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Texto Opinión Jurídica 042
 
  Opinión Jurídica : 042 - J   del 05/05/2000   

OJ-042-2000
San José, 5 de mayo del 2000

 

Licenciado
Justo Orozco Álvarez
Diputado
Asamblea Legislativa
 
 
Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su carta del 2 de mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior técnico-jurídico sobre las siguientes interrogantes:
"1.- ¿Puede el Concejo Municipal convocar a Sesión Solemne el primero de mayo ó en una fecha distinta a ésta, para hacer la sustitución del miembro del Directorio que renunció?
2.- ¿La renuncia efectuada por cualquiera de los dos miembros del Directorio ( Presidente ó Vicepresidente) le hace perder solamente ese cargo, pudiendo mantenerse como simple regidor, o dicha renuncia trae aparejada la pérdida de credencial?
3.- En caso de que fuere factible la renuncia y fuere el Presidente el que renunciara a su cargo. ¿Debe convocarse a una nueva elección para nombrar a un nuevo presidente? Ó ¿Sube a ocupar el cargo de Presidente el Vicepresidente que había sido electo para ese período? Si así fuere. ¿Debe nombrarse a un nuevo Vicepresidente? Ó ¿Preside en ausencia del Vicepresidente el regidor de mayor edad, fungiendo como Presidente a.i. el Vicepresidente?
Si el ordenamiento jurídico municipal no permite este tipo de elecciones o renuncias ¿ Qué validez tiene la elección así celebrada? Y qué sanciones podría caberle a los regidores municipales que participaron en dicha elección? ¿Es el prevaricato la figura penal que cobija ese supuesto?
Finalmente, si fuera posible este tipo de renuncia, ¿ Cuál sería, a la luz de la normativa aplicable, el procedimiento a seguir para su sustitución?"
Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.
I.- ANTECEDENTES.
El órgano asesor, en algunas ocasiones, se ha referido a ciertos temas que se consultan. Específicamente, en el dictamen C-080-99 de 28 de abril de 1999 , en el cual se reconsideró el criterio expresado en la opinión jurídica n.° O.J.- 077-98 de 3 de setiembre de 1998, indicamos lo siguiente:
"1.- El plazo de duración en el cargo para el Presidente y Vicepresidente Municipal que resultará electo, el próximo 1ero de mayo de 1999, en ese Concejo, es de dos años, por aplicación del artículo 33 del Código Municipal vigente, Ley No.7794.
2.- Solamente los regidores propietarios pueden votar en la elección del próximo 1ero de mayo, de acuerdo a lo que regula el artículo 29 del Código Municipal vigente. Esta norma además de ser congruente con normas y principios constitucionales, lo es con regulaciones vigentes de derecho público , mediante las cuales, el Presidente y Vicepresidente es nombrado de entre los miembros que integran el Organo Colegiado."
También en la opinión jurídica n.° O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999 señalamos lo siguiente:
"a) Que el Concejo Municipal es el órgano deliberativo por excelencia del Gobierno Municipal, integrado por el número de regidores que determine la ley, todos ellos de elección popular. En el caso particular de la Municipalidad de Talamanca lo integran siete miembros. b) Que es atribución del Presidente Municipal preparar el orden del día de las sesiones, y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo. c) Que a las sesiones extraordinarias debe convocarse a la totalidad de los miembros del Concejo y en ellas sólo se pueden conocer los asuntos incluidos en la convocatoria y los que por unanimidad acuerden conocer los integrantes del Concejo."
Por último, en la opinión jurídica n.° O.J. 153-99 expresamos lo siguiente:
"a) Que los Concejos Municipales son los órganos deliberativos de los Gobiernos Municipales. Se trata de órganos colegiados, integrados por el número de regidores que determine la ley -todos ellos de elección popular-, quienes colocados en una situación de igualdad, se encargan de manifestar la voluntad del Concejo Municipal.
b) Que para el ejercicio de su competencia y atribuciones, los Concejo Municipales necesitan reunir el quórum estructural y funcional exigidos por las normas que regulan su actividad.
c) Que el párrafo segundo del artículo 37 del Código Municipal, se encarga de establecer el quórum estructural, es decir, el número de regidores que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión para que los Concejos Municipales puedan sesionar válidamente.
d) Que la disposición de que constituyen quórum "la mitad más uno de los miembros del Concejo", es un principio general aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, equivalente al de la mayoría absoluta, es decir, la mayoría que no puede ser superada. De conformidad con dicho principio, el quórum para sesionar válidamente se produce cuanto esté presente la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de la totalidad de los miembros del Concejo. Por ejemplo, en un Concejo Municipal integrado por siete miembros, el quórum para sesionar lo constituirían cuatro regidores."
