C-038-99

San José, 15 de febrero de 1999

Señor

Rodolfo González Blanco

Subgerente

Banco Central de Costa Rica

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número 248-98 del 6 de noviembre de 1998, donde formula ante este Despacho una consulta de carácter jurídico, relacionada con la compensación salarial derivada de la prohibición que se reconociera a favor de un grupo de servidores de ese Banco.

Refiere usted que a raíz de un laudo arbitral que regía en esa Entidad, se creó un régimen especial de prohibición del ejercicio de la profesión para los servidores, el cual desapareció con motivo de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el fallo de la Sala Constitucional Nº 1696-92. Sin embargo, y a pesar de la extinción del referido instrumento normativo, se indica que la Junta Directiva acordó posteriormente reconocer a un grupo de servidores la citada compensación salarial -con la correlativa prohibición- situación que ese Cuerpo Colegiado pretende ajustar a derecho.

Para tal efecto, la Asesoría Jurídica de ese Banco, externó el correspondiente criterio, donde se arribó a las siguientes conclusiones:

"1.- El régimen de prohibición ha sido confirmado y reconocido jurisprudencialmente como la imposibilidad legalmente establecida de ejercer en forma general y absoluta una profesión, por estar relacionada dicha actividad con el puesto y función que se desarrolla para el Estado, recibiéndose en compensación un "plus salarial".

2.- La regulación legal de ese régimen en nuestro país, a lo largo de las últimas dos décadas, se fue haciendo de una forma dispersa y confusa, llegándose a desnaturalizar ese instituto, en virtud no sólo de que se convirtió en un instrumento de "reivindicación salarial", sino que además se acudió a mecanismos como convenciones colectivas y laudos arbitrales, para imponer una limitación que en principio debía de estar reservada a la ley.

3.- El caso del régimen de prohibición aplicado en el Banco Central de Costa Rica es el "vivo" ejemplo de lo expuesto en el párrafo anterior.

4.- Para que el Banco Central cuente con un régimen de prohibición sería necesario una reforma legislativa que establezca ese régimen, como sí lo está establecido para los funcionarios de la Superintendencia General de Entidades Financieras, pues este régimen es reserva de ley, ya que afecta el derecho constitucional al trabajo y el ejercicio profesional como quedó indicado; así debe hacerse conforme al principio constitucional de la reserva de ley, también desarrollado por el artículo 19 de la Ley General de la Administración Publica.

5.- El régimen de prohibición del Banco Central surgido al amparo del laudo, generó situaciones jurídicas consolidadas y derechos adquiridos, respecto a los cargos afectados y para los funcionarios nombrados en ellos antes del 25 de marzo de 1993.

6.- Después de esa fecha no existe fundamento jurídico para aplicar ese régimen a otros cargos o funcionarios del Banco Central, por lo que su aplicación por parte de la Administración del Banco conforma una actuación absolutamente nula, debiéndose en principio declarar la nulidad de esos actos dentro de la vías y procedimientos que prevé la Ley General de la Administración Pública.

7.- El Banco Central sí puede establecer y desarrollar un régimen de "dedicación exclusiva", por lo que podría plantear la "conversión" del régimen de "prohibición", cuya nulidad se expuso, por un régimen de "dedicación exclusiva" acorde con el marco jurídico que rige a nuestra Institución.

8.- Este trabajo procura ser un primer acercamiento al tema, donde nos limitamos a diagnosticar la situación jurídica del "régimen de prohibición" que se ha venido aplicando en el Banco Central y las consecuencias jurídicas que en primera instancia se pueden derivar de lo actuado.

9.-Entendemos que dada la complejidad de la situación y sus consecuencias, es probable que sea necesario volver después a plantearse algunos aspectos concretos que se deriven de lo que aquí se expone, para lograr conjuntamente con los criterios de oportunidad y conveniencia de la Institución y los derechos y deberes de los funcionarios, dar una salida jurídica viable a la trama jurídica expuesta.

10.- Igualmente es prudente y necesario hacer las consultas jurídicas del caso a la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, sobre las conclusiones a que se arriba en este estudio, así como respecto a las soluciones que eventualmente se intente implementar."

Agrega finalmente que, "En virtud de la trascendencia institucional del dictamen de nuestra Asesoría Jurídica y de las diversas actuaciones administrativas que sería necesario realizar, donde se quiere evitar la presencia de ulteriores vicios o perjuicios, es que consideramos pertinente contar con el autorizado criterio de la Procuraduría General de la República, que confirme o aclare los siguientes puntos:

-Inviabilidad jurídica del régimen de prohibición existente en el Banco Central.

-Procedimiento jurídico correcto y oportuno para declarar la nulidad de ese régimen, en caso de ser necesario.

-Viabilidad y alcances de la "conversión" del régimen de prohibición en uno de dedicación exclusiva."

En relación con lo consultado, y siguiendo el orden de los puntos planteados, nos permitimos manifestar lo siguiente:

1.- En lo que se refiere a la "inviabilidad jurídica" del régimen de prohibición "existente" en ese Banco, estima esta Procuraduría que - tal y como se entendió en el criterio legal- debe hacerse la necesaria distinción entre la situación propia de los servidores a quienes se les comprendió en el régimen de prohibición durante la vigencia del laudo arbitral, y la del grupo que se incluyó luego de su extinción. Lo anterior por la simple razón de que en el caso de los primeros, tal y como lo ha establecido esta Procuraduría, entre otros, en el dictamen C-036-95 (citado por la Asesoría Jurídica en su estudio, pág. 18), existe un indiscutible derecho adquirido -en este caso, al amparo del laudo arbitral declarado inconstitucional- a conservar la compensación salarial de interés; mientras que con respecto a los otros, concurren supuestos obviamente diferentes, por lo que el tratamiento jurídico no podría ser igual.

De manera que la situación a analizar, es concretamente la relativa al reconocimiento del indicado rubro salarial a favor del último grupo de servidores. Al respecto, en la opinión legal aportada se estableció que: "Estaríamos frente a actuaciones absolutamente nulas, pues sin ningún fundamento legal una disposición administrativa estaría limitando o prohibiendo el ejercicio de una actividad profesional y disponiendo una compensación salarial por ello. Lo anterior permite afirmar que elementos del acto (contenido, motivos y sujeto, principalmente) se encuentran viciados en forma absoluta." (ver pág. 19, punto Nº 1).

Tal criterio legal, parte entonces de la indiscutible falta de fundamento real y jurídico para incluir al indicado grupo de servidores en un régimen de "prohibición" que cuando se les aplicó ya no lo contemplaba la normativa que regía sus relaciones de servicio con el Banco. Al respecto, recuérdese que la Sala Constitucional al dimensionar los efectos de su fallo Nº 1696-92 -lo cual hizo en el Nº 3285-92- dispuso la extinción de todos los laudos arbitrales existentes, ya fuera a la fecha del cumplimiento del plazo de vigencia en ellos señalado, o al 31 de diciembre de 1993 para los que no se les había fijado plazo. Establecido lo anterior, y ya refiriéndonos concretamente al primer interrogante, en lo que toca al grupo de funcionarios a quienes se les incluyó, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad de interés, en el indicado régimen de prohibición, la "inviabilidad jurídica" del acto del órgano Directivo relacionada con tal reconocimiento (y la correlativa prohibición) no admite discusión alguna. Lo anterior en razón de que cuando se aplicó dicho régimen, ya no existía la autorización normativa exigida, no sólo para el reconocimiento del rubro salarial en mención, sino también para imponer la prohibición de ejercer actividades ajenas a la institución patronal.

De manera que lo que procede, atendiendo concretamente al primer interrogante formulado, es confirmar la "inviabilidad jurídica" que se estableciera en el criterio legal aportado, en lo que toca al régimen de prohibición con que se cubrió al grupo de servidores luego de la extinción de laudo arbitral que rigió en ese Banco.

2.- Pasamos ahora a referirnos al "Procedimiento jurídico correcto y oportuno para declarar la nulidad de ese régimen, en caso de ser necesario".

Sobre el particular, y dados los términos en que el criterio legal analizó el caso del grupo sujeto a prohibición durante la vigencia del laudo, entendemos que a lo que se hace referencia en este punto es a la situación de los otros servidores; o sea de los contemplados en el Acuerdo de Junta Directiva contenido en el artículo 8º de la sesión Nº 4621-92 de 9 de diciembre de 1992.

Con respecto a ellos, considera esta Procuraduría que dado que, en opinión de la asesoría legal, según la transcripción hecha al analizar el punto anterior, la calificación o grado de la nulidad es absoluta, entonces los mecanismos para la declaratoria respectiva son los indicados también en dicho criterio legal. Nos referimos a la vía del contencioso de lesividad (artículos 10, inciso 4º y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) si se considerare que lo que existe es sólo una nulidad absoluta; o bien, la del mecanismo contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, si se llegare a estimar que tal nulidad, además de absoluta, es evidente y manifiesta.

Por lo anterior, lo que procede en derecho es que la Junta Directiva de ese Banco defina, en su condición de órgano competente para tal efecto, si acoge el criterio legal, en cuanto concluye que existió una nulidad absoluta; luego, tendría que valorarse, también por la administración activa, si en ella concurren a la vez las características que la puedan convertir en evidente y manifiesta, en los términos establecidos por el citado artículo 173.

De no ser así, la vía correspondiente para anular dicho acto sólo podría ser la del proceso contencioso de lesividad.

No obstante, y tal y como se dispone en esa última norma, así como en reiterada jurisprudencia administrativa de este Despacho, la calificación de la nulidad absoluta como evidente y manifiesta, sólo puede hacerla la administración activa que emitió el acto declaratorio de derechos; pero, además, debe cumplirse de previo con la garantía del debido proceso para quienes favoreció el acto cuya nulidad se pretende declarar, lo cual también ha quedado claramente establecido. Para tal efecto, el procedimiento administrativo a seguir debe ser el ordinario, previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto resulta obvio que para poder calificar la nulidad como absoluta, en su grado de evidente y manifiesta, sólo una vez garantizada la defensa a los titulares del derecho declarado por el acto que se pretende anular, es que la administración involucrada puede contar con los elementos de juicio necesarios para definir su posición con respecto a la existencia de los vicios y de su gravedad.

En ese sentido se han pronunciado tanto esta Procuraduría, como la propia Sala Constitucional. Así, se ha sostenido que: "...para determinar la existencia de tal vicio, la Administración Debe seguir el procedimiento regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley general de la Administración Pública..." (Dictamen C-152-90 de 10 de setiembre de 1990).

Por su parte, la Sala ha dicho que: "En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental...es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, ..." (Sentencia Nº 1563-91 de 15 hrs. del 14 de agosto de 1991. Ver en el mismo sentido la Nº 2945-94 de 8:42 hrs. del 17 de junio de 1994).

Por lo expuesto, y ya refiriéndonos concretamente al segundo punto en consulta, la determinación del "procedimiento jurídico correcto y oportuno" para declarar la nulidad del régimen de prohibición en análisis, no podría hacerla esta Procuraduría por vía de dictamen, si de previo la administración del Banco no ha definido su posición. De lo contrario, se estaría externando prematuramente criterio, no sólo en lo relativo al grado de la nulidad existente, sino también en cuanto a si ésta podría ser calificada como absoluta, evidente y manifiesta; tal definición tendría que ser, al fin de cuentas, lo que este órgano Asesor, en uso de su competencia legal conferida por el numeral 173 de repetida cita, tendría que dar, en el evento de que la administración de ese Banco optara por recurrir al procedimiento previsto en dicha norma legal.

3.- Pasaremos de seguido al análisis de la "Viabilidad y alcances de la "conversión" del régimen de prohibición en uno de dedicación exclusiva".

Con respecto a esa solución propuesta en el criterio legal, a juicio de este órgano Consultivo, efectivamente, la figura de la conversión contemplada en el artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública, fue prevista como una manifestación del llamado principio de conservación de los actos administrativos.(1)

(1) La citada norma legal expresa en su aparte 1º que: "El acto inválido, absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último."

Sin embargo, existe un elemento fundamental para determinar si el mecanismo legal sugerido por la Asesoría Jurídica de ese Banco, podría ser de alguna utilidad para resolver en la práctica el problema existente. Nos referimos a lo dispuesto por el aparte 2º del citado numeral 189, en cuanto expresa que: "La conversión tiene efecto desde su fecha." (el destacado es nuestro).

Tal eficacia hacia, únicamente hacia el futuro, se señala expresamente en el criterio legal, cuando al hacer cita de Héctor J. Escolá, se expresa que a su juicio, a través de la conversión "...lo que aparece es un nuevo acto regular, distinto y diferente del acto anterior inválido que en sí mismo desaparece. Justamente, por tener lugar la aparición de un nuevo acto, que no es continuación ni reflejo del precedente, sus efectos no pueden ser sino para el futuro, ex-nunc." (el destacado es nuestro).

Lo anterior lo reitera el autor en otra de sus obras, al expresar que: "Es natural que, dando lugar la conversión a un nuevo acto, distinto del originario, sus efectos sólo serán constitutivos, es decir, que comenzarán a producirse desde la fecha en que se ha perfeccionado el acto de conversión. Éste sólo rige para el futuro, ex nunc." ("Tratado General de Procedimiento Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 120. El destacado no es del original).

