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Texto Dictamen 034
 
  Dictamen : 034 del 05/02/1999   

C-034-1999


San José, 5 de febrero de 1999


 


Licenciado


Alexander Salas Araya


Presidente Ejecutivo


Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo


S. D.


 


Estimado señor:


 


Con la anuencia del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio PE-879-98 del 19 de noviembre de 1998, recibido en esta Procuraduría General el día 23 del mismo mes y año, mediante el cual se solicita nuestro criterio técnico-jurídico en torno a la incidencia de que un funcionario se incapacite, se encuentre en vacaciones, con un permiso con o sin goce de salario, o cedido a préstamo a otra entidad cuando está pendiente un procedimiento ordinario -en su contra- para establecer responsabilidades disciplinarias y de otra índole.


Lo anterior, manifiesta, en razón de poder o no abrir el procedimiento, de celebrar la comparecencia oral y privada y de dictar el acto final. Tomando en cuenta las posibilidades de que esas circunstancias (incapacidad, vacaciones, etc) se produzcan "antes de la apertura, después de la apertura y antes de la comparecencia, después de la comparecencia y antes del dictado del acto final y por último después del dictado del acto final y antes de la notificación del mismo". Asimismo, se consulta "si cualquier incapacidad tiene las incidencias que sirvan indicar en la respuesta a la consulta anterior, o bien si es dable dependiendo de la enfermedad (en cuanto no inhiba el ejercicio del derecho de defensa), proseguir con el procedimiento."


Finalmente, se indaga nuestro parecer en cuanto a "sí se interrumpe o no con el acaecimiento de la incapacidad por enfermedad el plazo para la conclusión del procedimiento de conformidad con la normativa vigente, o si se opera algún tipo de prescripción si es que la misma existe".


I- ASPECTOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


El procedimiento administrativo según palabras del insigne tratadista Eduardo Ortiz Ortiz es " ... el conjunto de actos preparatorios concatenados según un orden cronológico y funcional, para verificar la existencia de la necesidad pública a satisfacer y de los hechos que lo crean, así como para oír a los posibles afectados y voceros de intereses conexos, tanto públicos como privados, especialmente estos últimos, con el fin de conformar la decisión en la forma que mejor los armonice con el fin público a cumplir." (Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, San José, Asociación Costarricense de Derecho Público, 1981, p. 383).


Dicho procedimiento, se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública (en adelante L.G.A.P.) en los artículos 214 y siguientes. Al efecto se establecen dos tipos de procedimiento, a saber, el ordinario (arts. 308 a 319) y el sumario (arts. 320 a 326).


La esencia del procedimiento administrativo en general -según se desprende de la lectura del acta 105 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, el 7 de abril de 1970, en el trámite de discusión del proyecto de la L.G.A.P.- es la de "... asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Se recogen dos propósitos básicos sobre los que descansan toda la normativa del proyecto enunciados desde el comienzo de esta exposición a saber: 1) el de resolver la contraposición entre autoridad y libertad entre prerrogativa y garantía. Buscando un justo equilibrio entre las necesidades de un procedimiento rápido, ágil y flexible indispensable para el funcionamiento eficiente y económico de la Administración y las garantías debidas al administrado sobre las cuales el proyecto no admite transacción salvo casos de excepción, de urgencia que se regulan restrictivamente. 2) En general el de garantizar la vigencia efectiva de los principios de derecho sobre los que se asienta todo el régimen institucional costarricense y que valen no sólo para garantizar intereses legítimos de los administrados sino también cada día más como la condición ... en la defensa del interés público."


Procedimiento, que amén de garantizar el derecho de defensa de las partes interesadas (artículo 39 de la Constitución Política), garantiza la verificación de la verdad real de los hechos a fin de que la Administración resuelva de la mejor manera, el asunto sometido a su decisión.


La Sala Constitucional, desde un inicio señaló las garantías mínimas del derecho de defensa, aspectos que ha reiterado insistentemente. Refiriéndose al tema del derecho de defensa en materia administrativa, ha reseñado que:


"El derecho de defensa o derecho al debido proceso en materia administrativa comprende básicamente: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos y producir prueba que entienda pertinente, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. " (Voto 15-90 de las 16: 45 horas del 5 de enero de 1990)


En este sentido, el procedimiento administrativo es de cumplimiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).