Estas dos opiniones jurídicas fueron ratificadas en el dictamen C-077-2000 de 12 de abril del año en curso.
II.- SOBRE EL FONDO.
1.- ¿Puede el Concejo convocar a una sesión solemne el primero de mayo o en una fecha distinta para hacer la sustitución de un miembro del Directorio que renunció?
Según el Código Municipal existen dos tipos de sesiones del Concejo. Las ordinarias, las cuales deben celebrarse, como mínimo, una vez por semana; amén de que debe estar definida la hora y el día para su realización, debiéndose publicar el acuerdo del órgano deliberativo en el diario oficial La Gaceta ( artículo 35).
Las extraordinarias, que son aquellas que se convocan para conocer de un asunto específico en hora y día distinto de las ordinarias. Para tal propósito, tal sesión debe convocarse por lo menos con veinticuatro horas de anticipación. El objeto de este tipo de sesiones debe ser indicado por acuerdo municipal ( artículo 36) También es posible que el Alcalde Municipal convoque a esta clase de sesiones al Concejo de motu proprio o cuando se lo solicitan, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios ( inciso m) del artículo 17 en relación con el inciso f) del artículo 27). En estas sesiones solo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, además, lo que, por unanimidad, acuerden conocer los miembros del Concejo ( artículo 37).
Como puede apreciarse de lo anterior, dentro de la terminología del Código Municipal no existe una tercera categoría de sesiones, las solemnes. En el caso de la Asamblea Legislativa , el artículo 11 de su Reglamento, nos señala que el día 1° de mayo de cada año el Parlamento celebra dos sesiones. La primera, para instalar la Asamblea, abrir las sesiones y elegir al Directorio definitivo. La segunda, para que el señor Presidente de la República presente el mensaje sobre el " estado de la Nación", de conformidad con el inciso 4) del artículo 139 de la Constitución Política. Dada la envergadura de esos actos en nuestros sistema republicano, se ha considerado que estas dos sesiones tienen el carácter de "solemnes", lo cual parece desprenderse del artículo 26 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, que le ordena al Directorio del Parlamento emitir un reglamento de protocolo para la segunda sesión del 1° de mayo.
En el ámbito municipal lo más próximo al acontecer parlamentario lo encontramos en el artículo 29 del Código Municipal, que señala que los regidores y síndicos tomarán posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente. En este supuesto, los regidores propietarios y suplentes deben concurrir al recinto de sesiones de la municipalidad a las doce horas para ser juramentados ante el Directorio provisional. Una vez juramentados, eligen el Presidente y Vicepresidente del Directorio municipal en votación secreta. Si bien es cierto que este acto no tiene igual transcendencia al acto que se realiza en el seno del Parlamento, no podemos desconocer que tiene alguna importancia en nuestro sistema político, por lo que, con base en el artículo 50 del Código Municipal, que le permite al Concejo dictar un reglamento interno en el que se regulan las sesiones y acuerdos(1), bien puede este órgano calificar de "solemne" esa sesión(2).
(1) Verbigracia, la Municipalidad de Santa Ana adoptó un Reglamento de Sesiones, Acuerdos y Votaciones. (Véase La Gaceta n.° 135 del 13 de julio de 1999).
(2) El artículo 21 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal del Cantón Central de San José, publicado en el Alcance n.° 27 a La Gaceta n.° 74 del 14 de abril del 2000 señala lo siguiente:
"Artículo 21.- El Concejo Municipal podrá acordar que una sesión ordinaria y extraordinaria sea calificada como sesión solemne, con el fin, exclusivo, de recibir u homenajear a un ciudadano costarricense o extranjero, celebrar un acontecimiento o fecha importante o dedicarla a cualquier otro asunto que considere que lo amerita.