Por consiguiente, al no existir base jurídica para dar efectos retroactivos a una eventual conversión del acto, por esa sola razón debe quedar descartada la solución recomendada por la Asesoría Jurídica del Banco. Ello por cuanto durante todo el período transcurrido -a partir de diciembre de 1992- en que los servidores hayan estado cubiertos, sin fundamento jurídico alguno según lo dicho, por el indicado régimen de prohibición, no podría surtir efectos el acto de conversión que eventualmente se llegare a emitir. En otras palabras, que si la Junta Directiva de la Entidad decidiera convertir el citado Acuerdo 4621-92 en otro acto donde se aplicara un Régimen de Dedicación Exclusiva, la utilización de tal mecanismo no podría tener ningún resultado práctico para dar solución al problema existente. Definitivamente, los vicios existentes en el acto original (en cuanto al "contenido, motivos y sujeto, principalmente", según lo sostenido por la Asesoría Jurídica), no podrían ser obviados utilizando el remedio por ella sugerido.

Establecido lo anterior, al haber quedado descartada la posibilidad de que la figura de la conversión pueda servir para solucionar el problema, resulta innecesario entrar al análisis de otros aspectos - relacionados con ese tema- que podrían también interesar, como sería: a) que en el Banco, luego de que se determinó la nulidad del acto original, existiera normativa reguladora de un régimen de dedicación exclusiva, así como el cumplimiento de los requisitos exigidos para su cobertura de parte de los servidores involucrados;(2) y b) que los elementos –tanto formales como materiales- exigidos para la validez de un nuevo acto (que cubriera a ese grupo de servidores con una "Dedicación Exclusiva"), los contuviera también el acuerdo que aplicó la "Prohibición" en aquella oportunidad (doctrina del aparte 1º del citado artículo 189).

(2) En la información suministrada con la consulta, no consta nada sobre tal normativa; lo que sí se sostiene en el criterio legal es que "...la "prohibición" a que hace referencia el artículo 27 no se aplica al empleado por ser profesional, sino por la existencia y el ejercicio de un puesto o cargo que en razón de su naturaleza y funciones, hacen que se considere inconveniente que la persona que lo desempeñe ejerza privadamente actividades profesionales." (ver párrafo primero, pag. 14).

Sólo resta agregar que esta Procuraduría, por no constituir dicho punto materia de la consulta, tampoco podría entrar a analizar si a favor de los servidores beneficiados salarialmente por la cobertura del régimen de prohibición, existen derechos adquiridos de buena fe. Eso es algo que tendría que determinarse una vez definida por la administración activa la gravedad de los vicios del acto, así como la calificación que llegare a darse de la nulidad.

Igualmente, le corresponderá establecer eventuales casos de servidores donde ya ha operado la caducidad de los cuatro años con que cuenta la administración para hacer uso de la potestad revisora de sus actos propios, según lo previsto también en el citado numeral 173 de la Ley general de la Administración Pública.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- Se comparte lo sostenido en el criterio legal que se aportó, en cuanto a la "inviabilidad jurídica" del régimen de prohibición existente en ese Banco; ello con la observación de que sólo se refiere al grupo de servidores a quienes se les aplicó tal régimen cuando ya había desaparecido el laudo arbitral que lo contemplaba.

2.- Que el "procedimiento jurídico correcto y oportuno" para declarar la nulidad de dicho régimen, deberá ser definido de previo por la administración de ese Banco. Una vez que se determine la gravedad de los vicios, con la calificación del tipo de nulidad existente, lo que corresponde es optar, según el resultado obtenido, por la vía del contencioso de lesividad (artículos 10, inciso 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Administrativa), o por el procedimiento previsto en el numeral 173 de la Ley general de la Administración Pública. En este último caso, según lo dicho, deberá también observarse la garantía del debido proceso a favor del personal involucrado. De emitirse el dictamen solicitado sin cumplirse de previo con lo anterior, se estaría externado una opinión prematura y no autorizada por ley de parte de este órgano Consultivo.

3.- Que para dar solución en la práctica al problema suscitado con la aplicación de aquel régimen, no resulta jurídicamente procedente utilizar el mecanismo previsto en el numeral 189 de la citada Ley General, mediante la conversión del acto originalmente dictado, en uno que contemple en su lugar un régimen de Dedicación Exclusiva.

Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez             Licda. María de la Paz Arauz Chavarría

Procurador Asesor                                           Asistente de Procuraduría