de inconstitucionalidad atribuidos al reglamento, son insalvables y por ello, debe declararse con lugar la acción [...]"


9).- En sentencia número 2311-95, de las dieciséis horas doce minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se indicó claramente que la política estatal debe desarrollarse e implementarse con respeto al ordenamiento jurídico constitucional, lo que implica que la política estatal que se analizó, al requerir la exención de los tributos municipales, "exige de paso sumar o reclutar la aquiescencia de las municipalidades para esa política, porque sin esta conformidad el empleo instrumental del poder eximitorio municipal sería jurídicamente imposible"; se expresó allí:


"La confluencia política del Estado central y de las corporaciones municipales bien puede expresarse mediante una disposición legal general, que, en consecuencia, autorice (incluso imperativamente, como lo hace la Ley de Fomento Avícola) la exoneración tributaria municipal, a condición de que se respete en su integridad el poder de eximir de todas y cada una de aquellas entidades. El modo práctico de lograr esto es, evidentemente, la consulta a los concejos durante el proceso legislativo; consulta obligada no por obra -como de ordinario- de expresa disposición de la Constitución -que la prevé para otras hipótesis-, sino de los requisitos constitucionales para el ejercicio de la potestad eximitoria tal como aquí se ha enunciado; consulta, en fin, cuyo resultado es vinculante para la Asamblea, puesto que la negativa municipal impide, caso por caso, que la ley autorice por sí lo que cada concejo municipal no permite."


Posteriormente, sentencias número 2231-96 y 2237-96, ambas del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis, se complementa lo anterior, siendo importante por los efectos que se persiguen con este examen de los precedentes de la Sala, resaltar lo que se indicó en esas ocasiones:


"V.- Es importante, entonces, vista la repercusión que esta resolución puede ocasionar, dejar establecido que, si bien es cierto el Estado a              través de sus órganos constitucionales competentes -particularmente la Asamblea Legislativa y, en menor escala el Poder Ejecutivo- puede establecer una política general en cuanto a prioridades por las necesidades que afronta el país en determinado momento, de acuerdo con nuestro sistema democrático y según lo establece la propia Constitución Política, corresponde a cada municipalidad en su jurisdicción velar por los intereses y servicios locales con exclusión de toda otra interferencia que sea incompatible con el concepto de "lo local", en los términos que fija la Constitución Política; todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de las basuras y desechos sólidos pertenece a la esfera de los "intereses y servicios locales", por lo menos mientras no se disponga su "nacionalización" mediante ley formal.


VI.- Es de todos sabido el problema que envuelve la ubicación de los centros de depósito y de disposición final de los desechos que afronta el país, y el consiguiente problema sanitario que de ello se deriva, según las experiencias vividas por las comunidades de este país, pero no puede esta Sala dejar pasar por alto que todo proyecto a ejecutarse en esta materia, como en el caso que nos atiende, puedan obviarse los trámite y los requisitos derivados de las normas de control de esas actividades, contenidas en la Ley General de Salud, precisamente para proteger la vida y la salud de los habitantes y el medio ambiente. En este sentido proveen las normas legales que regulan el establecimiento y funcionamiento de los rellenos sanitarios de la Ley General de Salud y también, las normas reglamentarias que el Poder Ejecutivo ha emitido en desarrollo de los principios legales generales antes señalados. Es por ello que para autorizar el funcionamiento de un relleno sanitario es imprescindible que se cumplan los requisitos correspondientes, siendo como se dijo en considerandos anteriores, en razón de la especialidad de la materia y de la autoridad de gobierno local, que será entonces al Ministerio de Salud y a la Municipalidad del lugar, a quienes corresponde, una vez revisados los estudios técnicos que deban presentarse al efecto, como por ejemplo el estudio de impacto ambiental, contaminación de aguas y otros, que deban, razonablemente, y tomando en consideración los intereses nacionales y locales, autorizar o no el funcionamiento del proyecto que interesa. En última instancia, es a la Municipalidad de la Jurisdicción a la que corresponde conceder o no la licencia para el ejercicio de actividades comerciales, a la vez que verificar si la actividad es compatible con los usos y limitaciones propias de los planes de desarrollo urbano que pudieran estar vigentes y todo ello, tratándose del funcionamiento de una empresa privada en la venta de servicios. Cuando se trata de la iniciativa de otras administraciones estatales o de entidades públicas no estatales, es más que evidente, en razón de la autonomía municipal consagrada en texto constitucional, que no se pueden establecer sin la debida coordinación del gobierno local, como lo exigen los artículos 5 y 10 del Código Municipal. Como en el caso concreto, es una empresa privada la que ha ofrecido sus servicios a otras municipalidades del Área Metropolitana, aparentemente sin la intervención de entes públicos, la decisión final, como lo ordena el artículo 169 constitucional, será de la Municipalidad del Cantón de Santa Ana, la que deberá actuar velando y protegiendo los derechos fundamentales de los ciudadanos de esa localidad, pero en todo caso con apego absoluto al principio de legalidad constitucional".