En la sesión solemnes se atenderá estrictamente el orden protocolario y en razón de esa calificación sólo podrán hacer uso de la palabra, hasta por un término de cinco minutos, cada uno de los Jefes de Fracción de los partidos políticos representados en el Concejo o la persona que él designe, el Alcalde Municipal y el Presidente del Concejo o bien solo estos dos últimos, si así lo acuerda el Concejo. También podrá hacer uso de la palabra la persona invitada u homenajeada…"
Ahora bien, para que sea válida la convocatoria, desde punto de vista jurídico, lo importante es que se hayan respetado las normas legales y reglamentarias para proceder a la respectiva sustitución del miembro del Directorio que renunció. En otras palabras, jurídicamente es irrelevante si ese acto se realiza en una sesión ordinaria o extraordinaria a la cual se le da el calificativo de "solemne". Lo que sí tiene importancia es que se hayan cumplido todos los requisitos que exige el Código Municipal y el respectivo reglamento para que ese asunto pueda ser discutido válidamente en la sesión respectiva.
Al no exigir el ordenamiento jurídico que este tipo de acto se adopte en un determinado tipo de sesión, a excepción de lo dispuesto en el artículo 29 atrás citado, podemos afirmar que el Concejo sí puede convocar a una sesión el 1° de mayo o en fecha distinta para sustituir a un miembro del directorio que renunció, siempre y cuando respete, en todo sus extremos, las normas que regulan las convocatorias a sesiones ordinarias o extraordinarias.
2.- ¿La renuncia efectuada por cualquiera de los dos miembros del Directorio ( Presidente o Vicepresidente) lo hace perder ese cargo solamente, pudiendo, entonces, mantenerse como simple regidor, o dicha renuncia conlleva la pérdida de la credencial?
Para dar una respuesta correcta a esta interrogante se debe tomar como marco de referencia la nota o carta del renunciante. Si en ella se afirma que se está renunciando al cargo de Presidente o Vicepresidente, debe entenderse que la renuncia se circunscribe a esos cargos, y no al puesto de regidor. Por consiguiente, la renuncia al cargo de Presidente o Vicepresidente del Directorio municipal no implica la perdida de la credencial de regidor.
Incluso, por regla general, en las renuncias se debe respetar la voluntad de la persona. En un voto de la Sala Constitucional, el n.° 1435-92, en una votación dividida ( 4 a 3), se indicó al respecto lo siguiente:
"Si bien es cierto que la renuncia que de su cargo presente un miembro de los supremos poderes -excepción hecha de los Ministros- debe ser conocida y votada por la Asamblea de acuerdo con lo dispuesto en el inciso B) del artículo 121 y en el 124, constitucionales, ese conocimiento no significa que fuera de los casos en que estuviere viciado el consentimiento, para poder expresarla libremente, se puedan bastantear otros aspectos de aquella, indiferentemente de las causas que la motiven. No estima la Sala aplicable al caso las objeciones de la recurrida -fundadas en artículos 105 y 106 de la Constitución-, porque si bien es cierto que la Asamblea no puede renunciar, ni sujetar a limitaciones -mediante convenio o contrato- su potestad legislativa, la prohibición lo es para ella -como cuerpo que es el que tiene esa potestad pública- toda vez que, individualmente, ningún diputado legisla y porque sus miembros no obstante serlo por la Nación, sí representan, en la Asamblea Legislativa -que se conforma con diferentes fracciones, cada una con un jefe- el pensamiento político de una determinada agrupación, lo que justamente motivó su elección.
Tampoco resulta admisible el argumento de que la representación política entre en la categoría de intereses generales de la colectividad popular por lo cual no es negociable, para de él concluir que ésta lo será específica de un determinado candidato electo, puesto que la elección lo es de una lista de personas propuestas por un partido político, que el elector no puede cambiar, por lo que para efectos de representación, de la voluntad expresada, es igual uno u otro de la lista, ya que por ella se votó y no en especial por ningún candidato (Tan es así que en defecto de cualquiera de los que, por número de votos, hubiere sido declarado electo, la ley prevé su sustitución con los integrantes de la propia lista).
A pesar de que ni en la renuncia -ni en documento alguno- se acredite la existencia del pacto político, como ese es el motivo que se aduce para no aceptarla, debe la Sala examinar, toda vez que así se ha hecho público, si -como se indica al inicio del Considerando- ese convenio podría aducirse como vicio del consentimiento o si está prohibido por alguna norma de nuestro ordenamiento.
Ni la Constitución, ni la legislación electoral, disponen nada al respecto, por lo que hay que concluir que su celebración no está prohibida y su procedencia, por lo tanto, cobijada por lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional. Abona esta tesis, que la existencia misma, tanto de la lista en sí, como de su orden, que de sus candidatos a diputados elabora cada uno de los partidos políticos, también deviene de un pacto interno en cada uno de ellos, por lo que no sería contrario a lo dispuesto en aquella disposición, el que en algún caso se conviniere que determinada representación de intereses de un electorado, en la Asamblea Legislativa, estuviere dividida, en el tiempo, y fuere ejercida no por una sola persona sino por dos, que lo serían de la misma lista por la que los electores votaron, sin que, en consecuencia, -por ser la misma- se pueda hablar de disposición de intereses de la colectividad nacional, toda vez que todos ellos representan el pensamiento político de la agrupación por la cual se votó y sobre todo en el caso de partidos políticos que, por serlo de carácter provincial, y que posiblemente no gozarán del beneficio de pago de deuda política alguna, solo tengan oportunidad de llevar -por la forma establecida para el cómputo de votos- únicamente un diputado a la Asamblea, ya que no se pactan ni la materia, ni la representación sino la oportunidad y forma de su eventual ejercicio.
Finalmente dos circunstancias más se han aducido, la causa ilícita de la renuncia y el que la materia no está dentro de los bienes sujetos al comercio de los hombres, ni se encuentra en su esfera personal. La aceptación del cargo debe ser un acto enteramente libre, si no lo fuera no podríamos hablar de ilicitud de aceptación sino de inexistencia de aquella, la cual sólo podría darse por vicios de consentimiento -error, fuerza, incapacidad, etc.-, y si la renuncia también debe ser libre no podemos tampoco hablar de ilicitud en ella sino de vicios que al condicionar aquella libertad, la hagan -igualmente- inexistente. La existencia de un convenio anterior a la elección -respecto a la posición en que hayan de situarse los candidatos pactantes en la respectiva papeleta- no implica error, miedo, fuerza, ni otro vicio que invaliden su consentimiento, por lo que el hecho de que -como hombre de honor- la renuncia se produzca con motivo de la existencia de aquel pacto no la invalida, pues el convenio celebrado no vicia su consentimiento para formularla, ni le da carácter de ilicitud alguna por ese solo hecho, ya que lo que se pacta, como se dijo, es la forma de ejercer aquella eventual representación, y al no existir disposición legal que lo prohiba, sí es procedente ocupar o no, por convenio, un determinado puesto en la papeleta de diputados de un partido político cuando se hubiere obtenido la nominación y antes de la elección, e igualmente renunciar, por ello, al cargo una vez electo, convenio desde luego de carácter moral y por lo tanto no civilmente obligatorio ni legalmente exigible.
No son, pues, de recibo ninguna de las objeciones para fundamentar la no aceptación de la renuncia presentada y su rechazo deviene arbitrario -con violación de lo dispuesto en el artículo once constitucional- y el recurso procedente, toda vez que lesiona el derecho constitucional del petente a que se lo declare electo para el ejercicio de su diputación, como en derecho corresponde (Artículos 9º y párrafo 3º del 137, ambos del Código Electoral)."
Al comentar esta resolución, Ramírez Altamirano nos indica lo siguiente:
"…la Asamblea debe entrar a considerar los motivos de la renuncia para constatar, fundamentalmente, que ella se ha hecho con entera libertad y se funda, por tanto, en libre consentimiento del renunciante. Constatada esa circunstancia , la Asamblea debe aceptar la renuncia mediante el acto formal del acuerdo legislativo, y no puede entrar a considerar otros factores, sean o no de carácter político, con el fin de no aceptarla.(3)"
(3) RAMÍREZ ALTAMIRANO ( Marina) Manual de Procedimientos Legislativos. San José, Investigaciones Jurídicas S.A., 1994, página 97.
En conclusión, es jurídicamente posible renunciar a los cargos de Presidente y Vicepresidente del Directorio municipal sin que ello conlleve la pérdida de la credencial de regidor.
3.- Si es procedente la renuncia, y es el Presidente el que renuncia a su cargo, ¿Debe convocarse a una nueva elección para nombrar a un nuevo Presidente o ejerce el cargo de Presidente el Vicepresidente que había sido electo para ese período? Si esto último es lo que corresponde, ¿Debe nombrarse a un nuevo Vicepresidente o preside en la ausencia de este último, el regidor de mayor edad, fungiendo como Presidente a.i. el Vicepresidente?