II- BREVE SINOPSIS DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


En primer lugar, es preciso hacer la acotación que lo que a continuación se detalla no abarca por completo el desarrollo del procedimiento administrativo, el cual es sumamente amplio y, además no es objeto de consulta. No obstante, para efectos de dar una mejor respuesta a sus interrogantes, resulta importante realizar un breve comentario del tema, con la advertencia de que existen otros aspectos que no se mencionan, para lo cual se recomienda observar con detenimiento lo referente a la materia en la L.G.A.P.


Tal y como se expone en la consulta, el procedimiento administrativo que se analizará es el ordinario, el cual se aplica dentro de los supuestos que indica el artículo 308 de la LGAP, que a la letra dice:


"1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente. 2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad."


Dependiendo de cada caso en particular, el procedimiento administrativo, puede iniciarse con motivo de la petición de un particular o bien como producto de una decisión oficiosa de la Administración.


Antes de que se tome la decisión de iniciar el procedimiento administrativo, existe la posibilidad de que la Administración realice una investigación preliminar que serviría como motivo del acto mediante el cual se ordena iniciar el procedimiento. Es importante señalar, que en esta etapa no es necesario participar al administrado, pero se le deberá poner a disposición la prueba recabada una vez que inicie el procedimiento a fin de que pueda referirse a ella. (1)


 


(1) Al respecto, en términos de la Sala Constitucional "... no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio de la recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que podría servir como base a un posterior procedimiento administrativo, en el cual podría tenérsele como parte o no; ello constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno de Calderón Peñaranda, ya que de iniciarse el procedimiento mencionado, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que fueran imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan. No obstante lo anterior, cabe advertir al órgano recurrido, que de iniciarse un proceso disciplinario en perjuicio de aquellos, los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria que se interesa, deberán ser evacuados con la necesaria intervención de la recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos. Por lo expuesto el amparo resulta improcedente y así debe declararse." (Voto No. 598 de las 17:12 horas del 1 de febrero de 1995).


" El derecho de defensa -debido proceso que consagra el artículo 39 constitucional- debe tener oportunidad de ejercerlo el supuesto responsable de una falta que le pueda deparar una sanción, desde el momento mismo del inicio de las diligencias administrativas levantadas al efecto. Deberá conocer de qué se le acusa, tener intervención en el procedimiento y estar presente en la recepción de toda la prueba testimonial, en su caso, y acceso a la documental, a fin de que pueda proveer su defensa..." (Voto 5529-93 de las 10:57 horas del 29 de octubre de 1993.)


 


Es preciso, que el órgano competente para dictar el acto final proceda a tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director encargado de tramitar el desarrollo del mismo, invistiéndolo de manera formal de las facultades necesarias para que posea la competencia y capacidad jurídica requeridas para dar validez a sus actuaciones.


Así las cosas, el órgano director deberá fundamentalmente notificar al interesado de los hechos, cargos, motivos, carácter y fines por los cuales se abre el respectivo procedimiento administrativo, poniendo a su disposición el expediente levantado al efecto, lo cite para una comparecencia oral y privada ante la Administración con un plazo no menor de quince días de antelación, con señalamiento de hora y fecha, se le haga la prevención de señalar lugar para oír notificaciones y de aportar la prueba que considere pertinente, le indica lo recursos y plazos en que proceden, etc.


En orden a los principios de intimación e imputación, la Sala Constitucional lo ha definido de la siguiente forma: "... el que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación, desde el primer momento –incluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte del Ministerio Público. Es obligación de todas las autoridades que intervienen en el proceso, del juez principalmente, instruir de cargos y advertir de sus derechos constitucionales a todo imputado, mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales; y de esto sólo puede lograrse plenamente en presencia personal del mismo reo, con su defensor."(Voto No. 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992). (Lo anterior debe adecuarse al esquema procedimental del procedimiento administrativo).


A mayor abundamiento, la Sala Constitucional ha concluido que:


"IV.- El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos:


a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto. En la especie, no se observa que se haya configurado una violación a este principio en perjuicio del amparado, pues del expediente administrativo que se ha tenido a la vista se desprende que el órgano director del procedimiento, le ha informado de manera clara sobre los hechos que sirvieron de base para iniciar en su contra un proceso disciplinario..." (Voto 216-I-98 de 14 abril de 1998)


"El principio de intimación expuesto en dicha sentencia, significa el derecho de ser instruído de los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se les acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretención punitiva." (Voto 2376-98 de 1 de abril de 1998)


De otro lado, es de hacer notar que la " ... obligación de notificar la existencia de un proceso, en el que eventualmente le pueda resultar una responsabilidad -ya sea de carácter judicial o administrativo-, tiene rango constitucional en razón de que ese proceder forma parte del concepto general de debido proceso que establece el artículo 39 de la Carta Fundamental, afirmación que obedece al hecho de que mediante esa vía se garantiza a las personas interesadas que tendrán la oportunidad de proveer a su defensa." (Sala Constitucional voto 5348-94 de las 10:21 horas del 16 de setiembre de 1994).


Se acoge así, de pleno, la garantía de la debida comunicación al interesado. Comunicación que se podrá hacer personalmente o por medio de telegrama o carta certificada en el lugar de residencia, trabajo o en cualquier otra dirección exacta del interesado que conste en el expediente o por medio de publicación en el diario oficial La Gaceta (artículos 240 y siguientes de la LGAP) .(2)


 


(2) Es menester indicar que, la parte tiene la obligación de comunicar a la Administración cualquier cambio en lugar para oír notificaciones.


 


Por otra parte, el derecho de audiencia (comparecencia oral y privada a que aluden los artículos 218 y 309 de la LGAP) tiene como finalidad que el funcionario y su abogado - si considera pertinente contar con patrocinio letrado- puedan intervenir en el proceso haciendo las alegaciones de hecho y de derecho que consideren oportunas, así como la posibilidad de aportar la prueba que respalde sus afirmaciones, y la de combatir los argumentos y pruebas de cargo.


Sobre el particular, el jurista español Jesús González Pérez, en su obra "EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL", afirma que la "citada audiencia da al interesado la posibilidad de aportar al expediente su versión de los hechos (en la doble versión fáctica y jurídica) que, como elemento de juicio más, resulta en todo caso indispensable para que la autoridad decidente resuelva conociendo los datos o argumentos que legalmente pueda aportar el administrado con la finalidad de contrarrestar una prueba o posición prima facie o presuntivamente se manifiesta para el de forma adversa."


Es decir, la audiencia oral y pública es el medio idóneo que contempla la ley para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, que por su naturaleza puede ser renunciada por ella - así como cualquier otro aspecto del procedimiento-, verbigracia la interposición de recursos-, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.(3)


 


(3) De acuerdo con la Sala Constitucional, en su voto No.126-96 de las 15:57 horas del 9 de enero de 1996: "II.- En el procedimiento administrativo, que tiene como objeto más importante la verificación de la verdad real de los hechos (artículo 214.2 de la Ley General de Administración Pública), las partes interesadas tienen derecho a una comparecencia oral y pública con la Administración, en la que "se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley" (artículo 218 idem). Es decir, que la audiencia oral y pública es el medio idóneo que contempla la ley, para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, que por su naturaleza, puede ser renunciada por ella, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 36 de la Constitución Política que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. III.- Ahora bien. Para el caso del procedimiento administrativo, tal y como lo dispone el artículo 248 de la Ley General de Administración Pública: "1. El órgano que dirige el procedimiento podrá citar a las partes o a cualquier tercero para que declare o realice cualquier acto necesario para el desenvolvimiento normal del procedimiento o para su decisión final." 2. El citado podrá hacerse venir por la fuerza pública, si no compareciere a la primera citación." Si bien es cierto, este artículo no hace la diferencia con respecto a quiénes pueden ser citados, debe interpretarse que los llamados a declarar o simplemente a comparecer, lo son en sus condición de parte interesada, llamada para que ejerza su derecho a la defensa, y por lo tanto esa citación constituye un medio de defensa, razón por la cual, si no desean presentarse, están simplemente renunciando a un derecho que de por sí les asiste. Esta Sala no puede tolerar de ninguna forma que a un ciudadano se le amenace con restringir su libertad ambulatoria por el hecho de que voluntariamente decida renunciar a ejercitar un derecho. La posibilidad que tiene la Administración para traer por medio de la Fuerza Pública a cualquier persona para los efectos del artículo supra citado, debe entenderse que se refiere a los testigos o terceras personas, pero de ninguna manera a las partes que vayan a hacer uso de un derecho de defensa como parte interesada, de allí que el recurso deba ser declarado con lugar."


