Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. OG-197-00 de 20 de septiembre anterior, por medio del cual consulta la situación del pago de prestaciones a los agentes de seguro. Señala Ud. en su oficio que la Procuraduría General en los dictámenes Ns. C-065-98, C-187-98 y C-074-99 ha señalado la improcedencia del pago de prestaciones a los agentes de seguros, partiendo de que el laudo arbitral fue declarado inconstitucional.

Agrega Ud. que en la actualidad el Presidente Ejecutivo del INS ha justificado el pago de prestaciones en el Tercer Programa de Ajuste Estructural (PAE III), suscrito en noviembre de 1994 y en el artículo 37, inciso f) del Estatuto del Servicio Civil y en el cumplimiento de los requisitos legales. Ante dicha situación, consulta Ud. la existencia de un dictamen posterior al N. C-074-99 de 15 de abril de 1999 y sobre la legalidad de lo argumentado por el señor Presidente Ejecutivo del INS. Asimismo, solicita se indique si lo dispuesto en el PAE III permite proceder en forma diferente a lo señalado en los dictámenes de la Procuraduría y en caso contrario, si se ha cometido algún delito.

A raíz de su consulta, el Instituto Nacional de Seguros nos ha remitido diversos documentos relacionados con el pago que motiva sus interrogantes.

Así, en oficio DJUR-2000-01524 de 10 de octubre último, la Asesoría Jurídica del INS nos remite el oficio N. 11693 de 18 de septiembre de 1995, por el cual la Contraloría General de la República autoriza al INS para contratar en forma directa empresas comercializadoras de seguros. Asimismo, el oficio DM-681-96 de 31 de julio de 1996, por el cual el Ministro de Planificación aprueba la reestructuración del INS. En fin, el oficio N. PE-2000-2901 de 26 de junio del presente año, por el cual el Presidente Ejecutivo del INS hace del conocimiento del Ministro de Planificación, los cambios en el área de mercadeo en materia de canales de comercialización, destinados a poner en operación el programa "agente independiente".

Del mismo modo, la Procuraduría ha tenido a la vista los oficios Ns. DJUR-0697-1999 de 10 de mayo de 1999 y 718-2000 de 23 de mayo del presente año, ambos de la Asesoría Jurídica que se refieren a los cambios operados en la estructura del INS y en relación con los agentes de seguros. En último término, se recibió copia del oficio PE-2000-4229 de 6 de octubre anterior, por el cual el Presidente Ejecutivo del INS se dirige a Ud. en relación con la consulta que nos ocupa.

De conformidad con la información que se indica, estima la Procuraduría General que el pago de prestaciones a los agentes de seguro, debe ser analizado a partir de la naturaleza de la relación de servicio que los unía al INS. Ello nos permitirá determinar si resulta aplicable lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil. Como antecedente necesario se deben considerar los dictámenes de la Procuraduría a que Ud. se refiere. Es necesario señalar, desde ahora, que esta es la primera oportunidad que tiene la Procuraduría de pronunciarse sobre el pago de cesantía a los agentes de seguros por reestructuración administrativa. Con lo cual anotamos que no existe un dictamen previo sobre el mismo tema que ahora se nos consulta.

De previo al análisis correspondiente, interesa recordar que el presente criterio constituye una Opinión consultiva, sin efectos vinculantes. En efecto, no se está en los supuestos que prevé el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica y la Opinión se emite con el objeto de colaborar con el ejercicio de las altas funciones que la Constitución atribuye a los señores Diputados.

A-. LA JURISPRUDENCIA DE LA PROCURADURÍA SEÑALA LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO CON BASE EN EL LAUDO Y CONVENCIÓN COLECTIVA.

Como se indica en su consulta, la Procuraduría ha sido conteste respecto de la improcedencia del pago de prestaciones a los agentes de seguro con base en las cláusulas del laudo arbitral que los cubrió y la convención colectiva que rige para el resto de trabajadores del INS.

Conforme esos dictámenes, el INS estaba imposibilitado de cubrir las prestaciones de mérito (cesantía sin tope) a los agentes de seguro. Ergo, esas prestaciones sólo podrían ser cubiertas bajo los supuestos del numeral 28 del Código de Trabajo. Por consiguiente, el INS no podría cubrir a sus agentes de seguro una indemnización que excediera a un salario mensual por año laborado, con el tope de 8 años.

Así en el dictamen N. C-065-98 de 3 de abril de 1998 se concluyó:

"1.- No existe derecho adquirido o situación jurídica consolidada alguna que permita reconocer cesantía sin tope, a los agentes del Instituto Nacional de Seguros cuya relación de servicio hubiere terminado después de la vigencia del laudo arbitral que regía sus relaciones.

2.- La medida de solicitar a los ex-agentes de seguros el reintegro de las sumas pagadas por cesantía a partir del 1° de enero de 1994, y de recuperar de los abogados del proceso laudatorio los eventuales honorarios pagados en exceso, es una decisión que atañe exclusivamente a la administración activa, de manera tal que omitimos realizar pronunciamiento alguno al respecto".

Con ello, este Organo Consultivo expresa la imposibilidad de aplicar el laudo arbitral, N. 112 de las 8:00 hrs. de 27 de febrero de 1990, cuya cláusula 70 equiparara la indemnización por auxilio de cesantía a lo que establecía la Convención Colectiva, artículos 133 y 134, para el resto de empleados del INS. Se estimó que la vigencia de ese derecho de equiparación se regía exclusivamente por la vigencia del laudo. Vigencia que se extendió hasta el 31 de diciembre de 1993, en razón de lo dispuesto en la resolución de la Sala Constitucional N. 1696-92 de las 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992.

Se señaló en el dictamen N: 187-98 de 4 de setiembre de 1998 (dada la referencia que el dictamen N. DJUR-2000-717de 23 de mayo del presente año de la Asesoría Jurídica del INS hace del dictamen N. 155-98 de 4 de agosto de 1998 de esta Procuraduria, procede recordar que dicho dictamen fue anulado y en su oportunidad se emitió el 187-98, que ahora se transcribe parcialmente):

"Al perder vigencia el laudo, tenemos que no existe norma alguna que expresamente señale el derecho de los agentes de seguros a que el auxilio de cesantía sea regulado en la forma en que lo prevía el laudo, es decir, con remisión a la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto y UPINS. Surge, entonces, la necesidad de determinar si la cláusula de mérito generó un derecho adquirido a favor de los agentes. Es decir, el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía. Los laudos pueden generar ese tipo de derechos directamente incorporables en el patrimonio de los beneficiados. Pero ese no es supuesto de la cláusula N. 70 que nos ocupa. La razón es muy sencilla, dicha norma regula la cesantía, pero la cesantía es un derecho que se adquiere al romperse la relación de servicio. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a la cesantía y, por ende, a que esa indemnización se calcule conforme un determinado método o bien, por determinado plazo. Desde luego que en el inicio de la relación de trabajo y en el desenvolvimiento de ésta, nadie puede conocer de antemano si esta relación se va romper y en el caso de los agentes de seguro cuál será la causa de esa ruptura. Y es esa causa la que determinará a qué se tendrá derecho: "Auxilio de cesantía por despido sin justa causa", "auxilio de cesantía por renuncia", "auxilio de cesantía por despido con justa causa" y dentro de cada una de esas causales, el porcentaje de indemnización según la antigüedad. Se puede tener la expectativa de que termine por acogerse a la jubilación o pensión (que sí es un derecho ínsito en la relación de trabajo), pero esa expectativa no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en mi patrimonio sino hasta el momento en que el hecho ocurra y sepa en qué consiste mi derecho a la indemnización. No puede olvidarse que para que proceda la aplicación de una norma deben reunirse los requisitos legalmente establecidos. Así en el supuesto de la cesantía, el requisito contenido en la norma es la ruptura de la relación de empleo y si ésta no se dio dentro de la vigencia del laudo, es claro que la ruptura no podrá regularse por este laudo. Simplemente si no se dio, falta el requisito esencial para que proceda el reconocimiento de la cesantía.

                    (…).

Consecuentemente, la cesantía se rige por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra. Ninguna persona puede pretender que al momento del cese de su condición de trabajador, se le aplique una norma no vigente, precisamente porque faltaría un requisito para su eficacia y no se está en presencia de un derecho adquirido. Máxime en el caso que nos ocupa, en que el reconocimiento de la cesantía sin tope para los agentes de seguro requiere acudir al laudo y concretamente a la cláusula 70, ya que no puede considerarse que en el patrimonio de los agentes esté incorporado el derecho a una cesantía sin tope"

Se concluye que:.

1-. Se ratifica que los agentes de seguros cuya relación de servicio haya concluido con posterioridad a la pérdida de vigencia del laudo arbitral que regía esas relaciones, no son titulares de un derecho adquirido a la cesantía sin tope ni se encuentran en una situación jurídica consolidada que le permita dicho reconocimiento.

2-. No obstante se aclara y por lo tanto se reconsideran las consideraciones relativas a este punto, que la relación entre los agentes de seguro y el Instituto Nacional de Seguros no es una relación de empleo público, según los términos de los artículos 111.-3 y 112.-2 de la Ley General de la Administración Pública. La aplicación del Derecho Laboral a esa relación no conlleva, empero, la existencia de un derecho adquirido a la cesantía sin tope para los referidos agentes".

El dictamen N. 74-99 de 15 de abril de 1999 reafirma los anteriores y, por tanto la inexistencia de un derecho adquirido a favor de los agentes. Se rechaza, entonces, la solicitud del INS para que la Procuraduría reconsidere los dictámenes anteriores sobre el punto.

De lo reseñado se desprende que el análisis de la Procuraduría se centró en la inexistencia de un derecho adquirido a la cesantía sin tope y a la inaplicabilidad de las cláusulas que establecían tal cesantía en los supuestos de "despido sin justa causa", "renuncia", "despido con justa causa", supuestos para los cuales se contemplaban distintos porcentajes de indemnización según la antigüedad. Para todos esos supuestos se estableció en forma clara que el auxilio de cesantía no puede sino regirse por el Código de Trabajo.

Contra los anteriores dictámenes, la Asociación de Agentes de Seguros presentó un Recurso de Amparo, que fue declarado sin lugar por la Sala Constitucional, en resolución N. 4336-98 de 11:00 del 19 de junio de 1998. Tomó en consideración el Tribunal Constitucional que el determinar la existencia de un derecho adquirido es un aspecto que compete a la jurisdicción laboral, ya que se trata de establecer si existe un derecho subjetivo legal, por lo que no atañe la determinación de derechos fundamentales. Por lo que se remitió al interesado a plantear los juicios laborales que fueran procedentes. Posteriormente, en sentencia N. 5380-99 de 11 :18 hrs. del 9 de julio de 1999, la Sala declara sin lugar un Amparo contra el INS en que se discutía la suspensión de los convenios por los cuales se dejó sin efecto la relación laboral de algunos agentes de seguros en 1997. En el voto salvado de este voto, el Magistrado Arguedas señala que aún cuando el acto de reconocimiento de la cesantía sea ilegal, la Administración no puede dejarlo sin efecto a menos que recurra al procedimiento de declararlo nulo. En la resolución N.6435-00 de 10: 15 hrs. del 21 de julio del presente año, notificada al INS el día 10 de octubre siguiente, la Sala conoce de un Amparo en el cual no se impugnan los dictámenes de la Procuraduría General de la República, no se alega existencia de derechos adquiridos respecto del pago de auxilio de cesantía sin tope, pero se impugna el oficio N. PE-98-1897 de 18 de agosto de 1998, por el cual la Presidencia Ejecutiva del INS dispuso suspender indefinidamente el pago de las prestaciones legales que les corresponden a los agentes de seguro de conformidad con lo pactado en el "Convenio de Terminación del Contrato Laboral y de Transacción de Prestaciones Legales", por ser considerado violatorio de la garantia del debido proceso y del principio de intangibilidad de los actos propios. La Sala considera que dichas alegaciones son amparables en la vía constitucional y recomienda a las personas a quienes anteriormente había rechazado recursos de Amparo, el plantear Recursos de Amparo para exigir el respeto de las libertades y derechos fundamentales de los que ahora conoce. En su resolución, el Tribunal Constitucional hace una aplicación de su jurisprudencia sobre la intangibilidad de los actos propios y de las convenciones colectivas en el sector público, reafirmando que no son inconstitucionales las convenciones que se celebren en el sector público cuando conciernan a servidores cuyas relaciones laborales se regulan por el Derecho común, situación que es propia de los agentes de seguros. Expresamente se indica:

"…Debido a que la relación laboral existente entre el Instituto Nacional de Seguros y los agentes de seguros está regida por el derecho común, por no tratarse de una relación de empleo público (tesis que suscribe la Procuraduría General de la República en su dictamen número C-187-98 de 4 de setiembre de 1998), son constitucionales los laudos arbitrales y las convenciones colectivas, suscritas entre estos y la institución contratante, como tesis de principio".

La Procuraduría considera necesario aclarar que a pesar de dicho fallo, queda pendiente aún el aspecto de la existencia o no existencia de derechos adquiridos para los agentes de seguros que no dieron por terminada su relación de empleo con los citados convenios de finiquito. Aspecto que tendría que ser dilucidado en la jurisdicción laboral. En relación con los agentes que suscribieron el finiquito, su situación es definida por el voto de la Sala, que –repetimos- a partir de la jurisprudencia sobre actos propios deja sin efecto la suspensión de los convenios decidida por el INS:

"…Ahora bien, se observa que el veinticuatro de julio de 1997 el Instituto Nacional de Seguros suscribió a favor del amparado un "Convenio de Terminación del Contrato Laboral y de Transacción de Prestaciones Legales" en el que tiene por extinguida su relación laboral y se compromete al pago de prestaciones laborales allí consignadas. Evidentemente, este convenio constituye un acto declarativo de derechos a favor del amparado, que –incluso presentando vicios de legalidad- solo puede ser revocado por la Administración mediante el procedimiento legal establecido a tal efecto (ver considerando número IV sobre el principio de intangibilidad de los actos propios y sobre la constitucionalidad de los laudos arbitrales y convenciones colectivas suscritas a favor de los trabajadores del sector público cuya relación laboral se rige por el derecho común). El hecho de que la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de Seguros, unilateral e indefinidamente, ordenara suspender la ejecución del contrato suscrito con el amparado (solo en cuanto al pago de las prestaciones respectivas, mas no respecto de la extinción de la relación laboral del amparado, misma que se ejecutó según lo convenido) constituye una violación del principio d eintangibilidad de los actos propios que, además, implica una lesión del derecho al trabajo reconocido a favor del amparado, quien aceptó tener por extinguida su relación laboral en los términos suscritos en el Convenio, no en otros términos….".

Lo allí resuelto es aplicable a todos los agentes que firmaron el citado Convenio de finiquito:

"Se aclara que de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad, la anulación del acto impugnado (oficio PE-98-1897) surte efectos jurídicos para todos aquellos exagentes de seguros que se encuentren en idénticas condiciones al amparado. De manera que el Instituto Nacional de Seguros, en tanto institución estatal obligada a respetar los derechos y libertades de los habitantes, deberá oficiosa y diligentemente ejecutar de inmediato todos los "Convenios de Terminación del Contrato Laboral y de Transacción de Prestaciones Legales" suscritos, a fin de restituir a los ex agentes de seguros afectados en el pleno goce de sus derechos y libertades fundamentales".

Dicha resolución deja un punto sin respuesta y es que al declarar la inconstitucionalidad de los laudos en el sector público, la Sala declaró que en relación con el empleo regido por el Derecho Laboral, la declaratoria de inconstitucionalidad radicaba en que las normas de procedimiento establecidas en el Código de Trabajo no resultaban aplicables a los arbitrajes posibles en el sector público. Por consiguiente, se mantiene el problema de la constitucionalidad del laudo entre el INS y sus agentes, lo que resulta de importancia para los agentes que no suscribieron el Convenio de finiquito, por lo que, salvo disposición en contrario de la Sala Constitucional, la Procuraduría mantiene su criterio en cuanto a que no tienen un derecho adquirido derivado del laudo.

Considerando lo anterior, se entra a analizar si los principios sentados por la Procuraduría son aplicables para el supuesto de una reestructuración administrativa.

B-. UNA RELACION DE INDOLE LABORAL SUJETA AL DERECHO LABORAL

El INS ha procedido a realizar una reestructuración administrativa, que ha amparado en el PAE III y como consecuencia de esa reorganización, ha procedido a prescindir de los servicios de los agentes de seguros. Para calcular la indemnización ha recurrido al artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

Dos aspectos deben ser retenidos de previo. En primer término, el fundamento de la reestructuración, por una parte y la naturaleza de la relación de servicio de los agentes, por otra parte.

1-. La reestructuración forma parte de la potestad de autoorganización del Ente

De conformidad con la jurisprudencia constitucional (resoluciones Ns. 1026-90 de 16:00 de 24 de agosto de 1990 y 1027-90 de 17:30 hrs. del 29 de agosto de 1990), los tres contratos de préstamo para el Tercer Programa de Ajuste Estructural constituyen convenciones internacionales. Ese carácter debe serles reconocido en la medida en que contienen diversos condicionamientos para el ejercicio de las potestades del poder público. Por consiguiente, puede estimarse que a partir de la aprobación por Ley N. 7454 de 14 de noviembre de 1994 tienen rango superior a la ley.

El desembolso de los diversos tramos de los préstamos fue, en efecto, condicionado al cumplimiento de determinadas condiciones de política económica, que iban dirigidas a una liberalización de la economía, liberalización que debía informar la "reforma del Estado". Esa liberalización implicaba, entre otros aspectos, el rompimiento de los monopolios del Estado, con la consecuente apertura de los mercados.

Como ejemplo de lo anterior cabe señalar que el Anexo 1 del Convenio de Préstamo N. 3594-CR de 19 de abril de 1993, suscrito con el BIRF, que forma parte integrante de éste, condicionaba los retiros de los fondos del préstamo, entre otros aspectos, al cumplimiento del programa de ajuste, a la conformidad de la política macroeconómica del prestatario con los objetivos del programa y a la adopción de las medidas que se establecían en el Anexo 4, parte A. En tanto que el punto 12 del Anexo 4 establecía que el Prestatario debía promulgar la legislación para permitir el funcionamiento de compañías de seguros privadas en el país, a más tardar treinta meses después de la fecha de publicación de la legislación respectiva y debería establecer un cuerpo supervisor de todas las instituciones de seguros. El Convenio de Préstamo 742/OC-CR suscrito con el BID el 27 de marzo de 1993, dispuso en el Capítulo IV, Normas relativas a Desembolsos las condiciones previas a la iniciación de los desembolsos del primer tramo del financiamiento, la necesidad de que se evidenciara que el Prestatario:

"(8) ha presentado a la Asamblea Legislativa el proyecto de ley que establezca la apertura del mercado de seguros y reaseguros y ha puesto en funcionamiento en el Ministerio de Planificación y Política Económica, MIDEPLAN, la unidad operativa que servirá de base para la constitución del ente regulador de estas actividades".

Asimismo, la cláusula 4.03 en su punto 7 se refería a la puesta en vigencia del reglamento de:

"B) La Ley del Mercado de Seguros y Reaseguros, que incluya un cronograma para un período no superior a treinta (30) meses dentro del cual entrará en funcionamiento un marco competitivo de compañías privadas de seguros y reaseguros".

Señala el señor Presidente Ejecutivo del INS, en oficio de PE-2000-4229 de 6 de octubre último, que la apertura del mercado se modificó por la privatización de la comercialización de seguros, la creación de un órgano de supervisión y control y la modernización del marco regulatorio de las actividades de seguro, así como la reestructuración del INS. Dichos aspectos no pueden ser comprobados por esta Procuraduría en virtud de carecer de publicidad el acuerdo correspondiente entre el Gobierno y el BID. Tomamos nota incluso que el señor Presidente no se refiere a un documento formal, sino a la "Ayuda de Memoria" o minuta de la reunión en que se habría acordado la modificación de las condiciones del préstamo.

Independientemente de que se hubiese modificado el contenido de las obligaciones asumidas por el Estado en materia de seguros, es lo cierto que el INS en ejercicio de las potestades que el ordenamiento le atribuye y, concretamente su autonomía administrativa, puede decidir realizar una reorganización administrativa cuando ello fuere necesario para satisfacer en forma más eficaz y eficiente los intereses públicos cuya tutela le corresponde (cf. resolución N. 3828-97 de 20:09 hrs. de 2 de julio de 1997 de la Sala Constitucional). En ese sentido, aún cuando el PAE III no estableciere una disposición que ordenara la reestructuración, la Institución podía proponer cambios en su estructura administrativa. Cambios que pueden generar reestructuraciones de puestos e incluso la eliminación de éstos, así como cambios en las funciones encomendadas a los distintos servicios. Desde este punto de vista, la Procuraduría considera que más que el cumplimiento de una obligación condicional del PAE (en todo caso debe recordarse que Costa Rica no dio en su oportunidad debido cumplimiento a todas las condiciones impuestas y que, por ende, no se recibió la totalidad del monto originalmente pactado), la reestructuración tenía que ser consecuencia de necesidades reales de la Administración, de una programación de las actividades de éste y de un estudio de los requerimientos en materia de empleo. Se reestructura para cumplir determinados objetivos y porque se considera que la estructura administrativa que se tiene en un momento determinado no resulta conveniente para el interés público y el interés del ente de que se trata (así se deriva de la resolución N. 3828-97 de 20:09 hrs. de 2 de julio de 1997 de la Sala Constitucional).

2-. Una relación no estatutaria

La naturaleza de la relación de empleo entre el Instituto Nacional de Seguros y los agentes de seguros ha sido cuestionada en diversas ocasiones. Se ha discutido si es una relación de índole mercantil o de empleo y en el caso de esta última, si ese empleo está sujeto al Derecho Laboral o al Administrativo. No sólo la Procuraduría se ha referido al tema en los dictámenes que cita el Instituto, sino que el punto ha debido ser dilucidado por la Sala Constitucional. En una resolución de 1993 la Sala se pronunció sobre el punto, señalando:

"Lo anterior quiere decir, que la Sala ha deslindado el sentido de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, para interpretar que la relación del Estado con sus "funcionarios", "servidores", "empleados" o "encargados", se regula dentro de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, salvo las excepciones que razonablemente establezca él y las condiciones especiales que ameriten uno distinto. Y a manera de conclusión inicial, la Sala prohíja el análisis que hace la Procuraduría General de la República, para definir que partiendo de la actividad que despliegan los agentes de seguros, según las definiciones del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los excluye del régimen de empleo público a que aluden los artículos 191 y 192 constitucionales y en concordancia con lo que establece el inciso 2 del artículo 112 de la referida Ley General, esas relaciones deben ser reguladas por el derecho laboral o mercantil, según el caso". Sala Constitucional, resolución N. 4788-93 de 8:48 hrs. de 30 de setiembre de 1993.

De esa resolución rescatamos no sólo el hecho de que se afirme que los agentes de seguros están sujetos a una relación de empleo de Derecho Privado, sino sobre todo, la afirmación de que están excluidos del régimen de empleo público que fundan los artículos 191 y 192 de la Carta Política. Por consiguiente, exclusión de los derechos que dichos artículos consagran.

Dado el interés de la Entidad de modificar la regulación que tenían los agentes de seguros, diversas acciones de inconstitucionalidad y demandas contencioso-administrativas fueron incoadas. Entre las Acciones de Inconstitucionalidad tenemos la que se refiere al "Reglamento autónomo de trabajo de los agentes solicitadores de seguros" (expediente N. 98001350-07-Co-M). Al resolver la Acción de Inconstitucionalidad contra el citado Reglamento, la Sala Constitucional estableció:

"Lo primero que esta Sala debe entrar a valorar, a fin de resolver el fondo de la presente Acción, es si la relación entre los agentes solicitadores de seguros y el Instituto Nacional de Seguros es una relación estatutaria, propia del Derecho Público, o si se trata de una relación regida por el Derecho Laboral. Debe ser analizada la función que estos trabajadores realizan a fin de determinar si los mismos participan o no de la gestión pública, en los términos del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que regula la doble personalidad jurídica de la Administración (sic): de Derecho Público y de Derecho Privado. Así, de la lectura del propio reglamento autónomo de servicio impugnado (artículos 2 y 8) se desprende que los agentes colocadores de seguros son servidores del Instituto Nacional de Seguros que tienen como función la venta al público de pólizas de seguros de diversos tipos, recibiendo como remuneración una comisión relativa a las primas de los contratos de seguros firmados. Es claro por ende que dichos servidores no participan de la gestión pública, pues su labor es una de carácter meramente comercial, basada en el trato directo con el público para la venta de un determinado servicio.

(….).

En consecuencia de lo antes expuesto, es que esta Sala considera que la relación de empleo existente entre el Instituto Nacional de Seguros y sus agentes solicitadores de seguro es propiamente de Derecho Laboral, al no participar estos servidores de la gestión pública de la institución. Siendo así, su nombramiento obedeció al ejercicio de las potestades de Derecho Privado con que cuenta la Administración, y que se acentúan en las llamadas empresas públicas, en las cuales el Estado entra a participar directamente en el plano económico productivo, pudiendo para ello emplear algunas fórmulas ajenas a las clásicas estructuras administrativas a fin de dar efectividad a ciertos tipos de servicios de índole mercantil...

.A partir de lo dicho en el párrafo anterior, debe esta Sala aclarar que los principios constitucionales que el accionante alega violados por medio de los artículos reglamentarios impugnados, tales como el de reserva de ley, debido proceso en materia disciplinaria, etc. son propios de las relaciones de Derecho Público. Las relaciones regidas por el Derecho Laboral contienen su propio marco normativo, constituido en especial por las normas del Código de Trabajo, el contrato individual y los convenios colectivos. A partir de dichas reglas, la Sala observa que la posibilidad de reglamentar las condiciones generales de trabajo por parte del patrono –incluidos los aspectos impugnados- está prevista en los artículos 66, 68 y 81, inciso 1) del Código de Trabajo; de ahí que el hecho de que el Instituto Nacional de Seguros lo haya hecho respecto de sus servidores no sujetos a una relación estatutaria de Derecho Público (artículo 192 de la Constitución Política) no resulta contraria al Derecho de la Constitución. A lo sumo podría estar contradiciendo normas contenidas en una convención colectiva, aspecto que no compete a esta Sala determinar, por tratarse de materia eminentemente laboral, basada en la interpretación de normas de rango infraconstitucional". Sala Constitucional, resolución N. 6973-2000 de las 14:55 hrs. del 9 de agosto de 2000.

Debemos considerar acertado el criterio de la Sala por cuanto, por el giro de su actividad, el INS constituye una empresa pública. Si bien se reconoce que una empresa pública puede tener determinados servidores sujetos a una relación de empleo público, es lo cierto que esa condición es aplicable a los servidores que participan directamente en la gestión pública de la empresa. Por consiguiente, no atañe a todo empleado. Respecto de estos, lo común será una relación de empleo de Derecho Privado. Este es el caso de los agentes de seguros que no ejercen función administrativa. Por consiguiente, al no participar en la gestión pública de la empresa, su relación es de Derecho Privado. La resolución descarta, además, las alegaciones del accionante en el sentido de que los principios constitucionales en materia de la potestad sancionadora de la Administración debían ser aplicados a la relación con los agentes. Por el contrario, se afirma la aplicación del Derecho Laboral en sus diversos ámbitos a la relación de los agentes de servicio.

Dada la naturaleza de la prestación de servicios por parte de los agentes de seguro, cabe cuestionarse si les resulta aplicable lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil y particularmente, si el INS podía iniciar un proceso de reestructuración con base en las reglas del Estatuto en relación con los citados agentes.

C-. APLICACIÓN UNIFORME DEL ESTATUTO DEL SERVICIO PUBLICO CONCIERNE LAS RELACIONES DE EMPLEO PUBLICO

El INS se consideró obligado a una reestructuración administrativa con fundamento en el PAE. Respecto de la indemnización que debía hacer a los agentes de seguro, acordó que debía regirse por lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil. Consideró al efecto que existía jurisprudencia administrativa que obligaba al INS a reconocer el pago con base en el artículo 37 del citado Estatuto. Esa jurisprudencia derivaría del dictamen N. 143-99 de 13 de julio de 1999 y de la Opinión Jurídica N. 012-00 de 8 de febrero de este año.

En el dictamen de mérito, la Procuraduría sostuvo:

"De modo que, frente a una reestructuración de funciones - en el sentido amplio de su significado- en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio Civil sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo. En esos términos, lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este último texto se establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos..."

Lo anterior, en virtud de que, como se dijo antes, esa disposición estatutaria contempla una indemnización especial, derivada de la propia garantía de estabilidad que tiene el servidor, al ocupar un cargo en la Administración Pública.

Condición distinta a la que priva en el ordenamiento jurídico que gobierna la relación del trabajador con la empresa privada.

En esa línea de pensamiento, los altos Tribunales de Trabajo, han venido encargándose, desde hace tiempo, de unificar, legalmente, criterios, en lo que a materia de relaciones de servicio entre los funcionarios y la Administración Pública se refiere. Verbigracia, en aspectos salariales, y a través de toda una trayectoria jurisprudencial, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha elevado las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Número 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) en principios generales de aplicación para todo el Sector Público. Así, como uno de los tantos ejemplos(7), se puede citar, la Sentencia Número 166 de las 10:15 horas del 24 de mayo de 1995, a través de la cual, la indicada Sala ha señalado:

(….).

De acuerdo con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, 51 del Estatuto de Servicio Civil, 7, 8, 9, 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, así como la reiterada jurisprudencia de las Salas, Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es procedente la aplicación de la metodología para el cálculo del pago de prestaciones proporcionales por descensos de puestos hechos a funcionarios del Consejo Nacional de Producción, que prevé el inciso f) del artículo 37 del indicado cuerpo estatutario, e inciso e) del artículo 111 de su Reglamento; es decir, tendrán derecho a una indemnización proporcional al monto del último salario afectado, y no, del promedio salarial devengado en el último semestre. Tomándose en cuenta para ese efecto, todo el tiempo laborado por el servidor con el Estado, según la citada normativa".

En la OJ-12-00 de 8 de febrero de 2000 se expresó:

"De conformidad, fundamentalmente, con los artículos 1 y 2 de la Ley No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas(1), el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una institución autónoma del Estado, con independencia de gestión administrativa y técnica, sin embargo, entratándose de las relaciones de empleo entre los funcionarios y esa dependencia, deberá sujetarse a los principios constitucionales que propugnan los artículos 191 y 192 de la Carta Política y toda la jurisprudencia que alrededor de ellos existe, tal y como este Despacho, expuso, ampliamente, mediante el Dictamen No. 143-99 de 13 de julio de 1999".

Para determinar si efectivamente lo actuado por el INS encuentra fundamento en los citados pronunciamientos, debe tomarse en cuenta el punto del cual parte de la Procuraduría. Pues bien, ha partido la Procuraduría de que los principios del régimen estatutario establecidos, valga la redundancia, en el Estatuto del Servicio Civil son "los pilares de la relación de servicio entre los servidores públicos y el Estado", porque ésta relación es de naturaleza distinta a la relación de empleo laboral. Por ello, es un objetivo la necesidad de un marco jurídico que contemple por igual todos los principios que rigen el trabajo estatal, en beneficio del servidor, con independencia de la Administración Pública en la cual preste sus servicios, y en aras del bienestar común. Ante la circunstancia de que el empleo en las instituciones a que se refieren los pronunciamientos está sujeto a un régimen de Derecho Público, se recurre a la normativa existente que no es otra que el Estatuto de mérito. La siguiente frase del dictamen N. 143-99, reproducida en la Opinión Jurídica N. 012-00, no deja dudas de que la posición uniformadora de la Procuraduría parte de una relación de empleo público.

"Lo anterior explica, con meridiana claridad que, por la esencia constitucional del régimen de referencia, su tratamiento resulta ser diferente al que tiene el empleo privado, siendo que la circunstancia de aquellas entidades del Aparato Estatal de no estar todavía incorporadas formalmente a un régimen estatutario, no les autoriza mientras tanto, la aplicación de normativa que pertenece al ámbito privado de las relaciones de trabajo, si no es, por el carácter excepcional de la "supletoriedad".

En consecuencia, la labor del servidor con el Estado debe estar siempre regulada por el Derecho Administrativo, tal y como lo ordena el Artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública".

Como los funcionarios del Consejo Nacional de Producción están amparados por los principios estatutarios que prevé la Constitución Política, en caso de reestructuración, debe dárseles el mismo tratamiento que a los funcionarios del Poder Ejecutivo:

"Pues bien, de conformidad con la apertura del citado numeral 51, este Despacho aprecia, que la enunciación categórica que hace esa norma de los denominados "principios generales del Servicio Civil", autorizan con claridad, para que esa Administración, en ausencia de norma especial escrita (que solucione un asunto como el presente) pueda suplirse de algunas disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, ya que, al final de cuentas, los funcionarios del Consejo Nacional de Producción, se encuentran asegurados por las mismas máximas constitucionales que les rige a los que se encuentran bajo ese régimen legislativo; no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo 37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus puestos".

Como indican bien los pronunciamientos transcritos, los artículos 191 y 192 se refieren al régimen estatutario del empleo público. Régimen que, como ha puesto en evidencia la propia Sala Constitucional, no se aplica a los agentes de seguros, puesto que las relaciones laborales de éstos se rigen por las normas del Código de Trabajo y otras conexas. Cabe recordar, al respecto, que el régimen estatutario se rige por determinados principios y reconoce a los servidores públicos determinados derechos. Quizás el derecho más importante es la estabilidad en el empleo público. Por consiguiente, el derecho primordial que dicho régimen estatutario garantiza a los servidores públicos (la estabilidad) no se aplica en igual medida en las relaciones de empleo sujetas al Derecho Privado y concretamente, para los citados agentes. No discute la Procuraduría que los procesos correspondientes a las diversas modificaciones estructurales fueron aprobadas por las instancias competentes. El punto es si en caso de que los procesos en cuestión afectaran a empleados no sujetos a una relación de empleo público y respecto de los cuales no rige el Estatuto del Servicio Civil, la indemnización debía regirse por ese Estatuto.

Dada la estabilidad del empleo público no es de extrañar que la remoción, en sentido amplio, esté sujeta a un procedimiento especial en el cual debe quedar evidenciado la concurrencia de alguna de las causales establecidas por la ley para despedir. A diferencia de lo que ocurre en el empleo sujeto al Derecho Laboral, la Administración Pública no puede remover a sus servidores aún cuando esté dispuesta a cubrir las indemnizaciones del Código de Trabajo (resolución de la Sala Constitucional N. 6750-97 de 11:12 hrs. del 17 de octubre de 1997). Por el contrario, el principio es que el despido debe ser motivado en la actuación del servidor y esa actuación debe ser comprobada en un procedimiento que le garantice el derecho de defensa y las demás normas que rigen el debido proceso (Sala Constitucional N. 4287-95 de 15;15 hrs. del 3 de agosto de 1995). Empero, ese principio se quiebra cuando se trata de reestructuraciones. El sujeto es claro: la causal es excepcional por cuanto la reestructuración debe motivarse en los supuestos taxativamente contemplados en el numeral 47 del Estatuto del Servicio Civil. Es por ello que la Sala Constitucional ha señalado que en estos supuestos de remoción no existe sanción para el servidor. El efecto de la reestructuración no es el despido sino una modificación o eliminación de la plaza que ese servidor venía ocupando. :De allí que la indemnización a cargo de la Administración deba regirse por principios diferentes a los establecidos para el despido injustificado de los servidores públicos.

Se ha justificado por el INS la aplicación del artículo 37, inciso f) del Estatuto del Servicio Civil para efectos de indemnización de los agentes de seguro, además, en el hecho de que el nombramiento de estos servidores es un acto público y que siempre se les aplican supletoriamente disposiciones de Derecho Público, según derivan de la resolución N. 6520-96 de la Sala Constitucional, antes citada. Al ser público el nombramiento, la extinción de ese nombramiento causada por una reorganización es un acto público, se afirma. Se indica que dicho acto es un acto administrativo, unilateral que conduce a una remoción forzosa, por lo que se descarta toda posibilidad de voluntad consensual. Ante lo cual cabe recordar que en toda relación de empleo, público o privado, la remoción es de carácter unilateral, puesto que constituye el ejercicio de una potestad del patrono. El mutuo acuerdo no ha sido previsto como causal del rompimiento de la relación de empleo con un organismo público.

Por otra parte, afirmar que toda remoción acordada por un ente público está sujeta al Derecho Público, significa que el acto correspondiente debe ser emitido de conformidad con lo que dispone el Derecho Administrativo, pero no significa necesariamente que el contenido del acto esté regulado por el Derecho Público. Una tesis en ese sentido implicaría imposibilidad jurídica de aplicar en los actos administrativos disposiciones sustantivas propias de ramas del Derecho diferentes de las de Derecho Público. El caso típico es el contrato administrativo, ya que existen diversos contratos que no tienen un contenido propio en el Derecho Administrativo, debiendo la Administración que contrata recurrir al Derecho Civil. La particularidad de la contratación, en estos casos, está dada por los requisitos para contratar y entre ellos, fundamentalmente el procedimiento. Por eso el carácter público del acto más que significar que es regulado por el Derecho Público significa que el procedimiento de emisión es de naturaleza pública: el cauce para que la Administración manifieste su voluntad se rige por el Derecho Público. Así, la decisión de reestructurar emitida por la Junta Directiva de un Ente autónomo es un acto administrativo, en razón del procedimiento y de su contenido, pero la indemnización que deba cubrirse no necesariamente está regulada por el Derecho Público.

De allí que la naturaleza unilateral de la remoción no impone el recurrir a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil. Un razonamiento en ese sentido entrañaría que el patrono sujeto al Código de Trabajo está impedido para remover –porque éste sería un acto unilateral- y que si decide hacerlo, no podría indemnizar con base en el Código de Trabajo –porque este requeriría el consenso- sino que también tendría que recurrir al Estatuto del Servicio Civil.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. En los supuestos en los cuales la relación de empleo público no se rige por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho Laboral la reestructuración de puestos no corresponde ser indemnizada en los términos en que dispone el artículo 37, inciso f) del Estatuto del Servicio Civil. En ausencia de norma expresa que rija el punto, la Entidad debe recurrir a lo dispuesto en el Código de Trabajo para el despido.

2-. Al no ser la relación entre el Instituto Nacional de Seguros y los agentes de seguro una relación sujeta al Derecho Público, cualquier indemnización que procediere cubrirles debe regirse por lo dispuesto en el Código de Trabajo.

3-. El Instituto Nacional de Seguros, en ejercicio de su potestad de organización, puede realizar los cambios en su organización que sean necesarios para lograr una mejor prestación del servicio público a su cargo y, por ende, un mejor funcionamiento de la estructura administrativa, decisión que debe sujetarse a los procedimientos legalmente establecidos.

4-. Revisados los pronunciamientos de esta Procuraduría, no se encuentra criterio alguno, vinculante o no, en el cual se haya manifestado sobre el pago de la indemnización por reestructuración a los agentes de seguro del INS.

5-. Conforme lo dispuesto por la Sala Constitucional, en resolución N. 6435-2000 anteriormente citada, el pago de prestaciones de los agentes de seguros que fueron cesados en 1997 conforme los convenios de terminación del Contrato Laboral y de Transacción de Prestaciones Legales, debe regirse por las condiciones estipuladas en dichos documentos. Por consiguiente, los criterios de la Procuraduría no resultan aplicables a dicha situación.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

Cc.

Sr. Cristóbal H. Zawadzki

Presidente Ejecutivo del INS