10).- En sentencia número 1974-96, de las quince horas nueve minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y seis, se hace mención a la potestad reglamentaria de los gobiernos municipales, específicamente para dictar reglamentos de organización y de servicio, en los siguientes términos:


"Debe hacerse notar también que el accionante incurre en un error al señalar que para que una disposición de carácter normativo de las municipalidades tenga asidero legal, debe ser aprobada por la Contraloría General de la República; olvida con ello el principio de la autonomía municipal establecido en la propia Constitución Política, en el artículo 170 y la función encomendada a estas corporaciones, cual es la "administración de los intereses y servicios locales en cada cantón", de conformidad con lo señalado en el artículo 169 de la Carta Fundamental.


Además, en el Código Municipal, tampoco se establece como requisito para dictar reglamentos de servicios de una Municipalidad la aprobación de la Contraloría General de la República, y en el artículo 7 del Código Municipal se reitera el principio de la autonomía de que gozan las municipalidades; principio del que se deriva su potestad de dictar reglamentos autónomos de organización y de servicios, entre los que lógicamente se encuentra la administración del Mercado Central de San José".


11).- En sentencia número 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, se definió el proceso para la determinación del ámbito de competencia de las municipalidades en razón de la materia a lo local, según se anotó en el Considerando VI de esta sentencia.


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   Ha sido criterio del órgano asesor de que la autonomía municipal está en función de los intereses y servicios locales (5). No otra cosa puede desprenderse de los artículos 169 y 170 constitucionales y de las resoluciones del Tribunal Constitucional. En efecto, en la ya citada resolución 5445-95 expresó:


""). Por disposición constitucional expresa -artículo 169-, hay una asignación de funciones o atribuciones en favor de los gobiernos locales en razón de la materia a "lo local", sea, "la administración de los servicios e intereses" de la localidad a la que está circunscrita, para lo cual se la dota de autonomía (de la que hemos hecho referencia en los Considerandos anteriores), aunque sujeta al control fiscal, financiero, contable y de legalidad de la Contraloría General de la República. De manera que sus potestades son genéricas, en tanto no hay una enumeración detallada de sus cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito de su competencia; pero no por ello no determinable..."


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NOTA (5): Ver dictamen C-100-99 ya citado.


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   Sobre el otro elemento que define lo local, expresa el Tribunal Constitucional en la resolución indicada, lo siguiente:


"...El otro parámetro constitucional para determinar la competencia de las municipalidades es el territorio, y puesto que el artículo 169 de la Carta Fundamental circunscribe la "administración de los intereses y servicios locales" al cantón correspondiente, con ello se define que se trata de una descentralización territorial - posible en nuestro sistema, como se ha dicho antes-, tal y como se consideró en sentencia 4091-94, de las quince horas doce minutos del nueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro: 'XXIX.- Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento, ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial -municipios- o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa y otras formas posibles de descentralización, la política. Esto obliga a considerar fundamentales para la decisión de este caso, las disposiciones de carácter legal, reglamentario o meramente administrativos que, a lo largo de los años han organizado los territorios en cuestión, desde la perspectiva de la división territorial administrativa, única que se conoce en Costa Rica [...]'


Dados estos antecedentes, es dable afirmar, junto con la doctrina costarricense más calificada, que lo territorial del ente (municipio) es, en realidad, lo territorial de sus potestades para dictar actos de imperio y de sus facultades para prestar servicios públicos y consiste en que tanto el sujeto que lo hace, como la atribución de competencia para hacerlo y la legalidad de esa conducta, vienen determinados por el propio territorio. Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen. Es por ello que las normas y la conjugación de cada una de ellas, sean los artículos 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del anterior Código Municipal, no resultan contrarias a la autonomía municipal, porque en todo caso, lo que debe privar por jerarquía de las disposiciones, es, en primer lugar, la supremacía de la norma constitucional y de seguro que lo local prima sobre los objetos de los entes descentralizados, que son creación de la ley cuando se trata de definir lo que es local."


   Como puede observarse de lo anterior, y tal y como lo expresamos en el dictamen C-100-99 de repetida cita, la autonomía municipal está en función de la administración de los servicios e intereses locales, abarcando los ámbitos administrativos, financieros y políticos.


"Con base en su autonomía, las municipalidades están autorizadas para realizar todas aquellas actividades que beneficien a los habitantes de su cantón en las que existe un interés local, Dado el instrumento que utiliza el ordenamiento jurídico para garantizar esa autonomía -norma de rango constitucional- y su alcance -en función de los intereses locales-, a éstas no se les puede inhibir de que presten esos servicios. Además, cuando realizan su actividad lo hacen, en forma exclusiva, salvo que el máximo órgano de la corporación esté de acuerdo que participen otros órganos o entes del Estado."


   Para concluir este apartado, queremos reafirmar lo expresado en el dictamen C-100-99, en el sentido de que a veces se presentan situaciones en las cuales el interés local y nacional o local y regional se confunden, ya que, pese a existir un marco intereses nacional o regional resulta que también atañe al interés local, con lo que se produce el fenómeno de competencias concurrentes. Ahora bien, puede ocurrir que ante la falta de capacidad del ente corporativo se transfiera la competencia a un ente nacional para que sea este el que preste el servicio. La Sala Constitucional nos explica este fenómeno, en el voto 5445-99, de la siguiente forma:


"En este orden de ideas, no debe dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debe determinarse para que la transferencia del caso proceda, si la municipalidad está o no en capacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le competen, prefiriéndose el traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, es que puede trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes; en ambos supuestos, se insiste, se requiere de una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso."


            Sobre este punto volveremos más adelante.


B.- LA FUNCIÓN REGULADORA EN EL SERVICIO DE ACUEDUCTO (RESEÑA HISTÓRICA).


   Nos el propósito de esta sección rastrear a lo largo de nuestra historia la asignación de competencias reguladoras a órgano o entes del servicio de acueducto. La pretensión es más modesta y, si se quiere de naturaleza instrumental, como se verá a continuación. La Ley General de Agua Potable, N° 1634 de 18 de setiembre de 1953, además de encargarle a las municipalidades la prestación del servicio de agua potable ( artículo 5) le otorgaba la función reguladora, ya que en el artículo 11 de ese mismo cuerpo normativo, se disponía lo siguiente:


"Artículo 11.- Cada Municipalidad de acuerdo con los Ministerios de Salubridad Pública, y de Obras Públicas, fijarán las tarifas tomando en cuenta los recursos locales que aseguren el valor, depreciación, operación y mantenimiento del sistema de abastecimiento de aguas potables bajo su competencia."


   En el dictamen C-038-95 del 27 de febrero de 1995 encontramos parte de este desarrollo histórico. En él se indicó:


"El original artículo 2 inciso h) de la ley 2726 de 14 de abril de 1961, dispuso como una atribución del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados: 'Elaborar las tasas y tarifas para los servicios públicos objeto de la presente ley, que se presten en el país por empresas públicas y privadas, con base en los principios de servicio al costo y de un porcentaje de utilidad para capitalización y desarrollo.(...) Las tasas y tarifas que el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados elabore, serán "autorizadas" por el organismo que la ley indique." Luego, el artículo 1 de la Ley No. 3975 de 23 de octubre de 1967, expresó que: "Artículo 1º.- De acuerdo con el artículo 2º, inciso h) de la ley Nº 2726 de 14 de abril de 1961, se designa al Servicio al Servicio Nacional de Electricidad como el organismo encargado de autorizar (aprobar) las tasas y tarifas que el elabore el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, que se prestan en el país por municipalidades y por entidades públicas y privadas."


   En el año de 1976, mediante Ley N° 5915 de 12 de julio de 1976, se modifica el artículo 3 de la Ley N° 2726 y se establece un procedimiento para la elaboración de las tasas y tarifas para los servicios públicos de acueductos y alcantarillados. Posteriormente, mediante Ley N° 6806 de 26 de agosto de 1982, se realiza otra reforma al numeral 3 de la Ley 2726, y se establece un nuevo procedimiento en cuanto a la elaboración de las tasas y tarifas del servicio público ya indicado.


  A partir de la Ley N° 6890 de 14 de setiembre de 1983, se adiciona un último párrafo al numeral 3 de la Ley N° 2726, a través del cual se le traslada la competencia a las municipalidades para que sean los Concejos quienes determinen las tasas y tarifas a cobrar en el servicio de agua potable. Al respecto se indicó:


" Tratándose de acueductos municipales, las tasas y tarifas por concepto de servicio de agua, serán acordadas por el Concejo, previo estudio jurídico y económico que efectuará el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y las mandará a publicar como proyecto, remitiéndolas para su aprobación al Servicio Nacional de Electricidad, el cual dispondrá de un plazo de treinta días hábiles para aprobarlas o justificar su rechazo. En caso contrario vencido este plazo, la municipalidad las pondrá en vigencia a partir del mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial del aviso correspondiente."


   Más recientemente, en la Ley N° 7593, se le otorga la competencia a la ARESEP para fijar precios y tarifas; además de velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, del suministro del servicio de acueductos y alcantarillados, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras residuales o pluviales.


   Por último, se encuentra el artículo 68 del Código Municipal, que señala que las corporaciones les compete fijar las tasas y precios de los servicios municipales.


   Así las cosas, el punto medular de esta consulta se encuentra en determinar si, con base en el ordenamiento jurídico vigente, corresponde la competencia reguladora del servicio de acueducto a las municipalidades o a la ARESEP. Para desentrañar este asunto, se hace necesario referirnos a los temas de la derogatoria tácita y alcance de la autonomía municipal en relación con este servicio, partiendo del concepto del servicio público municipal.


C.- SOBRE DEROGATORIA TACITA.


   Según afirma la asesora del ente consultante, la promulgación del Código Municipal produjo una derogatoria tácita del inciso c) del artículo 5 de la Ley 7593, ya que sustrajo de la ARESEP la competencia de la fijación de tarifas, tasas y precios de los servicios municipales y se la asignó a las corporaciones.


   Por su parte, la ARESEP sostiene un punto de vista diferente, debido a que afirma que el Código Municipal no incluyó como servicio municipal ( artículo 74) la prestación del servicio de acueductos. En el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997, sobre el tema de la derogatoria, expresamos lo siguiente:


" Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil. 'Artículo 129.-... La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario'. 'Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado'. La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra 'Tratado de las Personas' (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que 'desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga'".


   Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:


" La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."


   Para determinar si se dio o no una derogatoria tácita, se hace necesario precisar si el servicio de acueducto es o no servicio público municipal.


D.- LA NATURALEZA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.


   En el dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999 indicamos que el servicio municipal no constituye una categoría autónoma de actividad pública. Por el contrario, es un servicio público cuya única particularidad es su titular. En efecto, en orden a los servicios municipales expresamos:


"Compete a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales. El término legal permitiría concluir que existe una categoría específica de servicios públicos: los municipales. Empero, debe resultar claro que esta categoría se identifica y especifica en razón del titular del servicio: las municipalidades, sin que en modo alguno intervenga un criterio material o funcional, particularmente referido a una concreta actividad. En consecuencia, no existen servicios públicos por naturaleza. No obstante, de lo resuelto por la Sala Constitucional, en su voto N. 6469-97 de las 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997, reafirmado en la resolución N. 2806-98 de 14:30 hrs. del 28 de abril de 1998, podría deducirse que dicho Tribunal considera que sí hay servicios municipales por naturaleza, de manera que siempre deben corresponder a la municipalidad. Establece la Sala: '...lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque  sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista sólo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto'.


   Fuera de esta consideración, podría decirse que los servicios públicos municipales se caracterizan únicamente por su titular: son aquéllos que corresponden a las Municipalidades.


   De la naturaleza pública del servicio, se sigue la aplicación uniforme de la teoría del servicio público, que es 'una' independientemente del carácter nacional, regional o local del servicio, y que, por ende, es comprensiva de los principios a que se ha hecho mención. En efecto, la circunstancia de que el servicio de que se trate presente un incuestionable interés local no determina un régimen jurídico diferente del servicio, al punto de que pueda contraponerse entre servicios públicos y servicios municipales. Por el contrario, a estos últimos se les aplican los principios generales en orden al servicio público, pues no son sino una categoría de ellos. No obstante, existen diferencias jurídicas importantes relativas, sobre todo, a la creación del servicio público.


   Normalmente, la titularidad de un servicio debe ser atribuida por la ley. Si se aplicara dicho principio (creación del servicio por ley), la calificación de "municipal" de una determinada actividad tendría que ser otorgada por el legislador y, por ende, correspondería a la ley definir cuáles son los servicios municipales. En el Código Municipal anterior, artículo 4°, se definía una serie de servicios que competían a las municipalidades. Circunstancia que no se encuentra en el Código vigente que parte de que la competencia municipal está informada por el carácter 'local' de la actividad o servicio. De esa forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local. Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el "interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés público, definido en razón de su fin y no del objeto.


   Permítasenos, al efecto, la siguiente cita:


“...desde la perspectiva teórica expuesta (se refiere particularmente a la sentencia RASTADE del Tribunal Constitucional alemán, de 23 de noviembre de 1988 y a los diversos desarrollos que sobre el punto se han producido en el ordenamiento francés), la competencia general de los municipios aparece -a mi modo de ver correctamente- como la esencia misma de su autonomía.... José Luis CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR: "El debate sobre la autonomía municipal", Revista de Administración Pública, 147-1998,p. 90.


   Ciertamente esa identificación no produce la seguridad que el operador jurídico requiere, particularmente porque no siempre es fácil diferenciar entre lo "local" y lo nacional o regional; máxime si se considera que una determinada actividad puede ser simultáneamente de interés local y nacional. En criterio de la Sala (resolución N. 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997), correspondería al legislador o al juez "distinguir" o "definir" lo local de lo nacional. El juez aplicaría para tales efectos las reglas en orden a la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados."


   Ahora bien, la Sala Constitucional, en el voto 5445-99, estableció que es factible que un interés local se transforme en uno nacional o regional, siempre y cuando medie una decisión de legislador. En efecto, expresó:


"De lo anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna una competencia específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; es decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley de nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o parcialmente."


   En el caso del agua potable sucede que, mediante la Ley N° 2726, se le asignó la prestación de ese servicio a un ente especializado, de carácter nacional y estatal, al indicarse en el artículo 2 de esa ley como competencia del AyA, el administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, reservando a favor de los entes corporativos una competencia residual, en el sentido de que se les permitió que siguieran operando sus acueductos siempre y cuando suministran ( y suministren) un servicio eficiente. Como puede observarse, estamos en presencia de una asunto de interés nacional; empero la prestación del servicio público la puede hacer la municipalidad mientras lo haga en forma eficiente. En líneas atrás hemos afirmado que la categoría de servicio público municipal, por regla general, se define con base en criterio subjetivo. Ahora bien, la duda que nos asalta es si se da misma situación cuando el interés ha sido transformado en nacional por el legislador6 y, pese a ello, se le permite al municipio seguir prestando el servicio. Estaríamos o no frente a un servicio público municipal en los términos que ha sido definido en este informe.


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NOTA (6): Revisando el expediente legislativo de la Ley N° 2726 encontramos que sobre el tema se presentaron varios proyectos y anteproyectos de ley. No interesa resaltar tres: el que planteó el diputado Oduber Quirós, creaba la Dirección de Obras Sanitarias del Área Metropolitana como un organismo semiautónomo adscrito al Ministerio de Obras Públicas, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Este proyecto fue presentado el 29 de setiembre de 1959 (Ver folio 5). Por otra parte, la Comisión Especial que se integró en la Asamblea Legislativa para estudiar el problema del agua en San José presentó un anteproyecto el 8 de octubre de 1959 en el que proponía, entre otras cosas, crear la Dirección General de Acueductos y Alcantarillados como una institución adscrita al Ministerio de Salubridad Pública (Ver folio 31). Por último, el Poder Ejecutivo el 1 de mayo de 1960 presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa para crear la Dirección de Aguas, Tarifas y Alcantarillados (Ver folio 108). La creación del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados tuvo una fuerte oposición de las municipalidades del país (Ver manifiesto en contra del proyecto, folio 297) e, incluso, el parlamento se dividió entre aquellos que apoyan el proyecto y quienes lo adversaban, prueba de ello fue la votación nominal en el tercer debate donde 29 diputados votaron a favor y 14 en contra ( es importante recordar que en el período constitucional 1958-1962, la Asamblea Legislativa estaba conformada por 45 diputados propietarios y 12 suplentes).


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   Este despacho no tiene ninguna duda de que el servicio público de acueducto es un asunto de interés nacional. Así lo definió el legislador en la Ley N° 2726. En este sentido, son ilustrativas las afirmaciones del Poder Ejecutivo, las cuales se encuentran en el proyecto de ley que presentó a la Asamblea Legislativa el 1 de mayo de 1960.


"I.- Que los problemas relacionados con el abastecimiento de agua potable, aguas negras o servidas y pluviales en las distintas localidades del país, no pueden resolverse adecuadamente únicamente tomando en cuenta los intereses de una comunidad determinada, circunscrita a una jurisdicción territorial o administrativa concreta, por cuanto esos servicios afectan habitantes de muchas comunidades distintas y grandes extensiones del territorio, de tal suerte que unos servicios dependen invariablemente de los otros, haciéndose necesaria, en muchos casos, la interconexión de esos servicios.


II.- Que las nacientes de aguas potables y las corrientes de los ríos que se usan para el abastecimiento de los sistemas de cañerías o para la evacuación de aguas negras o servidas, recorren grandes extensiones del territorio, por lo que no pueden utilizar parte de esas aguas, en determinado punto, sin afectar, a veces sustancialmente, todo el cauce y los intereses de las comunidades que el cauce de que se trate atraviese; por otra parte, la conducción de las aguas ya tratadas, por medio de acueductos, cloacas, alcantarillados, o corrientes de aguas al descubierto, se hace a través de varias jurisdicciones administrativas y territoriales, de donde se desprende la íntima relación que existe ente el interés de todas y cada una de las colectividades en la solución de estos problemas lo que, indudablemente, confiere alcance de interés nacional a cualquier proyecto que se elabore para dar solución adecuada a los problemas que se derivan de la captación, tratamiento y distribución de aguas potables, de aguas negras o servidas y de aguas pluviales.


III.- Que la solución con criterio nacional de estos problemas no sólo es conveniente desde el punto de vista sanitario, sino también desde el económico y administrativo, estando, al propio tiempo, en un todo de acuerdo con el ordenamiento constitucional y jurídico vigente. Las dudas que eventualmente pudieran surgir en relación con los textos de los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, se desvanecen frente a las disposiciones vigentes de las leyes N° 258 de 14 de agosto de 1941; N° 276 de 26 de agosto de 1942, conocidas por Ley de Aguas, así como del Código Sanitario y de la llamada Ley General de Aguas Potables. (7)"


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NOTA (7): Ver folio108 y siguientes del expediente legislativo de la Ley N° 2727.


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   En abono de sus tesis, el Poder Ejecutivo citó un estudio elaborado por la Procuraduría General de la República, que en lo conducente decía:


"...Por urgente evidencia, de la que todos tenemos experiencia propia, y en todo caso por ser premisa de la misma consulta [ suponemos que se refiere a la planteada por el Poder Ejecutivo antes del 1 de mayo de 1960], parto sin dudarlo de la necesidad de dar a ese programa proyecciones nacionales, empeñándole todo el esfuerzo y apoyo del Gobierno Central, y encargándolo a una institución específica dotada de los medios legales y económicos necesarios para llevarlo a cabo -con rapidez y con victoria. Se trata, pues, de establecer a) Si los servicios de abastecimiento de agua corresponde por encima al concepto de 'intereses y servicios locales', que el artículo 169 atribuye a las Municipalidades; b) Si de esa forma, o de cualquier otra, el plan propuesto roza con 'la autonomía' municipal que establece el artículo 170; c) Cómo debe, en consecuencia, estructurarse el plan, en cuanto a su organismo y su régimen legal..." "...3) De todo lo expuesto, parece fácil deducir que no existe ninguna razón de orden lógico ni jurídica para considerar que los servicios de agua, aunque hayan venido hasta hoy en poder de las Municipalidades, constituyan por esencia 'servicios locales' en el sentido del artículo 169 citado [ se refiere al constitucional], y, en consecuencia, que no existe tampoco ningún obstáculo de orden constitucional para que una ley los integre en un programa y en una institución nacionales, como los proyectados, sin violar para nada la autonomía municipal que define el artículo 170. Al hacerlo, la Asamblea Legislativa estaría simplemente ejerciendo su potestad constitucional específica, superior y exclusiva de emitir leyes ( artículo 121, inc. 1), exceptuando al abastecimiento de agua, válida y justificadamente, del concepto de servicios locales y, por ende, de la jurisdicción municipal. Así se ha hecho antes con otros servicios de parecida o menor importancia, como los eléctricos, telefónicos, ferroviarios, portuarios y aéreos, sanitarios, etc...(8)"


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NOTA (8): Ver folio 108 y siguientes del expediente legislativo de la Ley N° 2726.


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   La tesis del Poder Ejecutivo, avalada por el órgano asesor y compartida por la Asamblea Legislativa al votar la Ley N° 2726, fue confirmada por la Corte Plena, ejerciendo las funciones de juez constitucional, en la resolución que adoptó en la sesión extraordinaria del 17 de marzo de 1963. La sentencia se dio con motivo de un recurso de inconstitucionalidad que presentó la Municipalidad de Goicoechea contra la Ley 2726 que creó el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado (hoy AyA) que, por cierto, fue la corporación que inició la oposición contra el proyecto de ley que estableció esa institución. El voto de mayoría expresó al respecto lo siguiente:


"...desde que la Carta no enumera cuáles son sean los intereses y servicios locales (referidos en el art. 169 constitucional), precisa entender que serán los que la ley indique, ley que la Asamblea Legislativa puede modificar y aún derogar, o los que de hecho se realicen, que desde luego mantendrán su condición de locales en tanto la realidad no los transforme en generales o nacionales."


   La posición de Corte Plena es plenamente conciliable con los argumentos que ha esgrimió la Sala Constitucional en el citado voto 5445-95, en el sentido de que cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, se puede trasladar esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes, mediante una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso.


   Otro aspecto que no podemos perder de vista en este análisis, lo constituye el hecho de que el Tribunal Constitucional, en el voto 1108-96, ha expresado que el servicio de agua potable es indispensable y, por lo tanto, las autoridades del AyA, así como las del Ministerio de Salud y las municipalidades, deben velar porque ese servicio esencial no sea suprimido. Más aún, solo puede suspenderse por falta de pago, cuando exista una fuente pública en la cual el abonado pueda abastecerse, en los términos del artículo 8 de la Ley de Agua Potable.


   En el voto 5445-99, el Tribunal Constitucional, en el considerando XXXV, se refirió al tema del servicio de agua potable. Al respecto indicó:


" DE LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la '[...] imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local" (sentencia número 2197-92, supra citada); tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las tasas municipales, que son la contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcionado aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal: 'Para los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta. Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios. Se cobrarán tasas por los servicios de policía municipal y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.'" "Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. El artículo 74 del Código Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos…"


"Debe hacerse la advertencia de que en virtud de lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, es a esa institución a quien le corresponde fijar los precios y tarifas del suministro de los servicios de agua potable, y en el caso de que el servicio lo preste el gobierno local, será a esa entidad a quien corresponda su fijación." ( Lo que se resalta no corresponde al original).


   Si bien cierto la redacción del voto de la Sala, en lo que interesa, ha presentado algún grado de confusión entre algunos operadores jurídico según nos hemos enterado a propósito de este estudio, para el órgano asesor es claro que el Tribunal Constitucional considera que el ente competente para fijar las tarifas del servicio de agua potable cuando lo presta el gobierno local, es ARESEP.


   En primer lugar, porque si no fuera así, y se dejara a la discrecionalidad de entes corporativos la fijación de tarifas, sin ningún control previo, se vulnerarían los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías.


   Por otra parte, no existe duda que, cuando la Sala habla de que será a esa entidad, se refiere a ARESEP y no al gobierno local. La razón es sencilla, ya que si su intención hubiera sido otra, la redacción de la oración que estamos comentando, sería diferente. En lugar de utilizar el pronombre demostrativo en función adjetiva "esa" habría utilizado el pronombre demostrativo " este" y, en lugar de hablar de "entidad" habría utilizado el término "corporación" u otro concepto similar. Resulta casi improbable, dado el buen manejo que hace la Sala del tema, que el Tribunal Constitucional cometiera el error de calificar a las municipalidades como entidades, máxime que, en el considerando III de la misma resolución, las define como entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento.


   La posición de la Sala es plenamente compatible con el hecho de que estamos ante un asunto de interés nacional, no local. Con la particularidad, de que el ordenamiento jurídico le permite prestar el servicio de acueducto a la corporación siempre y cuando lo haga en forma eficiente, por lo que, en este caso, no estamos en presencia de un servicio público municipal estricto sensu, sino frente a un servicio público general cuya prestación la realiza la corporación. Más aún, no salta la duda de si al estar definida la competencia de las corporaciones en función de los servicios e intereses locales y el territorio, si, desde la óptica constitucional es válido, que las municipalidades puedan prestar un servicio que ha sido nacionalizado o regionalizado.


   Así las cosas, considera el órgano asesor que el hecho de que la función reguladora del servicio de acueducto que presta una municipalidad corresponda a un ente nacional, en nada puede afectar la autonomía municipal, ya que al estar referida esta a los servicios e intereses locales los entes corporativos, cuando se trata de la prestación de un servicio que tiene una connotación nacional la autonomía no opera. En otras palabras, al estar a la autonomía municipal en función de los servicios e intereses locales la misma no surte los efectos que el Constituyente previo cuando el ente corporativo, de manera residual y sujeto a una condición, presta un servicio público el cual ha sido nacionalizado. En este sentido, resulta pertinentes las palabras de la Doctora Ana Grabriela Ross, Expresidente Ejecutiva del AyA, las cuales se encuentran recogidas en el voto 5445-99 del Tribunal Constitucional. Al respeto dijo:


"Consideran que este procedimiento para fijar las tasas locales por servicio de agua no viola la autonomía municipal, toda vez, que las Municipalidades tienen participación en la fijación de dicha tarifa y de que existe prevalencia del interés nacional sobre el local, por lo que debe existir un mecanismo para ejercer un efectivo control de las tasas por los servicios públicos que se brindan, que permitan una protección adecuada a los usuarios evitando distorsiones, desigualdades en las cargas y violaciones a los principios presupuestarios."


   Por otra parte, tampoco podemos desconocer que el Tribunal Constitucional, en el voto N° 6469-97, definió el proceso para la determinación del ámbito de competencia de las municipalidades en razón de la materia a lo local ( Ver considerando VI de esa sentencia). Postura que fue ratificada en el voto 5445-99.


   Por consiguiente, estamos frente a una excepción a la regla de que el servicio público municipal es definido siguiendo un criterio subjetivo, tal y como lo expresamos en dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999. En este supuesto, ocurre de que el servicio público no es municipal por su naturaleza, o como bien lo afirma la Sala Constitucional "en razón de la materia a lo local", sino que se trata de un asunto de interés nacional, resultando el criterio subjetivo insuficiente para convertirlo en un servicio de interés local dado que existe una decisión política, expresada en una ley de la República que cumple con los parámetros de constitucionalidad, que le ha dado otra connotación o característica, la cual no puede desconocer los operadores jurídicos.


   Por último, hay otro asunto que no puede obviar el órgano asesor, y es el hecho de que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes. Además, con base en la resolución N° 7062-95 el efecto vinculante de las sentencias de la Sala se refiere tanto a sus considerando como a su parte resolutiva. Al no estar de por medio un servicio local, en el caso del servicio de acueducto prestado por una municipal, la vigencia del Código Municipal, Ley N° 7794, no derogó tácitamente el inciso c) del artículo 5 de la Ley N° 7593. La filosofía que inspira al nuevo Código Municipal es garantizar la autonomía municipal en aquellos servicios de naturaleza local.


   Por consiguiente, la intención de legislador nunca fue convertir un asunto o servicio de interés nacional en uno local. La idea era devolver la función reguladora a las municipalidades, en los casos de los servicios públicos municipales, con el fin de garantizarles la autonomía municipal.


IV.- CONCLUSIÓN.


1.- Corresponde a la ARESEP fijar las tarifas de acueductos cuando el servicio lo prestan las municipalidades.


2.- De conformidad con el artículo 59 de la Ley N° 7593, las municipalidades deben cancelar el canon a la ARESEP por la actividad reguladora que despliega esta entidad en relación con la fijación de las tarifas de acueducto.


De usted con toda consideración,


Lic. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


Cc/Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General.