Estimado Licenciado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio CJ-85 -04-2000 del 13 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado " Adición de un inciso e) al artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428 de 7 de setiembre de 1994", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 13.722.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Se persigue con la iniciativa prohibir a quienes hayan ejercido los puestos de Contralor y Subcontralor General de la República postular sus nombres a cargos de elección popular en el proceso electoral inmediato posterior al cese de sus funciones.

Con el proyecto de ley se pretende garantizar que el ejercicio de los deberes que entrañan ambos puestos nunca serán utilizados para satisfacer intereses político-partidistas de corto plazo.

II.- LAS LIBERTADES POLÍTICAS.

Las libertades políticas conllevan el derecho de todos los ciudadanos a participar en el gobierno del Estado e, incluso, a proporcionar los gobernantes (1). (1) HAURIOU ( André). Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Madrid, Ediciones Ariel, primera edición, 1971, página 194. El ciudadano puede ejercer, en forma individual o colectiva, el derecho de participación en la vida política. En el primer caso, se trata del derecho al sufragio, regulado en el artículo 93 de la Constitución Política. En el segundo, estamos frente al derecho a formar partidos políticos y, a través de estos, optar a cargos de elección popular, tal y como lo establece el artículo 98 de la Carta Fundamental. Sobre esta segunda dimensión de las libertades políticas, Hernández Valle nos señala lo siguiente:

" Desde el punto de vista colectivo, los derechos políticos están referidos a su ejercicio por medio de grupos o entidades plurales. En esencia, los derechos políticos colectivos están referidos al derecho de formar partidos políticos y agrupaciones políticas que tienen los ciudadanos y de actuar en la vida política a través de ellos. Es decir, determinados derechos políticos sólo pueden ser ejercidos por medio de organizaciones, como es el caso específico, en nuestro medio electoral, de presentar candidaturas a puestos de elección popular, lo cual sólo está autorizado respecto de los partidos políticos, de conformidad con lo estipulado en el artículo 76 del Código Electoral.(2)" HERNÁNDEZ VALLE ( Rubén) Derecho Electoral Costarricense, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1990, páginas 89 y 90.

Podemos afirmar que los derechos políticos, en su aspecto colectivo, no se agotan en la facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a los ciudadanos de formar partidos políticos, sino que va más allá, y se manifiesta en una serie de actividades que se realizan dentro de las agrupaciones políticas las cuales, incluso, algunas escapan al control del órgano electoral, tal y como acertadamente lo ha sostenido el Registro Civil, en las resoluciones 31 y 32, de las 13 y 14 hrs. del 11 y 13 de marzo de 1992. A manera de ejemplo, se pueden citar las siguientes: participar como candidato o como elector en los procesos de elecciones a los cargos de los órganos de dirección, deliberación, disciplina y administrativos de la agrupación política o puestos de elección popular en la estructura gubernamental, intervenir en los congresos ideológicos y formar parte de las actividades donde se emiten, reforman y derogan las normas que regulan la organización y el funcionamiento interno del partido político.

Siguiendo la idea del contenido o núcleo esencial de las libertades fundamentales, acuñada por la doctrina alemana, podemos decir que, en el caso de las libertades políticas, este se manifiesta en tres direcciones. En primer término, el derecho al sufragio. En segundo lugar, el derecho a formar partidos políticos y; por ultimo, el derecho a ser elegido. Al formar parte estos tres elementos del "núcleo duro" de las libertades políticas, el legislador encuentra en ellos una barrera infranqueable. Desde esta perspectiva, estos derechos solo admiten limitaciones (3) de parte de legislativo, y siempre y cuando sean razonables y proporcionales (4). Bajo ninguna circunstancia, el legislador está autorizado por el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) a suprimirlos o conculcarlos (5). Estas excepciones solo son aceptadas en casos muy calificados, y siempre y cuando así lo haya establecido, en forma expresa, el Constituyente en la Carta Fundamental..

(3) La doctrina establece una diferencia entre límites y limitaciones a las libertades púbicas. Los primeros, se refieren al derecho en sí, lo mismo que a la posición en abstracto de la esfera de acción de un sujeto. Se trata de una situación abstracta y estática. " Una sentencia de la Corte Constitucional italiana dijo en relación con los límites a las libertades públicas que 'el reconocimiento de un derecho por parte de una norma constitucional no significa exclusión de la posibilidad de regulación de su ejercicio por parte del legislador ordinario. Cada derecho nace limitado, en cuanto dentro del sistema de la convivencia social, debe armonizarse con los derechos de los demás y con las exigencias generales reconocidas. De allí la posibilidad y a menudo la necesidad que posteriores normas especifiquen sus límites y la condiciones de su ejercicio'". HERNÁNDEZ VALLE ( Rubén) Las Libertades Públicas en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1990, página 43. Los segundos, nos remiten a las restricciones, o sea, a un momento dinámico, concretamente, al ejercicio de las libertades públicas. Las limitaciones deben estar en la Constitución Política o autorizadas por el legislador.

(5): HERNÁNDEZ VALLE (Rubén), op. cit., página 51 nos señala lo siguiente: "No obstante que el Estado tiene la potestad de reglamentar y, por tanto limitar las libertades públicas, lo cierto es que también existe un contenido esencial en todas ellas que queda fuera de la esfera de regulación, tanto de la actividad del legislador como de la Administración Pública. En primer término, hay que recordar que las libertades públicas sirve precisamente para proteger a los administrados de eventuales excesos de poder de las autoridades públicas. Por ello, la primacía del gobernado es la que debe tenerse presente a la hora de establecer el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por otra parte, si hemos concebido a las libertades públicas como derechos subjetivos públicos, es evidente que si reconocemos un mínimo intangible a esos derechos, éstos dejarían de existir. Conforme a la doctrina alemana, que es la que más ha profundizado sobre el tema, una limitación afecta el contenido esencial de un derecho fundamental cuando el administrado queda convertido en mero objeto de la actividad estatal, especialmente cuando se condiciona el uso de un derecho fundamental a la existencia de ciertos presupuestos cuyo cumplimiento no puede lograrse a pesar de poner en ello el máximo esfuerzo. En otro términos y como dice Stein ' Los derechos de libertad protegen determinados intereses particulares. Se trata de hacer posible que los particulares puedan conseguir los intereses protegidos por el Derecho Constitucional. Cualquier limitación a un derecho fundamental a favor de los intereses estatales dificulta el logro de aquellos intereses particulares. Pero si la limitación va tan lejos que los particulares no pueden de ninguna manera lograr sus intereses protegidos por el derecho fundamental, porque se cierran todos los caminos que conducen a su realización, tal limitación afecta su contenido esencial y es, por lo tanto, inconstitucional."

III.- LIMITACIÓN O SUPRESIÓN DE UN CONTENIDO ESENCIAL DE LAS LIBERTADES POLÍTICAS.

La Corte Plena, cuando ejerció funciones de juez constitucional, lo mismo que el Tribunal Constitucional, han afirmado, en forma reiterada, que las libertades públicas no son absolutas y, por ende, están sujetas a límites y limitaciones. Ahora bien, las limitaciones solo pueden ser establecidas por el legislador y cuando median interés superiores de la colectividad. Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado, en los votos números 3173-93 y 3550-92, lo siguiente:

" El orden público, la moral, y los derechos de los terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’".

En otras palabras, cuando está en juego la organización y el funcionamiento del Estado, la protección de los derechos del ser humano y los intereses de la comunidad, el legislador está legitimado por el ordenamiento jurídico para imponer limitaciones a las libertades públicas y, de esa forma, lograr un justo equilibrio en la sociedad que garantice y promueva la paz y el bienestar social.

Las libertades políticas no están exentas de sufrir limitaciones. La Sala Constitucional ha reconocido esta posibilidad en varios casos. A manera de ejemplo citamos el siguiente:

"- Sobre la prohibición de participación en actividades político-electorales para los funcionarios públicos:

En relación con los demás argumentos de inconstitucionalidad que plantea el recurrente, la Sala estableció, al analizar normas similares a las que aquí se cuestionan:

‘Este es un tema que ya la Sala ha tratado in extenso. En el caso de los funcionarios públicos en general, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Política, se consagra el derecho a una justicia en términos amplios, que incluye tanto la justicia que llamaríamos jurisdiccional, justicia en sentido estricto, como la justicia administrativa, en cualquier caso, objetiva e imparcial. A la par de esa norma fundamental, también encontramos otra igualmente importante, relativa al principio de legalidad (artículo 11). En la sentencia N°2883-96, dictada en relación a funcionarios que administran justicia y otros servidores, dijo esta Sala:

‘Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; éste es el caso de las personas que laboran para el Estado...’

Se cita allí también la sentencia N°649-93, en el tanto que estimó legítima la limitación impuesta a determinados servidores del Poder Ejecutivo y del Judicial, de ejercer el Notariado, como una incompatibilidad, dijo la Sala, fundada en criterios de que el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y de igualdad.

TERCERO. LA SITUACION ESPECIFICA DEL ACCIONANTE EN RELACION CON EL ARTICULO 20 DE LA LEY ORGANICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO.

En la sentencia N°1139-97, que resolvió el recurso de amparo promovido por el señor Castro Retana contra la misma disposición legal, artículo 20 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dijo la Sala:

‘Como se desprende de la jurisprudencia transcrita, el propósito de este tipo de leyes es preservar a los funcionarios de la administración pública de las pasiones políticas, que tendrían una consecuencia contraria al interés público, recogido como un principio superior de nuestro ordenamiento en la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

‘El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ...’ (Art. 113.1.).

Y:

‘El servidor público será un servidor de los administrados en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar ...’ (Art. 114.1.).

Como también lo expresa la Constitución Política, ‘los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad’ (Art. 11). En casos como los de funcionarios de alto rango y que además -por eso mismo- acceden a la función pública en razón de una determinada filiación política, con lo cual no quedan protegidos por las normas de estabilidad que la propia Constitución Política establece para otro tipo de funcionariado, con mayor razón la autoridad se administra temporal o precariamente. De allí que resulte razonable esa cautela, mediante la cual la ley pone a los funcionarios a resguardo de actuaciones que directamente comprometan el cumplimiento del ‘interés público’, como lo dispone la Ley supra citada, o del ‘bien común’, principio que la jurisprudencia de esta Sala ha rescatado dentro del ordenamiento jurídico.

Pero podríamos agregar más. Normas como la cuestionada, son parte esencial de la característica distintiva del sistema jurídico-político costarricense que nos ha enorgullecido, a modo de un imperativo ético, en el sentido de que los funcionarios cumplen con un deber de ofrecer trato igual, como lo manda el artículo 33 Constitucional, a todos los administrados. Al fin y al cabo un servicio público como el que presta el INVU, no puede quedar en entredicho o comprometerse con la participación político electoral de los directivos. El abstraerlos de ese tipo de actividades, contrariamente a ser lesivo de sus derechos fundamentales, como alega el recurrente, cumple propósitos más importantes para la sociedad como tal, es decir, para el conjunto de individuos, y es que el comportamiento de la administración se ajuste al principio de legalidad y, derivadamente, que su actuación se ajuste a principios de justicia, moralidad e imparcialidad...’

(El subrayado no corresponde al original).

En esa misma orientación, a propósito de cuestionamientos sobre prohibiciones e incompatibilidades en el servicio público, ya había dicho la Sala en la sentencia N°3502-94:

‘En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses...’

Al asumir la función pública, al interesado se le incorporan una serie de disposiciones que algún sector de la doctrina llama estatutarias, de manera que no se trata de una imposición irrazonable o desproporcionada de la ley al ciudadano, al particular, sino una carga que, en atención a fines esenciales del Estado de Derecho, la ley impone a la función y de allí, obviamente, al funcionario. Formando parte de una ley, está de más indicar que se trata de principios, prohibiciones o incompatibilidades previamente conocidas por el funcionario, de manera que el acto mismo de juramentación implica su aceptación, con lo cual ni siquiera podría decirse que se trata de una cuestión clandestina que se le exhibe de manera sorpresiva."( Sentencia número 2403-97, de las quince horas veintiún minutos del día veintinueve de abril del año en curso)

El tema que plantea el recurrente y el contenido de las normas que cuestiona, en concreto del artículo 44 de la Ley Orgánica del Banco Popular, en relación con el artículo 29 de la Ley Orgánica del Banco Central es similar al que se analizó en la resolución transcrita. La prohibición que se establece en los artículos citados no resulta contraria a las normas y principios constitucionales señalados y en consecuencia, con base en los precedentes citados, lo que procede es rechazar por el fondo la acción. (6)"

(6) Véase la resolución n. ° 4053-97 de la Sala Constitucional.

Como puede observarse de la anterior resolución, es constitucional que el legislador establezca limitaciones a las libertades políticas cuando existen razones suficientes que las justifiquen, amén de que estén dotadas de una dosis de razonabilidad y de proporcionalidad.

Empero, como explicamos atrás, so pretexto de establecer una limitación a una libertad fundamental, en este caso a las políticas, el legislador no puede afectar el contenido o núcleo esencial de ella. Mucho menos suprimirlo o conculcarlo. No podemos perder de vista que una limitación a una libertad es una restricción, un obstáculo o una disminución de la esfera jurídica del sujeto, nunca un desconocimiento o una negación del derecho. Cuando ocurre lo segundo, se produce una extralimitación del uso de la potestad de legislar, por lo que la actuación del Parlamento deviene en inconstitucional.

En el caso que nos ocupa, se afecta el núcleo o contenido esencial de las libertades políticas al negar el derecho a un persona que ha ocupado un determinado puesto en la Administración Pública a ser elegido en un cargo de elección popular. Se aduce para ello que con la prohibición se evita el aprovechamiento del cargo con fines político-partidista de corto plazo. Empero, a pesar del fin tan noble que persigue la iniciativa esa prohibición afecta el núcleo esencial de las libertades políticas, lo que resulta inconstitucional.

Así las cosas, para lograr el objetivo que se busca con el proyecto de ley sería necesario introducir la norma a la Carta Fundamental a través del procedimiento de la reforma parcial, y de esa forma evitar los problemas que hemos apuntados. La Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 establece varios casos en los cuales se establecen prohibiciones temporales para ocupar cargos de elección popular. En el caso de los diputados, el artículo 109. En los cargos de Presidente y Vicepresidentes, el artículo 132.

En el supuesto de los regidores y alcalde municipal la situación es diferente debido a que las prohibiciones no se encuentran en la Carta Fundamental, sino en el Código Municipal, concretamente en el artículo 23, en el caso de los primeros, y en el 16, en el supuesto del segundo. A pesar de ello, sostenemos que estas normas son de dudosa constitucionalidad ya que afectan el contenido esencial de las libertades políticas.

Además, revisando las normas constitucionales, la norma legal que se propone en el proyecto es más drástica que aquellas. Mientras que en las normas constitucionales las incompatibilidades solo afectan a quienes hayan desempeñado los cargos en los 6 y 12 meses anteriores a la fecha de la elección, en los supuestos de los Diputados y Presidente y Vicepresidentes de la República, respectivamente, en el proyecto de ley la incompatibilidad se extiende hasta al proceso electoral inmediato posterior al cese de las funciones, lo cual puede implicar un mínimo de "espera" de cuatro años y un máximo de casi ocho años, lo que resulta inaceptable a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Incluso la suspensión de los derechos políticos está regulado por la Constitución Política, al disponer los casos en los cuales se puede suspender la ciudadanía en el artículo 91, lo que refuerza la línea de argumentación que hemos seguido en este informe, en el sentido de que la materia que regula el proyecto de ley solo puede ser objeto de regulación constitucional, ya que afecta el contenido o núcleo esencial de las libertades políticas.

Además, en los cargos de Presidente y Vicepresidentes de la República la prohibición está regulada en el inciso 5) del artículo 132 de la Constitución Política, por lo que una norma legal no podría ampliar el plazo ( de doce meses) que expresamente estableció el Constituyente. Esta razón apoya aún más la argumentación que hemos seguido en este informe, en el sentido de que el proyecto de ley es inconstitucional.

IV.- CONCLUSIÓN.

Con base en lo anterior, considera el órgano asesor que el proyecto de ley es inconstitucional al afectar negativamente el núcleo o contenido esencial de las libertades políticas.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional