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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 155 del 22/12/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 155
 
  Opinión Jurídica : 155 - J   del 22/12/1999   

OJ-155-99


22 de diciembre de 1999.


 


Diputado


Jorge Luis Villanueva Badilla


Presidente


Comisión de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


S. D.


Estimada señor:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio CJ-31-10-99 de fecha 27 de octubre del año en curso, recibido en este Despacho el pasado 4 de noviembre, mediante el cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio en relación con el proyecto de ley denominado "Ley de Participación Ciudadana y Responsabilidad Popular"; que se tramita bajo el expediente 13.259 y que fuera publicado en "La Gaceta" 196 del pasado 8 de octubre con el nombre de "Ley de Participación Popular y Responsabilidad Ciudadana". Al efecto, obsérvese que en la referida publicación se consigna:


"PROYECTOS


LEY DE PARTICIPACION CIUDADANA Y RESPONSABILIDAD POPULAR


(...)


LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA


DECRETA:


LEY DE PARTICIPACION POPULAR Y RESPONSABILIDAD CIUDADANA". (El destacado es nuestro).


I- CONSIDERACION PRELIMINAR.


   De manera inicial se advierte que, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría, como órgano superior consultivo técnico-jurídico que es.


   Tampoco nos ocuparemos de formular un análisis sistemático y exhaustivo del proyecto, que examine artículo por artículo su ajuste técnico-jurídico, por ser ello responsabilidad del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa. Valga acotar, que en el expediente legislativo del proyecto en cuestión levantado al efecto no consta todavía el informe técnico de ese Departamento.


   Con fundamento en lo anterior, el presente estudio se limita a emitir una opinión jurídica -que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, planteando algunas reflexiones muy generales en torno a la normativa en cuestión.


II- TERMINOS DEL PROYECTO DE LEY.


  De conformidad con el diseño constitucional, Costa Rica es una democracia representativa (artículos 9 y 105 de la Carta Magna). En ese sentido, el objetivo fundamental del proyecto es pasar de una democracia representativa a una democracia participativa con el fin de otorgarle a los ciudadanos los mecanismos necesarios para que puedan ser mayores copartícipes en los procesos de toma de decisiones y en la resolución de sus propios problemas, y paralelamente buscar mayor eficacia, transparencia y responsabilidad en el desempeño de las funciones del sector estatal.


   Lo anterior, concuerda con lo expuesto por nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que"(...) la democracia es la fuente y norte del régimen y la representatividad el instrumento pragmático para su realización. Es decir, en Costa Rica, como Estado Democrático de Derecho, la idea democrático -representativa se complementa con la de una democracia participativa -de activa y plena participación popular-, que es precisamente donde el principio democrático adquiere su verdadera dimensión (...) Por ello, la Sala dejó sentado en su sentencia 980-91, entre otros conceptos, que el régimen costarricense se fundamenta en el sistema del Estado de derecho y en los principios que lo informan de democracia representativa, participativa y pluralista (...)."(Voto 3062-96 de las 12:12 horas del 21de junio de 1996, en sentido similar votos 2253-96 de las 15:39 horas del 14 de mayo de 1996 y 1267-96 de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996.)


   Así, doctrinariamente se ha señalado que:


"(...) en general, en un régimen democrático estable los procesos políticos hallan condiciones de funcionalidad eficaz, podríamos entre todos ellos escoger el proceso de participación -que se interrelaciona con todos los otros- para imaginarlo como un equilibrio a la libertad (...)


¿Por qué equilibrio? Porque faltando la participación activa, esa libertad quedaría retenida y tensionada sin válvulas ordenadas de escape y, por ende, cortado, el circuito de su comunicación con el poder, lo que tanto podría originar repliegues defectuosos de la libertad como desbordes explosivos de la misma. (BIDART CAMPOS German. Los Equilibrios de la Libertad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1988, págs 136-137).


   En ese sentido "(...) el destino de cada cual y el de la comunidad entera depende de la posibilidad real, de que los individuos puedan hacer oír su consentimiento o disconformidad en las esferas gubernamentales e influenciar, eficazmente, el comportamiento político de ellas." (VOLIO JIMENEZ Fernando. El militarismo en Costa Rica y Otros ensayos. Asociación Libro Libre, San José, 1985, pág. 148)


   Bajo tal tesitura, el proyecto introduce importantes y novedosas modificaciones al sistema jurídico actual. Sin embargo, muchas de las propuestas, como se indicará posteriormente, deben ser realizadas a través de una reforma parcial de la Constitución Política, y -obviamente- a través del trámite correspondiente, en virtud de que los cambios que se pretendan introducir a nuestro sistema democrático deben respetar, en todo momento, las reglas de funcionamiento que permiten la operatividad de la democracia toda vez que "alterar esas reglas, lleva a procurar su riesgo y eventual desaparición, pues se tendería al caos, intrínsicamente contrario a lo que entendemos por democracia." (Sala Constitucional voto 1234-98 del 25 de enero de 1998).


III- OBSERVACIONES GENERALES AL ARTICULADO.


   Al efecto, debe indicarse que esta Procuraduría tiene una serie de observaciones atinentes al contenido de la iniciativa de ley objeto de la consulta. En ese sentido, esta Procuraduría emite algunas consideraciones de orden general y de carácter constitucional que obviamente no precluyen la competencia exclusiva y excluyente de nuestro Tribunal Constitucional para "evacuar consultas de constitucionalidad que sobre proyectos de ley puedan realizar los señores Diputados, en los términos y exigencias que indican los numerales 96 inciso b) y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional". (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-007-96 del 20 de febrero de 1996).


  Así las cosas, apuntamos lo siguiente:


   El artículo 2 se refiere -entre otras cosas- a que la participación popular se fundamenta en el principio de la responsabilidad ciudadana "de parte de los principales actores públicos y privados". No obstante, no se establece ni se define quienes son esos principales actores públicos y privados, lo que en consecuencia genera duda y se presta para diversas interpretaciones. Por consiguiente, a efectos de evitar incertidumbre y confusión es necesario que el punto sea aclarado.


   El artículo 3 versa sobre el "principio de universalidad", sin embargo la definición consignada sobre ese principio resulta imprecisa y entonces no queda muy claro en que consiste el mismo.


   En relación con los artículos 10 inciso a) y 11 que se refieren a la "Iniciativa popular legislativa y normativa" estableciendo "un derecho político de los ciudadanos de presentar proyectos de ley ante la Asamblea Legislativa o de acuerdos ante los concejos municipales", es criterio de esta Procuraduría que para efectos de introducir esta figura dentro de nuestro sistema jurídico costarricense debe hacerse por el trámite de reforma a la Carta Política.


   El derecho de iniciativa1 regulado en la Constitución como principio democrático implica necesariamente la participación popular como un instrumento en el proceso de formación de la ley. No obstante, como bien lo ha indicado nuestro máximo órgano de contralor de constitucionalidad, mediante sentencia 2050-91 de las9:00 horas del 11 de octubre de 1991:


"El poder de la Asamblea Legislativa, de dictar y reformar la ley, tiene su límite en el principio de la conservación de la voluntad primaria, que tomó conciencia de sí misma en el acto constituyente y, que ahora, está contemplado en nuestra Constitución. Ese poder no es mera voluntad política sino un poder emanado de la Constitución, esto es, competencia jurídica, que por esencia es limitada, reglada, regularizada y dirigida a un fin que se plasme en el ordenamiento jurídico sobre el que se ejerce. Es el poder que da continuidad al ordenamiento jurídico, actualizándolo, sin tener facultad de cambiar lo que en un inicio quiso el constituyente."


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NOTA (1): " La iniciativa es la fase introductoria e instauradora del proceso legislativo. Es la facultad de proponer la ley. Constituye un requisito necesario para que el procedimiento se origine. Prácticamente, es la presentación a la Asamblea Legislativa de un proyecto de ley (...)


Generalmente, se destaca en la iniciativa legislativa su carácter de potestad o derecho. Sin embargo, también puede ser un deber. Este es el caso, en general, de los procedimientos especiales." (ARGUEDAS Carlos Manuel, La iniciativa en la formación de la ley. Editorial Juricentro, San José, 1978, págs. 90-101)


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   Así, de conformidad con el numeral 123 de la Constitución Política la iniciativa de la formación de las leyes -durante las sesiones ordinarias- corresponde "a cualquiera de los miembros de la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo, por medio de los Ministros de Gobierno."


   De otro lado, dentro del Título VIII Derechos y Deberes Políticos no está contemplado ni se desprende de él como derecho político la iniciativa popular legislativa y normativa que propone el proyecto.


   Por otra parte, en relación con la iniciativa popular para presentar acuerdos ante los Concejos Municipales debe observarse detalladamente lo que al efecto disponen los numerales 168 y siguientes de nuestra Carta Fundamental. Además, la Asamblea Legislativa debe oír previamente a las corporaciones municipales de este país a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del mismo texto constitucional.


   Aunado a lo anterior, resulta cuestionable la posibilidad dispuesta en el párrafo segundo del artículo 11 del proyecto en comentario, en cuanto a que ciudadanos no pertenecientes a un determinado cantón puedan presentar acuerdos ante un Consejo Municipal diferente al que residen, en virtud de que a tenor del artículo 1° del Código Municipal el "Municipio está constituido por el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal".


   Por su parte, en relación con las normas relativas al referendo (10 inciso c) y 12) es preciso hacer dos comentarios:


   En primer lugar, para introducir también esta figura a nuestro ordenamiento jurídico debe ser por la vía de reforma a la Constitución.


   En segundo término, consideramos que el establecerse en el artículo 12 párrafos segundo y cuarto -respectivamente- que "a consideración del pueblo para que este decida si deroga o no" y la "ley quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en este, una cuarta parte de los ciudadanos que componen el padrón electoral", se irrespeta abiertamente la norma 129 de la Carta Magna en virtud de que la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra ley posterior.


   En torno a la consulta popular regulada en el numeral 13 se pretende que para que el Presidente pueda consultar se requiere la firma de todos sus Ministros ello conlleva necesariamente que debe reformarse o adicionarse lo conducente en la Ley General de la Administración Pública.


   De otro lado, el término "decisiones de trascendencia nacional" puede prestarse para diversas interpretaciones. Por lo tanto, para evitar confusiones es importante que se establezcan los parámetros determinantes que definen las decisiones de trascendencia nacional.


   Sobre los temas de iniciativa popular, referendo y consulta popular -de una u otra forma- esta Procuraduría ya tuvo oportunidad de referirse mediante el pronunciamiento No O.J.-082-98 del 1 de octubre de 1998, en el cual externó criterio en relación con el expediente legislativo No 10.905 denominado la "Inclusión de un nuevo título sobre el referéndum en la Constitución Política", acotando lo siguiente:


" En lo esencial, el proyecto que nos ocupa persigue enmendar la Constitución Política en orden a instaurar el referéndum legislativo y constitucional y la iniciativa popular dentro del procedimiento de formación de la ley. (...)


2.- Sobre la iniciativa popular en la formación de la ley:


   La enmienda proyectada sugiere otorgarle a un grupo de ciudadanos no inferior al cinco por ciento del padrón electoral el derecho de iniciativa en el procedimiento legislativo, es decir, el de proponer proyectos de ley con el correlativo deber de los parlamentarios de considerarlos, con tal de que no se refieran a la materia presupuestaria, tributaria o fiscal ni tengan relación con la aprobación de empréstitos, tratados internacionales o contratos u otros actos de naturaleza administrativa.


   Pareciera estar también comprendida la iniciativa popular en sede de reforma constitucional, a la luz de la referencia contemplada en el párrafo cuarto, aunque convendría hacerlo ver claramente en el contexto del artículo 195 constitucional, a fin de disipar cualquier equívoco al respecto.


  Nadie puede dudar del alto valor democrático que tiene la referida institución, la cual permite poner en contacto al pueblo con el ejercicio de la función legislativa, dinamizar la instancia parlamentaria y conjurar toda sospecha de que cincuenta y siete personas pudieran tener secuestrado el cambio y la innovación normativa.


   Sin embargo, se trata de una institución que, por las razones apuntadas en el anterior apartado, ha sido tradicionalmente rechazada o sometida a tales exigencias que de antemano se garantiza su nula utilización, relegándola a desempeñar una función meramente simbólica.


   Hasta se ha llegado a afirmar que dicha hipocresía constitucional puede tener un carácter contraproducente, por los efectos frustrantes que acarrearían los vanos intentos por poner a funcionar tal institución.


   La regulación propuesta no escapa a este juicio y dudamos que pueda llegar a ser una institución útil en orden a canalizar propuestas de cambio surgidas espontáneamente de los sectores sociales que existen en Costa Rica.


   Para llegar a tal conclusión, hemos considerado que nuestro padrón electoral supera en este momento los dos millones de personas, lo que obliga a que sean más de cien mil costarricenses mayores de edad quienes apoyen el proyecto para que éste pueda ingresar a la corriente legislativa; y es de suponer que sólo aquéllos que apoyen el proyecto por el fondo se prestarían para suscribir la iniciativa, lo que torna más difícil aún cumplir con la exigencia constitucional. Por ello, dicha exigencia no es razonable, como tampoco lo era una reforma electoral que endureció los requisitos para inscribir partidos políticos elevando a un 1,5 % del padrón electoral el mínimo de ciudadanos que debían apoyar dicha inscripción, según tuvo ocasión de definirlo la Sala Constitucional en su voto 980-91 del 24 de mayo de 1991 (...).


   Por otro lado, debe también considerarse que no existe la obligación -que sí existe en ordenamientos como el suizo- de someter a referéndum aquel proyecto de iniciativa popular que sea rechazado en el Congreso. Dada la inmensa cantidad de firmas requeridas para presentar el proyecto y que éste pueda recibir, sin consecuencia alguna, una denegatoria parlamentaria, resulta inaudito desplegar un esfuerzo de tal magnitud, bastando obtener el consentimiento de un solo diputado para lograr el mismo fin político (2).


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NOTA (2): En este mismo sentido se pronuncia Paolo Biscaretti di Ruffía, "Derecho Constitucional", Madrid, Tecnos, 1987, pág. 423.


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3.- Sobre el referéndum:


De aprobarse la propuesta en estudio se incluiría en nuestra Constitución Política el referéndum constitucional y el legislativo (es decir, tanto en relación con el procedimiento de reforma constitucional como respecto de la ley ordinaria); en todos los casos se prevé como facultativo (en esta modalidad de referéndum, a diferencia del obligatorio, su realización no es inexorable ante determinados supuestos de producción normativa, sino que se supedita a que sea requerido por el sujeto competente).


Por la redacción utilizada, pareciera que el referéndum constitucional sólo se convocaría cuando lo proponga el cinco por ciento del electorado. En lo que se refiere al legislativo, se prevé que una mayoría de al menos dos tercios de los diputados o que el Presidente de la República -respaldado por una mayoría legislativa del mismo tipo- puede provocar un referéndum constitutivo (cuyo resultado favorable condicionaría la validez o eficacia de una ley que se encuentra en proceso de ser promulgada); y un grupo de ciudadanos, de la misma magnitud apuntada, podría citar un referéndum abrogativo (que, de ser propicio, dejaría sin efecto leyes hasta ese momento en vigor).


Sobre tal propuesta de enmienda constitucional, nos permitimos hacer las siguientes observaciones puntuales:


(...)


3.- Pareciera contraproducente supeditar a autorización parlamentaria la posibilidad de que el Presidente de la República convoque a referéndum. Ciertamente la decisión de conferirle tal poder al Presidente debe ser objeto de hondas meditaciones, puesto que podría prestarse para ser utilizado en forma demagógica, antidemocrática o al menos precipitada (la etapa de De Gaulle en Francia es históricamente ilustrativa en este ámbito); pese a estas objeciones, de adoptarse la decisión de legitimar al Presidente, debe liberársele de la obligación de contar con el apoyo de una mayoría legislativa reforzada, puesto que con ello por el fondo se le está negando la posibilidad de valorar por sí mismo una determinación de esta naturaleza, rebajando su dignidad constitucional. En otros términos: se expulsa toda intervención presidencial en este campo o se elimina el corsé de la autorización legislativa.


4.- Toda regla relativa al referéndum constitucional debe estar expresamente contemplada en los artículos 195 o 196 constitucionales, al menos de modo referencial, como lo sostuvimos a propósito de la iniciativa popular en la reforma constitucional.


(...)


Alrededor de su establecimiento, surgen dos modelos de actuación del poder reformador de la Constitución: "como un cuerpo representativo, decisorio e impositivo, o como un órgano proyectista que debe remitirse a la decisión del pueblo" (3).


(...)


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NOTA (3): Mario de la Cueva, "Teoría de la Constitución", México, Porrúa, 1982, pág. 129.


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   Se ha dudado de la utilidad del mismo, por las dificultades que ofrece para el elector medio la adecuada percepción de la importancia y las implicaciones que pueden tener las normas propuestas que se someten a la consulta popular. Sin embargo, esta falaz argumentación constituye un peligroso camino por el que podemos empezar a dudar del mecanismo electoral en general, dado que -en mayor o menor medida- las opciones del elector medio no son necesariamente el resultado de una operación racional y de la reflexión detenida de necesidades y ofertas políticas. Es frecuente recurrir a este tipo de argumentación para justificar gobiernos autoritarios, que pretenden asumir un paternal tutelaje sobre un pueblo supuestamente incapaz de interpretar adecuadamente sus necesidades y autodeterminarse.


   Como bien ha dicho Vanossi en la página 359 de la obra citada, "... la práctica de la participación popular decisoria en los procedimientos de reforma constitucional es francamente positiva, pues más allá de sus modalidades técnicas y de sus aparentes dificultades es -como afirma Loewenstein- una contribución viva a la educación política y un elemento de la integración política. Mediante el referéndum se puede lograr una mayor desconcentración del poder de reforma, permitiendo que juegue la apelación al pueblo como dato último de un proceso en el cual en alguna o varias de sus etapas resulta absolutamente necesario para la fidelidad de las creencias democráticas que se produzca una verificación directa del consenso popular".


   Por todo ello, se ha llegado a decir que la ausencia del referéndum constitucional en nuestra Constitución Política no puede ser digno de alabanza (4).


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NOTA (4): "El constituyente de 1949 desaprovechó una buena oportunidad para introducirlos y así incrementar el sentido democrático de la organización constitucional. Su previsión, además, hubiese permitido garantizar más adecuadamente la legitimidad de las reformas que se aprueban, es decir, la articulación del acuerdo parlamentario con la voluntad popular. La ausencia de éste y cualquier otro tipo de control político eficaz, ha permitido la aprobación de ciertas reformas, de dudosa bondad y aceptación popular" (Luis Antonio Sobrado González, "La reforma constitucional en España y Costa Rica", tesis para optar al grado de doctor en derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1989, pág. 401).


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   Desgraciadamente, en este ámbito específico nada pareciera que fuera a cambiar con una reforma como la proyectada, puesto que -como hemos visto- reducir la participación popular a un referéndum facultativo que sólo podría convocarse con la firma de más de cien mil costarricenses, es una forma de asegurar que dicha participación nunca se va a producir." (O.J.-082-92).


  A mayor abundamiento, esta Procuraduría mediante pronunciamiento O.J-092-98 del 12 de noviembre de 1998, nuevamente se refirió al supracitado proyecto de ley bajo el expediente 10.905, manifestando:


" Existen criterios favorables y desfavorables en torno al referéndum. A favor de esta institución se argumenta su genuino carácter democrático al haberse superado las dificultades técnicas y políticas en la toma de decisiones sobre la base de una consulta electoral. En contra del referéndum se argumenta su facilidad de manipulación y su dificultad para insertarse y conjugarse con los mecanismos propios de un régimen parlamentario, pues este último descansa en el libre juego, debate, transacción y compromiso entre los partidos, en tanto que el referéndum dicotomiza la decisión y en buena medida margina el juego partidista y radicaliza las posiciones; todo esto sumado al costo económico que simboliza para el Estado la realización del mismo.


Existe una amplia diversificación de las modalidades del referéndum, entre ellas las siguientes: a) En cuanto al objeto de la consulta popular: referéndum constitucional, referéndum legislativo, referéndum de arbitraje (tiene por objeto dirimir un conflicto político entre dos órganos constitucionales). b) Atendiendo un criterio temporal: referéndum previo y referéndum de ratificación. c) En cuanto a la obligatoriedad de la consulta: referéndum obligatorio, referéndum facultativo (cuando la iniciativa de la convocatoria corresponde a algún órgano o estructura, puede ser presidencial, gubernamental, parlamentario, etc. d) En cuanto al valor que se otorga a sus resultados: referéndum vinculante, referéndum facultativo.


(...) el proyecto de reforma se refiere a un "referéndum facultativo", pues la decisión acerca de someter o no a referéndum el texto jurídico queda a discreción del Presidente de la República o de la Asamblea Legislativa. Pero no se especifica el plazo con que cuenta el Presidente de la República para someter o no el proyecto a referéndum. Convendría, por tratarse del ejercicio de competencias constitucionales, que se fijase también constitucionalmente este plazo con las consecuencias jurídicas por vencimiento del mismo sin que se haya tomado la decisión correspondiente. Se entiende que si el Parlamento delega en el Presidente de la República la competencia para decidir sobre el referéndum, pierde su competencia para someterlo directamente él a consulta. No se define normativamente en qué supuestos el proyecto podría ser archivado. "


   Es importante que se tomen en cuenta las anteriores reflexiones, y observaciones a efectos de un producto legislativo más acorde con nuestro Ordenamiento Jurídico. No omitimos reiterar que la propuesta en comentario debe ser por el trámite de una reforma parcial a la Constitución como en el caso del expediente a que se refieren los pronunciamientos parcialmente transcritos.


   En otro orden de ideas, el artículo 15 pretende regular el mecanismo del voto de censura por parte de la Asamblea Legislativa respecto de los "vicepresidentes, ministros, viceministros y demás jerarcas de instituciones públicas estatales -que no ostenten cargos de elección popular-", y consecuentemente una vez aprobado dicho voto -con la mayoría absoluta de sus miembros- la Asamblea Legislativa pueda separar a esos funcionarios de sus respectivos cargos.


   Sobre el particular, es preciso indicar lo siguiente:


   Como es sabido, la figura del voto de censura ya está regulada a nivel de rango constitucional en el inciso 24 del artículo 121 como instrumento de control parlamentario pero única y exclusivamente en relación con los Ministros de Gobierno, cuando a juicio de la Asamblea Legislativa -dice la norma- "fueren culpables de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio evidente a los intereses públicos".


   Con fundamento en lo anterior, el extender ese mecanismo a otro tipo de funcionarios conlleva necesariamente la modificación o adición constitucional en lo pertinente.


   Por otra parte, debe observarse que en la Constitución Política no está contemplada la posibilidad que la Asamblea Legislativa separe a los Ministros de Gobierno de su cargo a consecuencia de la imposición de un voto de censura.


  Es importante resaltar que la responsabilidad política en que puedan incurrir los Ministros existe sólo frente al Presidente de la República, en virtud de que en el sentido parlamentario no existe. Los votos de censura que emita la Asamblea Legislativa no producen efecto jurídico, y en última instancia es el Presidente de la República quien decide si los destituye o no. Lo anterior, de conformidad con el numeral 139 inciso 1) de la Constitución Política que establece que es una atribución del Presidente de la República la de nombrar y remover libremente a los Ministros de Gobierno y a los demás funcionarios de su confianza, verbigracia Viceministros. (5)


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NOTA (5): "El principio es, en efecto, que los funcionarios de confianza son nombrados y removidos libremente. Así, en relación con la destitución de un asistente del Presidente, la Sala Constitucional resolvió: "Vista la naturaleza de las elevadas funciones que está llamado a desempeñar el Presidente de la República, es razonable entender que necesita el concurso de asistentes de toda su confianza que él puede nombrar libremente, y que, si a su juicio aquella relación de estricta confianza se ha infringido, puede remover por ese motivo sin que tal acto llegue a configurar violación del debido proceso..." (Voto 385-93 de las 9:57 horas del 23 de enero de 1993).


Estos actos no necesitan refrendo de ninguno de los Ministros; en ese sentido, son actos exclusivos, personalísimos del Presidente. Igual sucede con el nombramiento y remoción de los Ministros. Estos son colaboradores obligados del Presidente, por lo que sólo dependen de su confianza. Consecuentemente, los Ministros se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza del Presidente: su responsabilidad política existe sólo frente al Presidente. Es decir, por su nombramiento, los Ministros no dependen de la confianza del Parlamento, que no puede destituirlos o sustituirlos mediante un juicio político. De allí que el nombramiento y remoción de los Ministros es un acto constitucional del Presidente, regido, por ende, por el Derecho Constitucional. Derecho que establece, en ese sentido, los requisitos que deben reunir los Ministros para ser designados en el cargo. Dada la naturaleza del cargo, la remoción es absolutamente discrecional y política. (...)


En el ejercicio de sus competencias, el Ministro puede contar con la colaboración de un Viceministro, de nombramiento del Presidente de la República. La Constitución no establece la existencia de los Viceministros como órganos del Poder Ejecutivo. (ROJAS Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. 2ª ed. Juricentro, San José, 1997, págs.53 a 83).


A lo anterior hay que acotar que la falta de mención y definición en la Constitución Política, de un determinado cargo público no lo hace inconstitucional ni hace nulas las actuaciones que realice el funcionario, como es el caso de la figura del Viceministro que ocupa cargo de confianza al ser nombrado y removido por el Presidente de la República que a pesar de no estar señalado a nivel constitucional si lo está en la Ley General de la Administración Pública en su artículo 47 inciso 1. (94 Cfr.Sesión N: 138 de 26 de agosto de 1949, ACTAS ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, supra nota 33, III, pp.170-171)


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"En las democracias parlamentarias, la aprobación de un voto de censura implica caída del funcionario cuestionado, o en su caso, la del Gobierno como un todo. En Costa Rica, por el contrario, la aprobación de un voto de censura no produce efecto jurídico; tampoco resulta vinculante para que el Presidente de la República destituya al ministro o para que éste tenga la obligación de presentar su renuncia. El resultado del voto de censura aprobado se reduce a una simple sanción moral." (SOLIS FALLAS (Alex). El Control Parlamentario, 2° ed., PRODEL, San José, 1995, p. 89).


   Teniendo como parámetro lo anterior, no es jurídicamente acorde con nuestro Ordenamiento Jurídico el que la Asamblea Legislativa pueda separar a dichos funcionarios si no se reforma en primer lugar lo pertinente en la Constitución Política.


   Es claro entonces que,


"(...) el artículo 139 constitucional, inciso 1), atribuye una competencia "exclusiva" al Presidente para remover "libremente" a los Ministros (por "libremente" debe entenderse cuando no se esté en el supuesto del artículo 112 constitucional), cabe concluir que cualquier criterio de carácter vinculante para el Presidente, en orden a la permanencia del Ministro en el Gabinete, constituye una invasión en la esfera jurídicamente reservada por la Constitución, ya que ese criterio vinculante impide al Presidente valorar la permanencia o no del Ministro. Como se indicó, el nombramiento y remoción de los Ministros son actos de naturaleza política y de carácter discrecional, pero en el tanto en que la ley regle causales de remoción, ésta pasa a ser considerada un acto reglado, lo que la desnaturaliza. Por demás, aparte del alcance de las atribuciones otorgadas al Presidente, cabe discutir si la Ley ordinaria puede reglamentar los actos constitucionales del Poder Ejecutivo, como tales directamente regulados y subordinados a la Constitución.


Asimismo, es claro que la razonabilidad y proporcionalidad de una norma debe ser establecida de conformidad con la Constitución y no fuera de ella o a partir de lo que moralmente se considera debe ser la aspiración del sistema de administración pública." (ROJAS Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Segunda edición. Juricentro, San José, 1997, pág. 550).


   Bajo ese orden de ideas, se encuentra el caso de los jerarcas de las instituciones públicas. Cabe recordar que el artículo 147 inciso 4) de la Carta Magna estipula como atribución del Consejo de Gobierno el "nombrar a los directores de las instituciones autónomas, cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo".


   Si bien es cierto, la Constitución no consagra la potestad de remoción de los directores de las instituciones autónomas como atribución del Consejo de Gobierno. Al respecto, doctrinariamente se ha indicado que:


"(...) Al discutirse este inciso, se objetó la facultad de remoción en manos del Ejecutivo. Se alegó que la remoción por parte del Ejecutivo atentaba contra la autonomía de esas instituciones. Además, se alegó que el nombramiento de los directores no era un acto enteramente libre y que la remoción de un director sólo podía justificarse por la comisión de actos indebidos o ilegales. Ahora bien, la Constituyente dejó abierta la posibilidad de que otros órganos -aparte del Ejecutivo- designen directores, pero no indicó cuál sería el órgano facultado para remover al director94. En virtud del principio del paralelismo de las competencias, el órgano competente para nombrar puede remover. De conformidad con ese principio, corresponde al Ejecutivo remover a los directores de las instituciones autónomas que haya designado. Sin embargo, tal remoción debe obedecer a una falta grave en el desempeño del cargo y no a discrepancias con la política general del Gobierno o por criterios partidistas (...) Por otra parte, la ley N.4646 de 20 de octubre de 1970, reformada por la N.5901 de 20 de abril de 1976, en su artículo 5°, sujeta el retiro de esos directores a la valoración que realice la Contraloría General de la República, quien debe levantar una información que acredite la existencia de causa suficiente para destituir. No obstante, consideramos que el informe en cuestión no vincula al Consejo. De interpretarse que dicho informe es vinculante, se estaría ante una interferencia –no prevista constitucionalmente- del Órgano de Control en el ejercicio de competencias propias de otro Órgano Constitucional, interferencia dudosamente constitucional.


Con el objeto de garantizar la independencia de los directores, el artículo 39.-a) de la Ley General de la Administración Pública establece que el acuerdo de remoción requiere una mayoría calificada de los dos tercios de los miembros presentes. Se asegura así que la remoción será producto de un consenso en el seno del Gobierno.


En relación con estas disposiciones, el punto es si la ley puede regular los actos constitucionales del Poder Ejecutivo. Ciertamente, si esos actos son de naturaleza administrativa esa regulación es posible, pero en tratándose de actos de naturaleza constitucional, la posibilidad de regulación es dudosamente constitucional." (ROJAS Magda Inés. Op. cit., págs 96-98)


   En lo que atañe a los Vicepresidentes de la República también la propuesta legislativa sería inconstitucional, en el tanto se pretende la recomendación e imposición de una pérdida de una credencial obtenida mediante voto popular sin la debida reforma a la Constitución.


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94Cfr.SesiónM:38de 26de agosto de 1949, ACTAS ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, supra nota 33, III, pp.170-171.


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   Tomando en consideración lo antes expuesto, los numerales 16 y 17 que se refieren -respectivamente- a la revocatoria del mandato de los funcionarios aludidos en el artículo 15, y al procedimiento de esa revocatoria serían inconstitucionales al pretender regular actos de naturaleza constitucional sin que la propuesta se haga por la forma y trámite correspondiente.


   Cabe resaltar, además, que las citadas disposiciones (16 y 17), están asignando funciones al Tribunal Supremo de Elecciones las cuales no se ajustan a las establecidas en el artículo 102 de la Constitución Política. El anterior comentario se emite sin perjuicio de lo que en su momento emita el Tribunal Supremo de Elecciones ante la consulta que hace referencia el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.


   En otro orden de ideas, se advierte que si bien es cierto las Municipalidades tienen el deber, de conformidad con el numeral 5 del Código Municipal(6), de fomentar la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local "como un medio para consolidar el poder de la comunidad de base con independencia del poder estatal"(7); se vislumbra con algunas funciones que se le fijan a las Municipalidades en el artículo 26 que se roza con la autonomía que dichos entes poseen.


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NOTA (6): Ver también los artículos 13 inciso j) y 57 inciso e) del mismo cuerpo normativo.


NOTA (7): ORTIZ ORTIZ, Eduardo. La Municipalidad en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, pág. 117


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   Conforme lo estipula el artículo 170 de la Constitución Política "Las corporaciones municipales son autónomas". Por su parte, el artículo 4 del Código Municipal establece que las Municipalidades poseen autonomía política, administrativa y financiera. La autonomía a que se hace referencia en esas normas se puede definir como " (...) una libertad frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales del ente (...) Significa propiamente la capacidad de la municipalidad de fijarse sus políticas (planes y programas) de acción y de inversión en forma independiente (...) Todo ente público tiene esta capacidad, pero en el territorial la misma es política, porque es expansiva y comprensiva, dada la potestad que la municipalidad tiene de fijarse sus propias atribuciones y de realizar cualesquiera que sean "locales", en gestión de la comunidad y de sus intereses como un todo." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. La Municipalidad en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, págs. 42-84).


   De esta manera, el que se le fijen a las Municipalidades planes y programas de carácter permanente, así como la obligación de crear determinadas oficinas (ver en ese sentido incisos e) y k) de la supracitada norma 26), e inclusive la exigencia de dotar partidas presupuestarias para la promoción de la participación ciudadana, y de incluir como beneficiarias de las partidas específicas a organizaciones territoriales (incisos m) y n) del mismo artículo) atenta contra la autonomía que tienen las Municipalidades de fijar las políticas y las prioridades de desarrollo de cada municipio en la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón.


   A mayor abundamiento, debe tenerse presente que "lo decisivo para fijar la autonomía municipal, sin embargo, es el carácter electoral y representativo de su Concejo Municipal y, en último término, el carácter políticamente democrático de esa forma de auto-administración local". (8) En ese sentido, debe revisarse en detalle las funciones que se le están otorgando al Comité de Vigilancia a que se hace alusión en el artículo 27 del proyecto de marras, en virtud de que pretende invadir competencias que le corresponden al referido Concejo Municipal y al Alcalde Municipal como integrantes del Gobierno Municipal que está a cargo de la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón.


   Asimismo, trata de suplantar una función que está regulada a nivel constitucional (artículo 175) como es la que cumple la Contraloría General de la República en la fiscalización de los presupuestos ordinarios y extraordinarios a través de los trámites respectivos.


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NOTA (8): ORTIZ ORTIZ Eduardo. Op. cit., pág. 117.


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   Por último, y aunado a lo anterior debe revisarse el artículo 28 en el tanto se le confieran a terceras personas independientes del Gobierno municipal y sus respectivos órganos el manejo de fondos municipales


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   Del señor Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, deferentemente suscribe,


 


Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy


Procuradora Adjunta


ACACHA.