 


La referida audiencia, de conformidad con el inciso 1) de la norma 315 de la LGAP, se puede llevar a cabo sin intervención de la parte en el caso de que exista ausencia injustificada. Sin embargo, eso no significa que la parte acepta los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte. (4)


 


(4) Ver en ese sentido voto de la Sala Constitucional número 1299-94 de las 10:54 horas del 8 de marzo de 1994.


 


A mayor abundamiento, "el órgano director podrá posponer la comparecencia, si encuentra defectos graves en su convocatoria o por cualquier otra razón que la haga imposible." (artículo 316 L.G.A.P.) Además, el inciso 3 del artículo 309 L.G.A.P. prevé la posibilidad de realizar una segunda comparecencia "únicamente cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final, y las diligencias pendientes así lo requieran." (5)


 


(5) No debe olvidarse, que por así disponerlo el artículo 319 inciso 4 de la L.G.A.P. es prohibido celebrar más de dos comparecencias.


 


Finalizada la etapa de la comparecencia, el asunto quedará listo para que el órgano decisor dicte el acto final (que debe estar debidamente motivado) dentro del plazo de quince días (artículo 319 L.G.A.P.). Dicho acto final deberá ser -obviamente- comunicado al administrado, a fin de que si no está de acuerdo con la decisión tomada, ejerza su derecho de defensa a través de los recursos ordinarios de revocatoria o reposición y el de apelación, o, el extraordinario de revisión. Valga señalar, que no basta comunicar sólo la parte resolutiva del acto final dictado sino que es preciso comunicar in integrum su contenido.


Una vez instruido el procedimiento, el órgano director remitir el expediente al órgano decisor para éste -dependiendo del caso- requiera los dictámenes de ley o dicte el fallo correspondiente.


En términos generales el procedimiento administrativo concluirá con la decisión final sobre el fondo del asunto planteado.


El procedimiento ordinario deberá concluirse -en principio- en un plazo de dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso a la presentación de la petición del administrado -artículo 261 L.G.A.P.- (6) No obstante lo anterior, previendo la Administración que en muchas ocasiones se deben llevar a cabo una serie de actos o actuaciones que se hacen materialmente imposibles de cumplir (suspensión del plazo por fuerza mayor) dentro de los plazos que al efecto estipulan los artículos 261 y 262 de la L.G.A.P., podrá prorrogarse por un plazo igual mediante una resolución razonada que debe ser comunicada formalmente al superior y a las partes -antes de que venza el plazo inicial de los dos meses-, y en la cual el órgano director describa los motivos por los que no ha podido realizar los actos previstos en el plazo señalado (artículo 263 L.G.A.P.)(7)


 


(6) La Procuraduría General de la República, mediante dictamen C-165-96 del 8 de octubre de 1996, resolvió -ante consulta de cuál es momento procesal en que debe contarse el término de los dos meses – lo siguiente:


"1.-Si el procedimiento administrativo se realiza a petición de un particular, el inicio del mismo se cuenta a partir de esa petición; 2.- Si la decisión de realizar el procedimiento administrativo es de oficio, el plazo se cuenta a partir del momento del dictado de la resolución administrativa por el Organo Director que establece el inicio del procedimiento y que normalmente incluye el señalamiento de la hora y fecha para la verificación de la audiencia oral y privada."


(7) Sobre éste tema nuestra Sala Constitucional ha resuelto que: "No resulta válido, el argumento dado por la recurrente en el sentido de que el atraso en la tramitación del asunto sea imputable al órgano recurrido, toda vez que éste a fin de completar la prueba existente y dar así mayor oportunidad de defensa a la recurrente, solicitó a su superior -de conformidad con los términos del artículo 319 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con el inciso 1) del artículo 263 del mismo cuerpo legal-, suspender el plazo - el cual se entenderá sin perjuicio del establecido en los artículos 261 y 263 de la ley de cita- previsto para dictar resolución final, lo que contó con la anuencia de la Junta y fue de conocimiento de Moreira Alfaro, por ello esta Sala no observa que el proceso no se encuentre adecuado a derecho, ni sea violatorio del artículo 41 Constitucional." (Voto No. 670-94 de las 15:54 horas del 2 de febrero de 1994).


 


Es de hacer notar que existe un deber de la Administración de resolver dentro de los plazos previstos en la ley, tratando de lograr un máximo de celeridad y eficiencia con respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado. Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado como de la Administración (artículo 263 L.G.A.P).


Es preciso traer a colación una resolución en la cual ha mediado culpa del administrado en la duración del proceso:


"No se encuentra razón en la alegada denegatoria de justicia pronta y cumplida, toda vez que la duración del proceso que nos ocupa hasta el momento ha sido realmente afectada únicamente por las múltiples gestiones que ha presentado el aquí recurrente en el legítimo ejercicio de su defensa, y en cuanto al vicio de legalidad que acusa, por no ser materia propia de esta jurisdicción, se omite pronunciamiento al respecto." (Voto 2109-98 de 25 de marzo de 1998)


Ahora bien, para todo efecto legal será válido el acto final dictado fuera de plazo, salvo disposición en contrario (artículo 329 inciso 3 L.G.A.P).(8)


 


(8) Tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 261 de la L.G.A.P., en cuanto a que la denegación presunta (silencio negativo) no excluye el deber de la Administración de dictar una resolución expresa debidamente fundada dentro del plazo de un año.


 


Por último, como elemento de importancia ha de tenerse en cuenta que el "incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho." (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59)


III- FONDO DEL ASUNTO.


Tomando en consideración lo antes expuesto, toca ahora determinar las implicaciones que conlleva la incidencia de que un funcionario se incapacite, se encuentre en vacaciones, con un permiso con o sin goce de salario, o cedido a préstamo en otra entidad, cuando se encuentre pendiente un procedimiento ordinario, según las hipótesis que refiere la consulta de marras.


De acuerdo con el fin que persigue el procedimiento administrativo y, en resguardo del derecho de defensa que es la máxima que debe seguir el mismo, resulta irrelevante que el funcionario se encuentre en alguna de las referidas hipótesis o en otras, en virtud de que ese derecho no se suspende bajo ninguna circunstancia al derivar su fundamento de la combinación armónica de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.


Al respecto, apunta la Sala Constitucional que:


"... dentro de las reglas que rigen el principio constitucional del debido proceso (Vid. Voto de esta sala número 15-90 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco minutos del día cinco de enero de mil novecientos noventa), el investigado o inculpado de determinada situación deberá contar con las posibilidades de defensa a su alcance, con el fin de sustentar sus alegatos ... el derecho de defensa no se suspende por una incapacidad o alguna decisión administrativa que suspenda las labores de un funcionario..." (Voto 3329-92 del 4 de noviembre de 1992) (Lo subrayado es nuestro).


Por lo que se debe entender, para todos los efectos, que lo importante es que al funcionario se le garantice un efectivo derecho de defensa durante todo el trámite y en todas las etapas del procedimiento, en acatamiento obligatorio de los principios que se encuentran inmersos dentro del principio constitucional del debido proceso, los cuales se pueden resumir -a grandes rasgos- en: principio de intimación, principio de imputación, derecho de audiencia, derecho de defensa propiamente dicho, el principio de amplitud de la prueba, el principio de legitimidad de la inmediación de la prueba, la publicidad del proceso, el impulso procesal de oficio, la comunidad de la prueba, el principio de valoración razonable de la prueba, entre otros.


En consecuencia, el procedimiento administrativo se puede abrir, realizando el órgano director las gestiones correspondientes (descritas en el apartado II).


En armonía con lo anterior, es perfectamente posible continuar con el procedimiento si las circunstancias en cuestión se producen después de la apertura y antes de la comparecencia, por cuanto ya se ha realizado la intimación e imputación correspondiente lo que garantiza un ejercicio eficaz del derecho de defensa.


Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de realizar la audiencia, debemos acotar lo siguiente:


No toda incapacidad -sea ésta por enfermedad o maternidad (incluyendo el post-parto)(9)- inhabilita para asistir a la comparecencia, por lo que la misma se puede llevar a cabo. Ahora bien, si por las características de la enfermedad o maternidad torna imposible la asistencia, el funcionario (a) deberá comunicarlo a la Administración con la justificación médica de rigor, toda vez que lo contrario implicará una ausencia injustificada, y, en consecuencia el órgano director podrá realizar la mencionada audiencia de conformidad con el supra citado artículo 315 inciso 1 de la L.G.A.P.(10)


 


(9) "... el embarazo y el parto no pueden asimilarse a la enfermedad; ... porque la imposibilidad de concurrir al trabajo ya tiene una causa determinada, que no debe calificar de enfermedad; por constituir un proceso biológico, aunque con naturales molestias, trastornos y aun peligros para la salud y vida de la mujer."(CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Argentina, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 693).


(10) En apoyo a lo anterior, el Tribunal Constitucional mediante voto 1299-94 de las 10:54 horas del 8 de marzo de 1994, manifestó que:"... No lleva razón el recurrente al afirmar que no se le confirió audiencia a fin de proveer a su defensa en el proceso disciplinario incoado en su contra y en consecuencia, que violó en su perjuicio el derecho al debido proceso, toda vez que de la documentación aportada al libelo de interposición se desprende que el órgano recurrido le otorgó audiencia oral y privada para las catorce horas del veintiuno de diciembre del año anterior, sin embargo, el interesado no compareció a aquella, razón por la cual la continuación del procedimiento administrativo no deviene ilegítima, pues de conformidad con el artículo 315 -con relación al 309- de la Ley General de la Administración Pública, la ausencia injustificada de una parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas presentadas por la Administración o la contraparte. Por lo expuesto, el amparo deviene improcedente y así debe declararse."


 


Para efectos de una mejor comprensión e ilustración del tema, nos permitimos transcribir una resolución de la Sala Constitucional que trata -acertadamente - aspectos relevantes de la comparecencia:


"En efecto, la Administración debe ser garante del debido proceso y, si bien los artículos 252 y 315.1 prevén la posibilidad de que la comparecencia se lleve a cabo y la Administración continúe con el procedimiento y decida el caso cuando la persona o parte citada no concurra sin justa causa, dichas normas deben interpretarse y aplicarse a la luz de aquél precepto constitucional y, en ningún caso, podrían interpretarse en detrimento de los derechos fundamentales del sometido a investigación ... La realización de dicha audiencia, en ausencia de la parte acusada, sólo puede ser procedente en aquellos casos de manifiesta negativa o rebeldía de dicha parte, pero no cuando -como en este caso- exista una razón suficiente y "razonable" para la no comparecencia, aún cuando esa razón se haga valer el propio día de la comparecencia. Es más, si la Administración realiza la comparecencia en ausencia de la parte acusada y dentro de un plazo razonable ésta comprueba que tenía justificación para no asistir, debe anularse lo actuado y reponerse el procedimiento a fin de garantizar el debido proceso. Tampoco es de recibo el argumento de la Administración, en el sentido de que al no exigirse a la amparada su presencia en forma personal quedaba cumplido el debido proceso con sólo que su defensor se presentara a la audiencia, esto sólo sería cierto en el caso en que la interesada manifestara su deseo de no comparecer y que en su lugar lo haga su defensor, toda vez que la posibilidad de intervenir en la audiencia oral es un derecho de la encausada y no una concesión de la Administración, la cual debe estar vigilante para que no se vulnere el derecho de defensa ... La Sala ha mantenido, en su reiterada jurisprudencia, que es un derecho del encausado en un procedimiento administrativo el estar presente en la recepción de la prueba testimonial, con el propósito de poder repreguntar a los testigos, de modo tal que la Administración debe tomar las medidas pertinentes para que tal derecho pueda ser ejercido, en su caso, en forma efectiva y, para tal fin, lógicamente debe comunicarle la hora y fecha en que se evacuarán dichas probanzas ... Desde ningún punto de vista puede entenderse que la Administración, dentro de un procedimiento disciplinario, está facultada para recibir un testimonio a espaldas de la parte acusada, a fin de obtener su versión previa de los hechos y confrontar su firma con la de otro documento, para verificar su autenticidad, como se afirma en el informe. Pues en este último caso, tal verificación, en caso de duda, debía realizarse a través de los medios técnicos idóneos, y, de cualquier modo, la amparada tenía el derecho de estar presente en la recepción de ese testimonio, derecho que se le negó al no ponérsele en conocimiento, dentro de un término razonable, la hora y fecha de la diligencia.."(Voto 4599-95 de 18 de agosto de 1995). (Lo destacado en negrita no es del original).


No puede admitirse en modo alguno, violación a los derechos mínimos de defensa. La Administración se encuentra obligada a respetar -en todo momento- el debido proceso en aras de verificar la verdad real de los hechos, sin que ello conlleve algún tipo de indefensión a las partes.


Como se indicó líneas atrás, una vez realizada la comparecencia el asunto está listo para que se dicte el acto final. El órgano competente puede dictarlo toda vez que es una actividad oficiosa de la Administración en la cual no interviene la parte. Fundamento que lo encontramos en el artículo 222 de la L.G.A.P. al preceptuar que:


" 1. El impulso del procedimiento administrativo se realizará de oficio, sin perjuicio del que puedan darle las partes. 2. La inercia de la Administración no excusará la del administrado, para efectos de caducidad del procedimiento."


Está de más decir, que dicho acto final debe ser debidamente notificado para que pueda seguir ejerciendo su derecho de defensa, que tiene como uno de los elementos el derecho de recurrir las resoluciones que perjudiquen sus derechos.


Es imperioso mencionar, que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto (verbigracia comparecencia oral y privada), así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento.


Para concluir, atendiendo a la interrogante de si se interrumpe o no, el plazo para la conclusión del procedimiento por el acaecimiento de la incapacidad por enfermedad, o si se opera algún tipo de prescripción si es que la misma existe, se desarrolla lo siguiente:


En primer lugar, a manera de acotación es importante tomar en cuenta que dependiendo de la ley de fondo que se esté aplicando en el caso, puede existir prescripción o caducidad del derecho. No obstante lo anterior, a efectos de ilustrar el tema me permito transcribir una breve reseña doctrinaria desarrollada por esta Procuraduría General de la República mediante el dictamen C- 173-97 del 17 de setiembre de 1997.


" En efecto, tanto la doctrina, la jurisprudencia judicial, como el reiterado criterio de este Organo consultor, en plena concordancia con nuestro Ordenamiento Jurídico, son contestes en definir la figura de la caducidad como aquel presupuesto de carácter excepcional, debidamente autorizado por ley, aplicable al sobrevenir el plazo para el cumplimiento del acto, sea por causa imputable al promovente, ordenándose de oficio, o a gestión de parte interesada, el archivo de determinadas actuaciones. De esta manera, se extingue una acción o un derecho, según se explicará con detenimiento al analizar la figura de la prescripción, no sin antes señalar que entratándose del Estado, la aplicación de la caducidad es restrictiva, pues de conformidad con el artículo 222 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración está en la obligación de impulsar de oficio un procedimiento administrativo, sobre todo, cuando está en juego el interés público, a fin de esclarecer los asuntos sometidos a su consideración, con mayor razón, cuando los mismos tienen que ver con el bienestar común. En esa directriz de pensamiento, también García Enterría, sostiene que:


"... La Administración está legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a impulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin de llegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidades reales de que la caducidad se produzca a aquellos procedimientos, iniciados a instancia de parte interesada, en los que el único interés visiblemente afectado es el interés particular del sujeto privado causante de la paralización. Así resulta, por lo demás, del propio texto del art. 99 LPA, que declara inaplicable esta figura a los supuesto en que la cuestión objeto del procedimiento entrañe un interés general o sea conveniente su definición o esclarecimiento."


Con intensidad expuesta, ha sido analizada también la figura de la "prescripción", determinándose, que ese excepcional presupuesto, igualmente, extingue una acción o un derecho al dejar pasar el plazo legal en que se han de ejercitar o hacerse valer los mismos. Así, ambos institutos tratan de poner término a la incertidumbre jurídica de diversas situaciones o derechos. Empero, existen diferencias notables entre esas dos hipótesis, que las hace distinguir la una de la otra. Así, la doctrina reconoce que la caducidad se vincula con el ejercicio de las (sic) llamados derechos potestativos o poderes jurídicos, cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, protegiendo un interés general; la prescripción, en cambio, protege el interés particular del sujeto pasivo de un derecho o acción frente a reclamaciones intempestivas, cuando ya no cabía esperarlas o se ha perdido las pruebas precisas para la defensa. La caducidad no es susceptible de interrupción ni suspensión, dándose ésta rigurosamente al correr el plazo legal para el ejercicio de una determinada actividad. No así en la prescripción, la cual puede interrumpirse mediante determinadas actuaciones, ampliándose, ipso facto, el término legal. En la primera figura, no es necesario que la alegue una de las partes del procedimiento, ya que puede obtenerse de oficio, tal y como se indicó líneas atrás; en la segunda, sólo es declarable a petición de parte."


Por otra parte, en alusión a lo consultado deben observarse los numerales 259 y 263 de la L.G.A.P., que al efecto disponen:


"Artículo 259.-


1. Los plazos podrán ser suspendidos por fuerza mayor, de oficio o a petición de parte.


2. La alegación de fuerza mayor deberá hacerse dentro de los ocho días siguientes a su cesación, simultáneamente con el acto impedido por aquélla, so pena de perder la posibilidad de realizarlo y de sufrir el rechazo de la suspensión solicitada.


3. No será causa de suspensión la que haya servido de motivo a una prórroga o a un nuevo señalamiento.


4. Se reputará fuerza mayor la negativa o el obstáculo opuestos por la Administración al examen del expediente por el administrado, si lo han impedido total o parcialmente, fuera de los casos previstos por el artículo 273. En esta hipótesis se repondrán los términos hasta el momento en que se produjo la negativa o el obstáculo.


5. La solicitud de suspensión no suspende el procedimiento.


6. Si se acoge la solicitud se repondrá el trámite al momento en que se inicio la fuerza mayor."


Artículo 263.-


1. En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor, o por si cualquier otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los ahí indicados. ..."


De lo anterior se desprende, la posibilidad de suspensión del plazo por fuerza mayor o por cualquier otro motivo según los términos supra citados. Por consiguiente, existe la posibilidad de suspensión y no de interrupción del plazo por el acaecimiento de una incapacidad que sea de tal magnitud que impida al funcionario ejercer su derecho de defensa.


Es preciso considerar, que no toda incapacidad por enfermedad o maternidad conlleva -necesariamente- a la suspensión del procedimiento, dependerá del caso en particular y, sobre todo, si el funcionario tiene la posibilidad de ejercitar efectivamente su derecho de defensa, que a la postre es lo más importante que debe que garantizar la Administración en la búsqueda de la verdad real de los hechos.


IV- CONCLUSION


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1- El procedimiento administrativo ordinario se puede llevar a cabo cuando el servidor se encuentre incapacitado, en vacaciones, con un permiso con goce o sin goce de salario, o cedido a préstamo en otra entidad


2- De esa forma, se puede abrir el procedimiento, realizar la comparecencia oral y privada, y dictar el acto final.


3- Existe la posibilidad de suspensión del plazo por causa de fuerza mayor o por si cualquier otra razón el órgano no ha podido realizar los actos dentro de los plazos respectivos.


4.- No omito recordar, la obligación que tiene la Administración de evitar retrasos innecesarios y trastornos en el procedimiento, a fin de evitar dilaciones indebidas. Por consiguiente, la Administración debe estar atenta al momento en que cese el impedimento para continuar con el procedimiento.


Del señor Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, deferentemente suscribe,


 


Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy


Profesional II


ACACHA.