"Si el ordenamiento jurídico municipal no permite este tipo de elecciones o renuncias ¿ Qué validez tiene la elección así celebrada? Y qué sanciones podría caberle a los regidores municipales que participaron en dicha elección? ¿Es el prevaricato la figura penal que cobija ese supuesto?"
El artículo 33 del Código Municipal señala lo siguiente:
"El Presidente del Concejo durará en su cargo dos años y podrá ser reelegido. En sus ausencias temporales será sustituido por el Vicepresidente, designado también por el mismo período que el Presidente.
Las ausencias temporales del Presidente y Vicepresidente serán suplidas por el regidor presente de mayor edad." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).
De la anterior disposición queda claro que ante la renuncia del Presidente debe convocarse al Concejo para que elija a un nuevo Presidente, ya que el Vicepresidente solo lo sustituye en sus ausencias temporales. La renuncia al cargo provoca una ausencia definitiva, por lo que se hace necesario el nombramiento de un regidor en el cargo de Presidente.
Al ser tal clara la ley en este aspecto, el operador jurídico no puede distinguir donde ella no distingue. Consecuentemente, debe ajustarse a lo que dispone la norma para que sus actuaciones sean conforme al ordenamiento jurídico.
En esta línea de argumentación se encuentra el artículo 4 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de San José que señala lo siguiente:
"Artículo 4.- El Directorio Municipal será integrado con un presidente y un vicepresidente, electos por el Concejo Municipal, en votación secreta.
El vicepresidente reemplazará al presidente en sus ausencias temporales. En caso de que al mismo tiempo faltaren temporalmente el presidente y vicepresidente, ambos serán reemplazados por los regidores de mayor edad, correspondiendo la presidencia al mayor y la vicepresidencia al que le sigue.
En caso de falta definitiva o renuncia del presidente o del vicepresidente, el Concejo procederá a su reposición, mediante elección secreta que se realizará en la sesión siguiente a aquella en que se conozca de la ausencia definitiva.(4)"
(4) Véase el Alcance n.° 27 a La Gaceta n.° 74 del 14 de abril del 2000.
Al ser excluyentes las otras interrogantes con la respuesta que hemos vertido en este punto, omitimos pronunciarnos sobre ellas.
4.- Si fuera posible este tipo de renuncia, ¿ Cuál sería, a la luz de la normativa aplicable, el procedimiento a seguir para su sustitución?
El Código Municipal establece una gama de posibilidades para realizar la sustitución. A manera de ejemplo, y sin que con ello se agoten todas las posibilidades que se encuentran en él o en el respectivo reglamento, podemos citar las siguientes:
1.- Que el asunto se incluya en el orden del día de una sesión ordinaria, a tenor de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 34 del Código Municipal. En este supuesto, el Vicepresidente, que sustituye temporalmente al Presidente, incluye el tema en el orden del día.
2.- Que se convoque al Concejo a una sesión extraordinaria para conocer de la sustitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Municipal o de acuerdo con el inciso m) del artículo 17 en relación con el inciso f) del artículo 27 de ese mismo cuerpo normativo.
III.- CONCLUSIONES.
1.- Al no exigir el ordenamiento jurídico que la elección del Presidente se realice en un determinado tipo de sesión, a excepción de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Municipal, podemos afirmar que el Concejo si puede convocar a una sesión el 1° de mayo o en fecha distinta para sustituir a un miembro del directorio que renunció, siempre y cuando respete, en todo sus extremos, las normas que regulan las convocatorias a sesiones ordinarias o extraordinarias.
2.- Es jurídicamente posible renunciar a los cargos de Presidente y Vicepresidente del Directorio municipal sin que ello conlleve la pérdida de la credencial de regidor.
3.- Ante la renuncia del Presidente debe convocarse al Concejo para que elija a un nuevo Presidente ya que el Vicepresidente solo lo sustituye en sus ausencias temporales.
4.- El Código Municipal establece una gama de posibilidades para realizar la sustitución. A manera de ejemplo, y sin que con ello se agoten todas las posibilidades que se encuentran en él o en el respectivo reglamento, podemos citar las siguientes:
a.- Que el asunto se incluya en el orden del día de una sesión ordinaria del Concejo.
b.- Que se convoque al Concejo a una sesión extraordinaria para conocer de la sustitución.
De usted, con toda consideración,
 
 
Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional