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Ficha del Pronunciamiento

Dictamen : 088 del 9/5/2000		( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )
Consultante:	Edgardo Moreira González
Cargo:	Auditor General
Institución:	Asamblea Legislativa
Funcionario:	Luz Marina Gutiérrez Porras

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Texto Dictamen 088

Dictamen : 088 del 09/05/2000
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )

C-088-2000
San José, 09 de mayo del 2000


Licenciado
Edgardo Moreira González
Auditor General
Asamblea Legislativa
S. D.


Estimado señor:
Después de haber aportado usted, los datos solicitados por este Despacho para el estudio respectivo, y con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AI.046.2000 de 25 de febrero del presente año, mediante el cual plantea varios aspectos relacionados con los subsidios otorgados a los funcionarios de la Institución a su cargo, que se incapacitan por enfermedad, o se les conceden licencias para la atención de familiares en fase terminal.
De previo a resolver cada una de las interrogantes planteadas en su consulta, es importante tener un panorama jurídico-general acerca del tema de los seguros sociales en nuestro país así como a cuál institución del Estado incumbe, la administración y el manejo de los mismos.
I.- BREVE ANALISIS DEL REGIMEN JURIDICO DE LOS SEGUROS SOCIALES:
Mediante el artículo 73 de la Constitución Política se establecen los indicados seguros sociales " en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine."
A la vez esa disposición superior ha otorgado la competencia exclusiva a la Caja Costarricense del Seguro Social para la administración y el gobierno de esos beneficios, que "no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales." En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos, se ha dado a la tarea de enfatizar, que:
"La Caja Costarricense del Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) le concede en forma exclusiva a la Caja Costarricense del Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, distintos y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem; c) los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a su cometido. ( V. 6256-94) (1)
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NOTA (1): Voto citado en la página No. 421 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala Constitucional/Jorge Córdoba Ortega, y otros, Segunda Edición, Investigaciones Jurídicas S.A. 1996.
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Bajo ese mandato constitucional, se desarrolla la Ley Constitutiva de la Institución de análisis(2), a fin de otorgarle contenido real a la protección de los trabajadores contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que pueda desarrollar el legislador en beneficio de esa población. Así, los artículos 1, 3,14, incisos b) y f), 22,23,30,33,35 señalan, en lo conducente:
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NOTA (2): Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas.
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"Artículo 1.-
La institución creada para aplicar los seguros sociales obligatorios se llamará Caja Costarricense del Seguro Social, y para los efectos de esta y de sus reglamentos, CAJA."
La Caja es una institución autónoma a la cual le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales. Los fondos y las reservas de estos seguros no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas de las que motivaron su creación. Esto último se prohibe expresamente. Excepto la materia relativa a empleo público y salarios, la Caja no está sometida ni podrá estarlo a órdenes, instrucciones, circulares ni directrices emanadas del Poder Ejecutivo o la Autoridad Presupuestaria, en materia de gobierno y administración de dichos seguros, sus fondos y reservas." (Reformado por el artículo 85, inciso a) de la Ley de Protección al Trabajador, No. 7983 de 16 de febrero del 2000)
Artículo 3.-
Las coberturas del Seguro Social y el ingreso al mismo son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deben pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero-patronal..."
"Artículo 14.-
Son atribuciones de la Junta Directiva:
"(...)"
b) Dirigir la Caja, fiscalizar sus operaciones, autorizar el implantamiento de los seguros y resolver las peticiones de los asegurados en último término, cuando sea del caso.
"(...)
f) Dictar los reglamentos para el funcionamiento de la Institución."
"Artículo 22.-
Los ingresos del Seguro Social obligatorio se obtendrán, en el caso de los trabajadores dependientes o asalariados, por el sistema de triple contribución, a base de las cuotas forzosas de los asegurados, de los patronos particulares, del Estado y de las otras entidades de Derecho
Público, cuando estos actúen como patronos, además, con las rentas señaladas en el artículo 24."
Los ingresos del Seguro Social que correspondan a los trabajadores independientes o no asalariados se obtendrán mediante el sistema de cuotas establecido en el artículo 3 de esta ley." (Reformado por el artículo 85, inciso d) de la referida Ley de Protección al Trabajador)
"Artículo 23.-
Las cuotas y prestaciones serán determinadas, por la Junta Directiva de acuerdo con el costo de los servicios que haya de prestarse en cada región y de conformidad con los respectivos cálculos actuariales. La contribución de los trabajadores no podrá ser nunca, mayor que la contribución de sus patronos; salvo los casos de excepción que para dar mayores beneficios a aquellos y para obtener una más justa distribución de las cargas del Seguro Social obligatorio, señale el Reglamento con base en recomendaciones actuariales."
"Artículo 30.-
Los patronos al pagar el salario o sueldo a sus trabajadores, les deducirán las cuotas que estos deben satisfacer y entregarán a la Caja el monto de las mismas, en el tiempo y forma que determine la Junta Directiva.
"(...)"
"Artículo 33.-
El fondo del régimen de reparto estará formado por las cuotas de los patronos y se destinará a las prestaciones que exijan los seguros de enfermedad y maternidad, con la extensión que indique la Junta Directiva, y a cubrir, además los gastos que ocasionen los mismos seguros; así como los de administración, en la parte que determine la Junta Directiva en el presupuesto correspondiente, todo de acuerdo con los cálculos actuariales."
"Artículo 35.-
No obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la Junta Directiva puede variar la aplicación de las cuotas de los patronos o de los asegurados, o del Estado como tal a los fondos correspondientes de cualquiera de los regímenes de reparo o de capitalización colectiva si de acuerdo con los cálculos actuariales, fuere aconsejable tal medida, para el mejor éxito del Seguro Social; previo estudio y autorización de la Contraloría General de la República."
Estas variaciones no podrán afectar las reservas ya constituidas. (Así reformado por Ley No. 6577 publicada en Gaceta 97 del 22 de mayo de 1981)
Artículo 36.-
El derecho de exigir la prestación de beneficios nace en el momento en que haga ingresado a los fondos de la Caja el número de cuotas que para cada modalidad de seguro determine la Junta Directiva.
Sin embargo, no se negarán las prestaciones del Seguro de Enfermedad y Maternidad al asegurado cuyo patrono se encuentre moroso en el pago de las cuotas obrero-patronales. En el caso de mora por más de un mes, la Institución tendrá derecho a cobrar al patrono el valor íntegro de las prestaciones otorgadas hasta el momento en que la mora cese, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 53 sin perjuicio del cobro de las cuotas adeudadas y de las sanciones que contempla la Sección VI de esta Ley. (Así reformado por Ley No. 3024 del 29 de agosto de 1962)
Como se ha dejado observar de las disposiciones transcritas, es por acatamiento del ordenamiento constitucional supracitado, que se legisla la materia de estudio, por parte de la referida Caja, no permitiéndosele a esta entidad autónoma del Estado, transferirlos ni emplearlos o utilizarlos para fines distintos. Siendo que, el establecimiento de las cuotas y demás prestaciones a los efectos de la aludida tutela, corresponde imponer a la Junta Directiva, como el Órgano Superior de la Institución Aseguradora.
De otro lado, se ha podido extraer, con clara precisión de lo transcrito, sobre qué tópicos económicos deben deducirse, obligatoriamente, las cuotas que sustentan el régimen de las contingencias, al establecerse en el artículo 3 recién citado que: " Las coberturas del Seguro Social y el ingreso al mismo son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deben pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero-patronal..." Lo cual quiere decir que, tal imposición se aplica únicamente al salario derivado de una relación de trabajo de cualquier carácter que ésta sea; claro está, siempre y cuando, se encuentre presente "la subordinación" existente entre el patrono y trabajador, que es el elemento definidor de la existencia o no, de un ligamen de empleo, amén de que se reciba por la prestación de los servicios, el salario correspondiente.
Ahora bien, el carácter que tienen las contribuciones a que se encuentran obligados a cumplir, tanto los patronos como los asegurados y el mismo Estado con el fondo de la Seguridad Social, tienen una finalidad propia y única, que no sólo la sugiere su misma denominación, sino tal y como claramente lo señala la normativa constitucional supracitada, al corresponder a los trabajadores para cuando deben suspender su trabajo por enfermedad, maternidad, o bien, por el retiro total de sus labores, u otros supuestos previstos en el ordenamiento jurídico. Precisamente, la Institución Aseguradora de análisis, dentro de su competencia constitucional y legal, se ha dado en reglamentar una de las principales prestaciones derivadas de dicha protección social, cual es, la que define los artículos 15 inciso b), 27 inciso a) y 29 del Reglamento del Seguro de Salud(3), como "Subsidio en dinero", consistente este rubro, en un auxilio económico que percibe el trabajador o funcionario por parte de la Caja durante su incapacidad por enfermedad, y que en palabras de Guillermo Cabanellas esta suspensión de labores es "... con ocasión de una dolencia no imputable al trabajador, sin derivarse de la prestación de los servicios, ni deberse a responsabilidad del mismo, imposibilitándose para la actividad o para la realización de las tareas." (4)En este mismo sentido, otro autor define la incapacidad como aquella "modificación del estado anatómico, fisiológico, y aún psíquico, del sujeto, a consecuencia de enfermedad o lesión, que le inutiliza para todo trabajo económico, temporal o perpetuamente, o para el oficio que hasta entonces venía ejerciendo."(5)
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NOTA (3): Aprobado por la Junta Directiva mediante el Artículo 19 de la Sesión No.7082, celebrada el 3 de diciembre de 1996. (Publicado en la Gaceta No. 25 de 5 de febrero de 1997). Reglamentación que se puso en vigencia a partir del 1 de julio de 1997.
NOTA (4): Ver "Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Argentina, 1968, p.687
NOTA (5): Ver, Seix, Francisco, "ENCICLOPEDIA JURIDICA ESPAÑOLA", Barcelona, Tomo XVIII, p. 912. En este sentido, el Reglamento del Seguro de Salud de la C.C.S.S. , en concordancia con el artículo 79 del Código de Trabajo define que la "incapacidad constituye un período de reposo ordenado por médicos de la Caja o autorizado por ésta, al asegurado directo activo asalariado que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de la labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia de ese asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero "iuris tantum".
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En concordancia con la anterior doctrina, el artículo 79 del Código de Trabajo dispone en lo que interesa que:
"Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.
Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:
a.- Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.
b.- Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses; y
c.- Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.
"(...)"(Lo resaltado en negro es para este estudio)
Queda claro con la reglamentación de la Caja que, el subsidio económico surge de una necesidad forzosa e imprevista de la parte trabajadora al enfermarse sin culpa alguna; constituyéndose, mientras tanto esa porción auxiliar, en un sustituto temporal del salario perdido, y de esa manera, se evita una situación más gravosa en contra de sus intereses alimentarios al percibir un sueldo menor al asignado al cargo o puesto que ocupa. De ahí que, por ejemplo, el mismo Código de Trabajo en la recién apuntada disposición establece, qué es lo que debe pagar el patrono durante la licencia por enfermedad, así como lo que prescribe el mismo Reglamento del Seguro de Salud, en el artículo 28 cuando dice: " El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad:"
En suma, se ha dejado ver de todo lo expuesto que, por el carácter de ese auxilio otorgado por la Caja Aseguradora, no podría equipararse, bajo ningún concepto, a lo que se entiende propiamente como salario. Así lo ha conceptualizado, reiteradamente, los altos Tribunales de Trabajo al señalar en lo que sirve al presente estudio, lo siguiente:
"Para calcular el auxilio de cesantía, debe tomarse en cuenta el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, de ahí que no deben computarse las sumas recibidas por el trabajador durante los meses en que estuvo incapacitado, porque las mismas no tuvieron el carácter de salario sino el de subsidio por enfermedad." (Ver, 1975. Tribunal Superior de Trabajo, No. 3606 de las 15:45 horas del 19 de setiembre. Ordinario Laboral de O.P.C. contra El Estado)
Dentro de ese orden de ideas, también se tiene el subsidio que percibe la mujer antes y después del parto. En tal sentido, el artículo 95 del Código de Trabajo establece, en lo conducente:
" La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. "(...)"
Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense del Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán por partes iguales, la Caja Costarricense del Seguro Social y el patrono. Así mismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad."
"(.)"(La forma subrayada no es del texto original)
Como se colige de lo expuesto, la protección económica de la mujer en estado de embarazo es de carácter excepcional, ya que durante el tiempo en que se encuentre disfrutando de la licencia pre y post parto, dicha disposición legal ordena que el monto que corresponda al pago por ese tiempo de reposo, deberá ser equivalente al salario de la trabajadora, correspondiendo cancelar por partes iguales, la Caja Costarricense del Seguro Social y el patrono-Estado. De esa forma, no se le cercenarían los beneficios remuneratorios que percibiría, si estuviera la trabajadora o funcionaria trabajando normalmente.
El otro beneficio de seguridad social, que puede percibir el trabajadores el previsto en la Ley No. 7756 de 25 de febrero de 1998(6) , consistente en tener la oportunidad de ".cuidar a un familiar o cualquier otra persona que, por su vínculo afectivo y responsabilidad, se estime que cumplirá en forma debida la misión que se le encomienda, a juicio del mismo paciente, o cuando sus condiciones no se lo permitan, a criterio del médico tratante", según reza el artículo 2 ibídem. Así, el artículo 1 de esa legislación dice:
"Toda persona activa asalariada que, por el procedimiento señalado en esta ley, se designe responsable de cuidar a un enfermo en fase terminal, gozará de licencia y subsidio en los términos que adelante se fijan, siempre que se trate de una colaboración y no medie retribución alguna." ( Lo resaltado no es del texto original)
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NOTA (6): Publicado en la Gaceta No. 56 de 20 de marzo de 1998.
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En este caso, el individuo bajo una relación de servicio común y corriente, puede solicitar licencia para esa noble misión, y durante el tiempo requerido legalmente, tiene el derecho a percibir un subsidio que de conformidad con el artículo 5 de esa Ley "será hasta del sesenta por ciento (60%) del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense de Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. El promedio de referencia para el cálculo excluye cualquier pago correspondiente a períodos anteriores al indicado." Es decir, lo que esta Institución aseguradora otorga a esa persona es también un subsidio, no sujeto a las cargas sociales, por cuanto no constituye ningún salario. (7)
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NOTA (7): Ver, "Instructivo del Beneficio para los Responsables de pacientes en fase terminal, emitido por la C.C.S.S. (aprobado por las Gerencias de División Financiera, Administrativa y Médica mediante notas 18436, 17359 y 20170, del 10, 11 y 30 de noviembre de 1998, respectivamente). Rige a partir de su publicación.
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II.- FONDO DE LA CONSULTA:
De conformidad con los parámetros jurídicos esbozados anteriormente, se procederá a evacuar, en su orden, las interrogantes formuladas por usted.
1.-"Los porcentajes que le corresponde pagar a la Asamblea, en su condición de patrono, respecto del salario del servidor y los ingresos que devengan los señores diputados en el ejercicio de sus funciones, durante los períodos de incapacidad por enfermedad (considerando aquellas cuyo período es menor o igual a tres días y las que superen ese término), por maternidad, o bien, a los trabajadores que se les ha otorgado una licencia para la atención de pacientes en fase terminal."
Para la respuesta de esta pregunta, y en virtud del principio de legalidad(8), rector de las actuaciones de la Administración Pública, hay que recurrir, primeramente a la normativa interna, a fin de visualizar si existe regulación puntual sobre el tema.
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NOTA (8): De conformidad con los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, todas las actuaciones de la Administración Públicas deben darse de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
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En efecto, el artículo 45 del Reglamento Interno de Trabajo de esa Institución, dice lo siguiente:
" Artículo 45.- En los casos de incapacidad para el trabajo, el personal administrativo tendrá derecho:
1.- EN CASO DE ENFERMEDAD
a.- Quien tuviere cinco o más años de servicio continuo en la Asamblea Legislativa: goce de sueldo hasta por doce meses; y b) Quien tuviere menos de cinco años, pero más de seis meses de servicio continuo en la Asamblea: goce de sueldo hasta por tres meses.
Si vencidos los términos contemplados en los apartes a) y b) anteriores, la incapacidad persiste, el servidor podrá ser declarado inhábil, con arreglo a la ley....-
II.- EN CASOS DE ACCIDENTES:
Se darán los mismos permisos con goce de sueldo, en la forma establecida para los casos de enfermedad.
III.- EN CASOS DE MATERNIDAD:
Se concederán dos meses de permiso; un mes antes del parto y otro después del parto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 95 del Código de Trabajo.
En todos los casos de ausencia por enfermedad, la Asamblea le pagará al servidor su sueldo completo, rebajando únicamente el monto del subsidio que le hubiere otorgado la Caja Costarricense de Seguro Social..." (Lo resaltado en negro es para este estudio)
En primer lugar, vale advertir al Órgano consultante, que, por lo menos en lo que atañe al recién transcrito artículo 45, debe acomodarse adecuadamente ese texto, a lo que en materia de subsidios refiere el nuevo Reglamento del Seguro de Salud que es el cuerpo normativo regente de las prestaciones con ocasión del seguro social; cuyos postulados son los que en definitiva, deben aplicarse en la Administración Pública, por ser la Caja Costarricense del Seguro Social el competente exclusivo de la administración y gobierno de los mismos, según se expuso ampliamente atrás. Amén, de que se tiene que actualizar, en esa disposición, lo que al tema de la maternidad refiere el actual artículo 95 del Código de Trabajo, pues es claro que hoy, "la trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. "(...)", que en todo caso, por virtud del inciso k) del Estatuto de Servicio Civil, las funcionarias de esa Asamblea Legislativa disfrutan, desde hace tiempo, una licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo, cuando dice:
"k) Toda servidora en estado de gravidez tendrá derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. Este período se distribuirá un mes antes del parto y tres después."
Hecha la observación de marras, este Despacho nota que lleva razón el Organo consultante en preocuparse, cuáles son los porcentajes que deben por su parte, aplicarse a los funcionarios que se incapacitan por enfermedad, toda vez que, la norma transcrita no es precisa en indicarlos; pudiéndose crear por esa circunstancia, una confusión en la práctica administrativa, que podría ir, en alguna medida, en detrimento, no sólo, de los propios intereses de la Administración, sino contra los del trabajador mismo. De toda suerte que, para llenar ese vacío reglamentario, se debe recurrir a la solución establecida por el artículo 56 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa(9) que a la letra dice:
"Artículo 56.- Los casos no previstos en esta Ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos o leyes supletorias o conexas, o de acuerdo con el Código de Trabajo y la Ley de Seguro Social:" (La forma resaltada en negrilla no es del texto original)
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NOTA (9): Ver, Ley No. 4556 de 29 de abril de 1970 y sus reformas.
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Pues bien, de acuerdo con la remisión jurídica allí observada, se tiene entonces que, el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, (modificado por el Decreto No. 27096-MP de 15 de mayo de 1998 ) (10) en plena concordancia con los artículos 34, 35 y 36 del Reglamento del Seguro a la Salud, es el fundamento jurídico por el que se debe resolver lo planteado, en tanto, en virtud de aquélla autorización legal, resulta aplicable al personal de la Asamblea Legislativa.
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NOTA (10): Publicado en La Gaceta No. 116 de Miércoles 17 de junio de 1998.
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El indicado numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, dice:
"Artículo 34.- El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones:
a.- Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.
b.- Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses.
c.- Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses.
d.- Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses.
e.- Durante el cuarto año de servicios, el subsidio será hasta por siete meses quince días.
f.- Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por nueve meses.
g.- Después de cinco años de servicios, el subsidio será de hasta por 12 meses.
El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el trabajador durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese período el Estado como patrono, reconocerá durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social; y la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite.
El subsidio será de un ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense de Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor." (Modificado por el Decreto 27096-MP de 15 de mayo de 1998, y publicado en la Gaceta No. 116 de miércoles 17 de junio de 1998) (Lo subrayado no es del texto original)
Lo importante de esa normativa que se transcribe, es que, dentro de los textos jurídicos de la Caja Costarricense del Seguro Social,(11) la Administración bajo la Ley del Estatuto de Servicio Civil, se ha dado en reglamentar las licencias por enfermedad que correspondería disfrutar el funcionario, en atención al tiempo servido, desde un mínimo de tres meses hasta un máximo de doce meses.
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NOTA (11): Las disposiciones atinentes del Reglamento del Seguro de Salud dicen:
"Artículo 34.-
Tendrá derecho al pago de subsidios por incapacidad el asegurado que haya cotizado con 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, siempre que los últimos 3 meses sean continuos e inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Los subsidios por incapacidad se pagarán hasta por un máximo de 52 semanas.
No obstante, si el asegurado ha cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, se podrá prorrogar el pago de subsidios de acuerdo con el procedimiento que establecerá la Gerencia de División Médica para cubrir hasta 26 semanas."
"Artículo 35.-
Del inicio del pago de subsidios.
El pago del subsidio en dinero procede a partir del cuarto día de incapacidad. Si una incapacidad fuere extendida dentro de los treinta días posteriores a la precedente, el subsidio correspondiente a la nueva incapacidad se pagará desde el primer día. El cargo presupuestario por los pagos efectuados, corresponde al centro asistencial que extendió la incapacidad."
"Artículo 36.-
De la cuantía del Subsidio por enfermedad.
El subsidio por incapacidad, es de hasta el 60% del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, o de los salarios que sirvieron de base a la cotización. El promedio de referencia para el cálculo, excluye cualquier pago que corresponda a períodos anteriores al indicado."
Todo subsidio se paga por períodos vencidos dependiendo de la periodicidad del salario recibido por el asegurado directo activo asalariado, sin perjuicio de que pueda hacerse efectivo el pago completo al concluir el período total de la incapacidad o al concluir períodos
mayores a los comprendidos en el pago salarial, a juicio de la persona interesada."
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Asimismo, se impone a través de ese cuerpo normativo, los porcentajes a pagar por parte del patrono-Estado al servidor, durante el plazo en que se encontrare éste incapacitado, que es la cuestión de interés en esta sección; siendo que, el faltante de su salario, correrá por cuenta de la Caja como "subsidio", hasta el tope máximo del 60% a que refiere el citado numeral 36 del Reglamento del Seguro de Salud.
De manera que, por acatamiento del precitado artículo 56 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa y en virtud de los principios de "legalidad presupuestaria" y "seguridad jurídica" correspondería a la Asamblea Legislativa para todo su personal a su disposición, aplicar los porcentajes aludidos en el mencionado artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, de la forma como sigue:
En tratándose de incapacidades de más de tres días, se deberá pagar al funcionario así:
- El Estado, durante los tres primeros días reconocerá un 80% del monto del salario ordinario que esté devengando la persona durante los primeros treinta días de su incapacidad.
-A partir de cuarto día y hasta el número treinta el porcentaje a pagar es el 20%, cuando quien incapacite es la Caja; y la diferencia para completar el citado 80% que otorgue el Instituto Nacional de Seguros.
- Después de treinta días naturales el porcentaje a pagar por el patrono Estado es de un 100% de su salario ordinario. Durante el período que exceda ese tiempo, corresponderá pagar el 40%, cuando la Institución que incapacite es la Caja, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros.
Ahora bien, en lo que toca a la licencia por maternidad, según se expuso arriba claramente, es por disposición del artículo 95 del Código de Trabajo, que el patrono- Estado y la Caja Costarricense se obligan a otorgarle a la funcionaria, por partes iguales, la respectiva remuneración, la cual deberá ser equivalente al salario que ella devenga en la relación de trabajo con la Administración Pública. En lo que respecta a la Institución aseguradora, dispone el artículo 43 del Reglamento del Seguro de Salud que "El subsidio por la licencia, es igual al 50% del promedio de los salarios reportados en las planillas de la Caja, correspondientes a los tres meses procesados con anterioridad a la licencia o al parto..."
El anterior elenco de supuestos, disipa también, la otra duda planteada, en cuanto, ¿cómo se debe pagar los tres primeros días en que se encontrare un funcionario incapacitado por enfermedad? Solución que el analizado artículo 34 así como el artículo 35, párrafo tercero del citado Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, aunado a lo que dispone el artículo 35 del Reglamento del Seguro de Salud, resuelve claramente. En este sentido, y en plena concordancia con dichas disposiciones, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen C-053-97 de 8 de abril de 1997 señaló, en lo conducente:
"De conformidad con las normas citadas, a los trabajadores incapacitados se le otorga un subsidio, a partir del cuarto día de incapacidad, de un sesenta por ciento del salario. Sin embargo, los funcionarios amparados al Régimen del Servicio Civil, tienen derecho a percibir dicho subsidio desde el primer día de incapacidad, y por un monto equivalente a un ochenta por ciento del salario durante los primeros treinta días, y en un cien por ciento durante el período de incapacidad que exceda los treinta días.
Durante los primeros tres días de incapacidad, el otorgamiento del subsidio queda a cargo exclusivamente del Estado, sin que exista intervención alguna por parte de las entidades aseguradoras. Ello significa que el Estado cubre la totalidad del subsidio durante ese período, el cual, en el caso de los funcionarios amparados al Régimen de Servicio Civil, es de un ochenta por ciento del salario.
La normativa es clara al señalar que el subsidio que otorga la Caja es a partir del cuarto día de incapacidad y que para el disfrute del mismo es requerido el certificado médico extendido por un profesional autorizado; sin embargo, de conformidad con la normativa citada, este requisito se refiere únicamente al subsidio prestado por la Caja, no al conferido por el Estado en los primeros tres días de incapacidad."
Por consiguiente, no hay duda alguna que, el pago de los tres primeros días de incapacidad por enfermedad, el funcionario percibirá , solamente, por cuenta del patrono-Estado, un 80% de su salario.
En otro orden de cosas, es pertinente hacer observar a su Despacho que, tal y como se expuso en el numeral 34 del Reglamento estatutario, "por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor." De lo contrario, habría un enriquecimiento ilícito sin causa legal de justificación.
En cuanto al porcentaje a pagar en el caso de los funcionarios que se acogen al beneficio estipulado en la citada Ley No. 7756 de 25 de febrero de 1998, hay que manifestar que, no hay ninguna norma en esa legislación que autorice al Estado a otorgar, parte del salario a aquéllos, más que lo estipulado en el articulo 1 al prescribir:
1.- Licencia y subsidio
"Toda persona activa asalariada que, por el procedimiento señalado en esta ley, se designe responsable de cuidar a un enfermo en fase terminal, gozará de licencia y subsidio en los términos que adelante se fijan, siempre que se trate de una colaboración y no medie retribución alguna. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)
Como vemos, es el artículo 5 ibídem el que fija el referido subsidio así:
"El subsidio será hasta del sesenta por ciento (60%) del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense de Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. El promedio de referencia para el cálculo excluye cualquier pago correspondiente a períodos anteriores al indicado."
Por tanto, la ayuda auxiliar que percibirá el beneficiario de esa licencia, es el subsidio allí indicado en forma enfática.
2.- "La denominación bajo la cual, en cada caso, deben conceptualizarse las sumas que el trabajador o legislador reciba durante esos períodos de incapacidad por enfermedad o maternidad o a quienes se les ha otorgado la licencia para la atención de pacientes en fase terminal:"
Es importante aclarar que, al utilizarse el vocablo "subsidio" en el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para denominar lo que el Patrono-Estado otorga al funcionario durante el tiempo en que se encuentra incapacitado, es para referirse al salario. Por ello, no debe entenderse ese rubro, con la tecnicidad del concepto subsidiario que por disposición constitucional y legal le compete realmente otorgar a la Caja Costarricense del Seguro Social a favor del trabajador, según se expuso ampliamente atrás, y que ha quedado claro de las recién citadas disposiciones del Reglamento del Seguro de Salud. De manera que, lo que en aquella norma del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil se está refiriendo al usar dicha palabra es a la parte de salario que la Administración toca dar al funcionario cuando se encuentre incapacitado por enfermedad, correspondiéndole otorgar hasta el 60% a la institución aseguradora como "real subsidio". Presupuesto aquél, que en todo caso, queda bien delimitado al establecer el artículo 79 del Código de Trabajo, en lo conducente, que:
"(.)"
"Salvo lo dicho en disposiciones especiales a que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:
a.- Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.
b.- Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses; y
c.- Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.
"(.)"(Lo resaltado no es del texto original)
Desde esa óptica jurídica se deduce entonces que, lo que el funcionario o trabajador percibe del patrono es "salario" y lo que percibe de la referida Caja es el "subsidio". Así, ya lo ha determinado el Reglamento del Seguro de Salud cuando en el artículo 28 dice: " El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad:"
Tal postura jurídica la ha escudriñado este Despacho al señalar que:
".existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas ,".la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona."(.)" Conforme a nuestro Código de Trabajo de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.
En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad, lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo."(.)" es decir, ".la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios.(.)" Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte "(.)", ya que no se da una prestación efectiva del servicio. Es así como nace entonces el subsidio, cuya finalidad es sustituir parcialmente la pérdida de ingresos que sufre el asalariado a causa de la incapacidad por enfermedad o de la licencia por maternidad (ver artículo 28 del Reglamento de Seguro de Salud) . Sobre este extremo, la Sala de Casación en la resolución No. 62 de las 16:30 horas del 18 de julio de 1979 expresó: "El seguro social provee al bienestar económico de los trabajadores y de quienes viven a sus expensas, cubriendo los riesgos que le son propios, y se denominan social porque comprende a las grandes masas populares, cuya mayoría, son personas de escasos recursos económicos; por ello en caso de interrupción de la actividad profesional como consecuencia de enfermedad o incapacidad, la reparación del Seguro Social comprende prestaciones en dinero, al suplir la pérdida del salario derivado de la incapacidad y, en especie, pues hace llegar a la población trabajadora los recursos de la medicina moderna mediante toda forma de
asistencia posible." "(.) (Ver, Dictamen # C-008-2000 de 25 de enero del 2000) (Lo resaltado no es del texto original)
En cuanto a las licencias por maternidad, o bien para la atención de pacientes en fase terminal, debe verse la normativa que regula cada caso.
En el primer supuesto, tal y como se señaló en líneas atrás, la remuneración que devenga la trabajadora o funcionaria pública es excepcional, ya que, "el monto que corresponda al pago de esa licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense del Seguro Social y el patrono."
Amén de que, para no interrumpir las cuotas durante el período de la maternidad, tanto el patrono como la trabajadora deberán aportar a la Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia, según lo indica, diáfanamente el numeral 95 del citado Código Laboral cuando dice " Así mismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia".
Diferente es, en el supuesto de la licencia para el cuidado de los pacientes en fase terminal, porque claramente señala el artículo 5 de la mencionada Ley # 7756 que:" El subsidio será hasta del sesenta por ciento (60%) del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense del Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia." En esa medida, y por el carácter que tiene ese subsidio, no está este rubro sujeto a las cargas sociales.
3.-" Si sobre los pagos que se realicen durante los períodos de incapacidad o licencia, basado en lo que se dictamine para los puntos 1 y 2 anteriores, debe la Asamblea Legislativa cotizar las cargas sociales."
De acuerdo con todo lo expuesto hasta aquí, ha quedado muy claro que solamente los subsidios que otorga la Caja Costarricense del Seguro Social, no están afectados por las cargas sociales de referencia.
En cuanto a la parte económica que otorga el patrono-Estado al funcionario durante la incapacidad por enfermedad, de acuerdo con lo dicho en el anterior acápite, se califican como salarios; y en ese sentido, es aplicable las deducciones de ley, de conformidad con el artículo 3 de la citada Ley de Seguro Social, 79 del Código de Trabajo y artículo 28 del Reglamento del Seguro de Salud.
La anterior tesis queda debidamente reafirmada con el Dictamen DI-283-2000 de 21 de marzo del 2000, emitido por la Directora de Inspección de la Caja Costarricense del Seguro Social, en consulta que hiciera la Asamblea Legislativa. En ese sentido dicha entidad aseguradora indicó:
" Si el patrono le cancela el 40% a sus trabajadores durante períodos de incapacidad; dichas sumas deben estar afectas a la cotización obligatoria para los Seguros Sociales, lo anterior conforme a lo dispuesto en el pronunciamiento emitido por la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social No. DJ 461-96, referente a la afectación por parte de la Caja de las remuneraciones pagadas a los patronos a sus trabajadores durante períodos de incapacidad."
4.- Indicar lo que procede, según la normativa vigente, para efectos del cálculo del reconocimiento por concepto de aguinaldo, en cuanto a las sumas que recibe el trabajador durante el período en que permanece incapacitado o con licencia"
Para la respuesta de esta pregunta, hay que recurrir, en ausencia de normativa dentro de la Institución consultante que regule la materia de consulta, a lo establecido por el artículo 56 de la referida Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, que vale repetir, a la letra dice:
"Artículo 56.- Los casos no previstos en esta Ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos o leyes supletorias o conexas, o de acuerdo con el Código de Trabajo y la Ley de Seguro Social:" (La forma resaltada en negrilla no es del texto original)
En esos términos, se tiene el artículo 49 inciso e) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil que dice:
"Artículo 49.- Tendrán derecho a un sueldo ordinario en el mes de diciembre de cada año. A este efecto:
"(...)"
e) Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo." (Lo resaltado no es del texto original)
De la lectura de esa norma reglamentaria, no hay duda de que el funcionario que ha estado incapacitado por enfermedad, tiene derecho a percibir el aguinaldo completo en el mes de diciembre como cualquier otro funcionario público. De toda suerte que, este rubro no constituye ninguna clase de salario, sino que es una remuneración adicional de carácter gratuito que todo patrono público o privado debe, obligatoriamente, otorgar al personal bajo su dirección, en el mes de diciembre; siendo que, dentro de la Administración Pública está regulado por Ley No. 1835 de 11 de diciembre de 1954(12). En este aspecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Trabajo al argüir:
"...aparte del que les corresponde recibir en diciembre con fundamento en la Ley Número 2412 de 23 de octubre de 1959, no es causa para que la Caja Costarricense del Seguro Social reclame a esas empresas el pago de cuotas obrero patronales derivadas de ese aguinaldo, toda vez que, en realidad el beneficio adicional aludido no constituye propiamente un salario como lo pretende la parte demandada, ya que el sueldo como lo define el Código de Trabajo en su artículo 162 es la retribución que el patrono debe pagar al servidor en virtud del contrato de trabajo ,y, en el caso en estudio resulta que, el beneficio de repetida cita se da en forma gratuita y no como contraprestación a un servicio contratado del trabajador..." (Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 260 de las 9:30 horas del 3 de diciembre de 1985)
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NOTA (12): Ver, artículo 33, inciso g) de la citada Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.
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De manera tal que, el aguinaldo de cuestión será calculado con base en el promedio de los sueldos devengados durante el período comprendido entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de de octubre del año respectivo, según el artículo 2 de mencionada la Ley No. 1835. Así, dicho servidor recibirá un aguinaldo completo, con base en el promedio de los salarios, estando en vigencia la relación de servicio, y no lo percibido por el trabajador durante la incapacidad por enfermedad, según la tendencia jurisprudencial de los altos Tribunales de Trabajo, citada a través de todo este estudio, en casos similares.
5.-"Si durante los períodos de incapacidad o disfrute de licencia se suspenden algunos beneficios de los trabajadores como son: acumulación de vacaciones, incrementos salariales por cumplimiento de anualidades o quinquenios, reconocimientos anuales de puntaje adicional por carrera profesional. En caso de que eventualmente proceda tal suspensión , señalar los criterios que deberían seguirse para el cálculo respectivo de las vacaciones, las anualidades, los quinquenios o puntaje de carrera profesional que se aplicarían durante el tiempo en que no permanezca incapacitado o con la referida licencia. Asimismo, indicar si se afecta el salario que recibirá el trabajador durante las vacaciones que se disfruten con posterioridad a la incapacidad y eventualmente, los días acumulados durante éstas."
De acuerdo con el párrafo tercero del artículo 153 del Código de Trabajo, única disposición, que en estos momentos, regula los supuestos que no interrumpen una relación de trabajo, establece lo siguiente: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias con goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del contrato de trabajo, las prórroga o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." (Lo resaltado es para este estudio)
De esa manera, y siendo que las enfermedades justificadas no vienen a afectar jurídicamente la continuidad de una relación de servicio con la Administración Pública para los efectos de las vacaciones, el tiempo en que los funcionarios estuvieren incapacitados cuenta para el cómputo de ese beneficio. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000 de 5 de abril del año en curso, señaló, en lo que interesa que:
En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice:
"V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula -como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal-que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política ) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior.-"
VI) Por todo lo expuesto, debe anularse el artículo primero del decreto ejecutivo número 22343-MP-J-MTSS, únicamente en cuanto establece que: "No obstante lo anterior, en todos los demás casos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor, o cualquier otra causa de suspensión de la relación de servicios..." En este extremo, la Sala desestima la pretensión del Procurador General Adjunto de la República, de que se declare inconstitucional el párrafo de esa norma, que dispone que la continuidad del plazo de cincuenta semanas en análisis no será afectado por las licencias que se conceden a las servidoras por concepto de maternidad y por adoptar un niño menor de tres años. La Sala entiende, en aplicación del principio "pro libertate", que se trata de una disposición que amplía válidamente el contenido del numeral 153 del Código de Trabajo, pues ambos supuestos constituyen causas análogas que no terminan con el contrato de trabajo y que esa razón pueden incluirse en el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, sin que ello signifique, desde ningún punto de vista, el establecimiento de una discriminación contraria a la dignidad Humana. (Todo lo resaltado es nuestro)
Se ha dejado ver del texto transcrito, la razón fundamental por la que el Tribunal Constitucional -en orden al artículo 59 de la Carta Política- consideró acoger la indicada acción de inconstitucionalidad, toda vez que, el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en cuestión, venía a constreñir, sin ningún sustento legal, el ejercicio pleno del derecho a las vacaciones del servidor público, siendo que esa materia, por el carácter que tiene en las relaciones de trabajo, está reservada constitucionalmente a la ley. De ahí que, como lo dice la Sala Constitucional, no se puede por vía reglamento, restringir "in novo" el tiempo útil de las cincuenta semanas para el disfrute del descanso vacacional, cuando de la propia letra del inciso b) del Artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil ni siquiera se desprende la no computación de los permisos sin o con goce de salario, e incapacidades por enfermedad del trabajador para los efectos del citado reposo anual. Así, y en lo que toca al tema de análisis, ese Organo controlador de la constitucionalidad, claramente explicó:
" ...La Sala tiene por establecido, a partir del texto expreso del artículo191 de la Carta Fundamental, antes citado, que el desarrollo normativo de todo lo referente al Régimen del Servicio Civil, está reservado al "Estatuto del Servicio Civil", es decir, a una ley ¿ especialmente dictada para regular las relaciones entre el Estado y sus servidores, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y reglamentarias que regulan el procedimiento legislativo. El Poder Ejecutivo tiene entonces, en relación con las disposiciones de ese Estatuto, la facultad, también atribuida constitucionalmente, de reglamentar su contenido, en los términos que lo disponen los incisos 3) y 18) del numeral 140 idem. Sin embargo, es claro que en esta labor, está subordinado al contenido de la ley, cuyos preceptos constituyen no solo el fundamento esencial de validez del decreto, sino también la barrera más allá de la cual, toda regulación carece de absoluta validez. Así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, tal y como se desprende de la Sentencia Número 0031-95 de las dieciséis horas treinta minutos del tres de enero de mil novecientos noventa y cinco, que resume en lo esencial, el criterio de este tribunal sobre el tema..."
En el voto de referencia se explica con toda claridad, que de acuerdo con el artículo 51 del mencionado cuerpo estatutario y en ausencia de norma especial, es entonces, el numeral 153 del Código de Trabajo, el aplicable para el cálculo del tiempo pertinente al derecho de las vacaciones de los funcionarios públicos, anulándose, por la razón antes dicha, la parte del párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que a letra determinaba:
"...No obstante lo anterior, en todos los demás casos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor, o cualquier otra causa legal de la suspensión de la relación de servicios."
De esa postura legal, se obtiene que el concepto del tiempo útil para obtener el derecho a las vacaciones, resulta ser amplio en adelante, pues se toma en cuenta para el cómputo de las cincuenta semanas aludidas por el recién citado artículo 153, supuestos que antes no se tenían como reales para el ejercicio de ese beneficio en el empleo público, verbigracia, los permisos sin goce de salario, lo que indudablemente, tal razonamiento jurídico, era contrario con la de la mayoría de la autorizada doctrina(13) , y de lo que esta Procuraduría hasta entonces, entendía como tiempo continúo de prestación efectiva de servicios. (14)
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NOTA (13): De la Cueva (MARIO) "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial Porrúa S.A. México 1988, p.290. Caldera (RAFAEL) "Derecho del Trabajo", Edición 1960, Buenos Aires, p.p. 500-501 Dictamen No. C-124-94 de 3 de agosto de 1994
NOTA (14): En tanto se sostenía que "la prestación efectiva de los servicios" era lo que motivaba, realmente, el derecho al disfrute de las vacaciones, a fin de que el trabajador repusiera sus fuerzas físicas, psíquicas y otras consideraciones importantes de su núcleo social, que son las causas lógicas y razonables por las que originalmente se creó el derecho de análisis.
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No obstante lo anterior, y por la índole de los pronunciamientos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , en virtud del artículo 13 de la Ley que la crea, el criterio apuntado supra, es vinculante erga omnes, y desde esa óptica de obligatoriedad, la Administración Pública deberá estarse a los términos de la sentencia de marras, comprendiéndose dentro del tiempo continuo para el beneficio de las vacaciones, las hipótesis previstas en el artículo 153 del Código de
Trabajo."
En cuanto a la repercusión de los incrementos salariales por cumplimiento de anualidades o quinquenios, reconocimientos anuales de puntaje adicional por carrera profesional durante las incapacidades por enfermedad de los servidores, debe remitirse, caso por caso, a la legislación correspondiente.
Así, en la primera hipótesis, y en lo que interesa, el artículo 26, Inciso c) de la citada Ley de Personal de esa Institución señala:
"Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo anterior, se concederán el primer día del mes siguiente al aniversario del ingreso o reingreso del servidor, y de acuerdo con las siguientes normas:
"(...)"
c) No interrumpirán el período requerido para el aumento de sueldo, las suspensiones legales por motivos de enfermedad, riesgo profesional, vacaciones, licencias para cursos de adiestramiento o capacitación, realizadas a requerimiento patronal, ni el desempeño temporal de otro puesto público en cualquier otra dependencia del Estado." (Lo resaltado en negrita es para este estudio)
Como se observa de lo recién transcrito, no hay discusión en cuanto al texto legal de cita, toda vez que, el mismo, es claro en señalar que, para los efectos del reconocimiento de las anualidades, se deberá tomar en cuenta, también, el tiempo en que el servidor se encontrare incapacitado por enfermedad, ya que, tal circunstancia no interrumpe la relación de servicio con la Administración Pública.
En la segunda hipótesis, el artículo 27 ibídem, dice:
"Cinco años después de agotados los aumentos anuales de la escala de sueldos, el servidor regular comenzará a disfrutar de aumentos quinquenales, éstos serán equivalente a un 10% del último sueldo devengado.
Este beneficio se limita a cinco quinquenios como máximo."
Esa norma tiene como objeto, continuar incentivando al funcionario por la antigüedad, permanencia y experiencia adquirida en el cargo ocupado en la Asamblea Legislativa, igual que lo hace la enunciada disposición legal, en tanto, una vez que se agotan los aumentos anuales a que se hicieron referencia arriba, dicho servidor seguirá devengando otro rubro similar, aplicable, eso sí, cada cinco años(15). De ahí que, este Despacho arriba a la conclusión de que siendo la filosofía de este quinquenio salarial, la misma que predomina para el reconocimiento anual del citado numeral 26, debe aplicarse aquél aforismo jurídico que dice: "donde hay la misma razón debe haber la misma disposición", porque la legislación de un país forma un todo orgánico cuyas se sostienen y ayudan mutuamente."(16)
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NOTA (15): En este sentido, Diego Younes Moreno en el tratado "Derecho Administrativo Laboral", Edición 1993, p. 86, claramente define el quinquenio como nosotros definimos el aumento anual, al subrayar que: " De ahí que esta fórmula hubiere sido ideal combinarla con disposiciones que estimularan también la continuidad con instituciones retributivas tales como el quinquenio, o un beneficio por concepto de antigüedad." (El subrayado es nuestro)
NOTA (16): Ver, Brenes Córdoba (ALBERTO) , " Tratado de las personas", Librería e Imprenta Lehman , San José, Costa Rica, p. 49
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Por lo expuesto, y de conformidad con el postulado del inciso c) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública "no interrumpirán el período requerido para el aumento de sueldo, las suspensiones legales por motivos de enfermedad..." refiriéndose ahora a lo que se establece como el reconocimiento del aumento quinquenal.
En el supuesto de la repercusión en "el reconocimiento anual de puntaje adicional por carrera profesional durante las incapacidades por enfermedad de los servidores" este Despacho, después de un análisis de la nueva Resolución DG-080-96 de ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, -que es la normativa aplicable al personal de esa Asamblea Legislativa, ha determinado lo siguiente:
De la lectura integral de esa resolución, sólo existe el artículo 15 que viene a mermar el puntaje de la experiencia laboral acumulada en aquellos casos, en que las incapacidades por enfermedad superen el mes; y en tales términos, serán deducidas del período correspondiente. Es decir, antes de ese plazo, cuenta el tiempo para dicho reconocimiento.
Circunstancia que se exceptúa, entratándose de incapacidad por maternidad, ya que, como se observó, en páginas atrás, es por virtud del artículo 95 del Código de Trabajo que la persona mantiene incólume los derechos salariales.
En ese sentido, el referido artículo 15 dice:
"a) Para el cálculo de la experiencia no se deducirán los permisos con o sin goce de sueldo para realizar estudios, siempre que dichos estudios estén relacionados con la especialidad del puesto que desempeña. b) para la ponderación de la experiencia, si el servidor ha presentado incapacidades superiores a un mes - salvo por motividad de maternidad- serán deducidas del período correspondiente c) En los demás casos, la ponderación de la experiencia será proporcional a la jornada de trabajo:"
Como se ha dejado observar, fuera de la restricción señalada, no hay ninguna otra disposición dentro de esa normativa que limite otra clase de derechos derivados de la carrera profesional.
Por último, en cuanto a la pregunta: "indicar si se afecta el salario que recibirá el trabajador durante las vacaciones que se disfruten con posterioridad a la incapacidad y eventualmente, los días acumulados durante éstas" es por virtud del artículo 157 del Código de Trabajo que se regula esa situación, así: "...se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, durante las últimas cincuenta semanas al derecho del descanso."
En concordancia con esa disposición legal, la jurisprudencia ha establecido que, para esa clase de cálculos, no podría tomarse en cuenta lo percibido por el servidor durante el tiempo en que estuviere incapacitado, toda vez que: " La retribución que se hace a un trabajador, por esa causa, constituye, "(.)", un subsidio y, como tal, goza de las características de las prestaciones monetarias que concede el seguro de enfermedad y maternidad. Tales subsidios por incapacidad, al tenor de los numerales 15, inciso f), 24, y 35 -entre otros- del Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad, o las sumas recibidas por ese concepto, tanto de parte de la entidad aseguradora, como de parte del patrono -salvedad hecha de la reforma al artículo 95 del Código de Trabajo, por la Ley No. 7491, de 9 de abril de 1995- no constituyen salario; en consecuencia, no pueden ser tomados en cuenta en el promedio salarial, sin que se violenten esas disposiciones."
En otro criterio judicial que puede servir de apoyo al momento de tomar los salarios reales que percibía el incapacitado es el siguiente:
"Para calcular el auxilio de cesantía, debe tomarse en cuenta el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, de ahí que no deben computarse las sumas recibidas por el trabajador durante los meses en que estuvo incapacitado, porque las mismas no tuvieron el carácter de salario sino el de subsidio por enfermedad." (Ver, 1975. Tribunal Superior de Trabajo, No. 3606 de las 15:45 horas del 19 de setiembre. Ordinario Laboral de O.P.C. contra El Estado)
De ahí que, deban tomarse en consideración para los efectos del cómputo salarial lo establecido en el citado numeral 157 del Código de Trabajo; es decir, los devengados por el funcionario, en la prestación efectiva del servicio, y no, lo percibido durante el tiempo de su incapacidad por enfermedad.(17)
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NOTA (17): En el mismo sentido, ver Dictamen de esta Procuraduría No. 041-98 de 10 de marzo de 1998.
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Es bueno aclarar en este acápite, que si bien de la lectura del artículo 31 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil pudiera surgir alguna duda sobre la remuneración que percibiría durante las vacaciones una persona que hubiese estado incapacitada por enfermedad, en tanto allí se señala "se calculará con base en el tiempo de trabajo efectivo y el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral -incluyendo los subsidios recibidos por el servidor, de parte del Estado o de sus instituciones de seguridad social si ha estado incapacitado- ." evidentemente, y de conformidad con el "principio de reserva de ley", va a privar lo que dispone la apuntada legislación en el artículo 157, tal y como lo ha dicho, la mencionada Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones al subrayar que:
a.- "En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables;
b.-En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y,
c.-En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer."
De este modo, aunque el Reglamento en cuestión sea ejecutivo en relación con el Estatuto de Servicio Civil en sentido genérico, no existe regulación en este último, es decir con rango de ley formal, de la prescripción de los derechos de los funcionarios públicos. En consecuencia y con base en el artículo 8 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no son de aplicación a los servidores de la Administración, las normas mencionadas del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, sino que éstos deben sujetarse a lo establecido en la sentencia que se aclara." (Vid. Voto 280-I-94 de las 14:33 horas del 07 de junio de 1994)
Lo expuesto, deja entender que, la citada disposición reglamentaria debe interpretarse de conformidad con aquella norma legal y la jurisprudencia judicial que la informa, en torno a los rubros a tomar en cuenta durante el tiempo en que un funcionario disfrute de sus vacaciones.
6.-"Considerando el artículo 45 del Reglamento Interno de Trabajo de la Asamblea Legislativa, así como los artículos 34 y 38 del Reglamento del Seguro de Salud, transcritos en el punto f) supracitado y cualesquiera otra normativa relacionada, indicar el plazo máximo de incapacidad a que tiene derecho el servidor legislativo."
El artículo 45 del Reglamento Interno de Trabajo de la Asamblea Legislativa, en lo conducente, establece lo siguiente:
" Artículo 45.- En los casos de incapacidad para el trabajo, el personal administrativo tendrá derecho: 1.- En casos de enfermedad: a.- Quien tuviere cinco o más años de servicio continuo en la Asamblea Legislativa: goce de sueldo hasta por doce meses; y b) Quien tuviere menos de cinco años, pero más de seis meses de servicio continuo en la Asamblea: goce de sueldo hasta por tres meses. Si vencidos los términos contemplados en los apartes a) y b) anteriores, la incapacidad persiste, el servidor podrá ser declarado inhábil, con arreglo a la ley....- En casos de maternidad: Se concederán dos meses de permiso: un mes antes del parto y otro después del parto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 95 del Código de Trabajo. En todos los casos de ausencia por enfermedad, la Asamblea le pagará al servidor su sueldo completo, rebajando únicamente el monto del subsidio que le hubiere otorgado la Caja Costarricense de Seguro Social..."
Los artículos 34 y 38 del Reglamento del Seguro de Salud establecen:
"Artículo 34.-
Tendrá derecho al pago de subsidios por incapacidad el asegurado que haya cotizado con 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, siempre que los últimos 3 meses sean continuos e inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Los subsidios por incapacidad se pagarán hasta por un máximo de 52 semanas.
No obstante, si el asegurado ha cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, se podrá prorrogar el pago de subsidios de acuerdo con el procedimiento que establecerá la Gerencia de División Médica para cubrir hasta 26 semanas."
Artículo 38.- De las ayudas económicas por enfermedad.
Cuando un trabajador no tiene derecho al subsidio, pero ha cotizado una ó dos cuotas y se incapacita por enfermedad, recibirá una ayuda económica hasta por un plazo máximo de 12 semanas.
Si la cotización fuere de tres cuotas mensuales consecutivas inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, pero además ha cotizado menos de 6 cuotas en los últimos 12 meses, la ayuda económica se extenderá hasta por 26 semanas.
El porcentaje y otras regulaciones de este Reglamento, relacionados con el pago de subsidios, le serán aplicables a este beneficio. Para el cálculo de la ayuda económica, se tomará como referencia el promedio de los salarios devengados con el actual patrono."
Se debe recalcar nuevamente al Órgano consultante, que, por lo menos en lo que atañe al recién transcrito artículo 45, debe acomodarse adecuadamente ese texto, a lo que en materia de subsidios refiere el nuevo Reglamento del Seguro de Salud que es el cuerpo normativo regente de los seguros sociales, cuyos postulados son los que en definitiva deben aplicarse en la Administración Pública, por ser la Caja Costarricense del Seguro Social el competente exclusivo de la administración y gobierno de los mismos, según se expuso ampliamente atrás. Amén, de actualizar lo que al tema de la maternidad refiere el actual artículo 95 del Código de Trabajo, pues es claro que hoy, "la trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. "(...)"
Hecha la anterior observación se procede a responder la pregunta de este acápite, manifestando que, de conformidad con las disposiciones del citado Reglamento de la Caja, las cuales resultan ser sumamente claras, el servidor legislativo, como cualquier otro, tiene derecho a percibir los subsidios por incapacidad hasta un máximo de 52 semanas, tal y como lo estipula el numeral 34, arriba copiado, con las excepciones estipuladas en el artículo 38 . Es decir, "si el asegurado ha cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, se podrá prorrogar el pago de subsidios de acuerdo con el procedimiento que establecerá la Gerencia de División Médica para cubrir hasta 26 semanas más."
En el mismo sentido y de conformidad con el artículo 38 de ese cuerpo reglamentario, aquellos funcionarios que todavía no tienen derecho al subsidio, pero "...ha cotizado una ó dos cuotas y se incapacita por enfermedad, recibirá una ayuda económica hasta por un plazo máximo de 12 semanas. Si la cotización fuere de tres cuotas mensuales consecutivas inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, pero además ha cotizado menos de 6 cuotas en los últimos 12 meses, la ayuda económica se extenderá hasta por 26 semanas."
Es importante indicar que, si bien existe un amplio tiempo para subsidiar a un funcionario que se incapacita por enfermedad, el patrono- Estado tiene la facultad, por disposición legal, de poner término a una relación de servicio, cuando la referida incapacidad ha superado el plazo de los tres meses, de conformidad con el artículo 79, párrafo primero del Código de Trabajo, que dice:
"Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período mayor de tres meses."
7.-"El convenio existente entre la Asamblea Legislativa y la Caja Costarricense del Seguro Social ( del cual se suministra fotocopia) establece que el patrono pagará a sus empleados incapacitados por enfermedad o maternidad, el subsidio de los trabajadores asegurados reportados en planillas. En caso de que eventualmente concluya el plazo máximo de incapacidad, según se determine en la respuesta a la consulta anterior (punto 6) y que el trabajador continúe incapacitado, indicar si el Directorio Legislativo, mediante acuerdo de ese Organo Colegiado, está facultado para autorizar pagos posteriores al trabajador incapacitado, sobre ese período máximo o bien, lo que procede actuar de parte de la Asamblea, como patrono."
Sin entrar analizar sobre la legalidad o carácter del convenio en referencia, hay que manifestar que, sobre el fondo de la consulta, ya este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el tema de consulta, concluyendo de la siguiente manera:
"En consecuencia, de conformidad con los artículos 11 de la Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227 de 02 de mayo de 1978), y 34 inciso g) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (DE-No. 21 de 14 de diciembre de 1954 y sus reformas), el Ministerio de Hacienda sólo podrá pagar al trabajador que haya laborado más de cinco años, la parte del subsidio que le corresponda por un plazo máximo de hasta un año. Por lo tanto, transcurrido ese plazo máximo, carece de autorización jurídica para continuar pagando cualquier porcentaje de ese subsidio." (Ver, Dictamen No. C-189-99 de 27 de setiembre de 1999)
En esos mismos términos, se encauza la respuesta de esta interrogante, en el tanto, solo es permitido a la Asamblea Legislativa pagar la parte económica que le corresponde (salario) al funcionario incapacitado por enfermedad hasta un plazo máximo de 12 meses. De lo contrario, y en virtud del "principio de legalidad" a que se encuentra sujeta toda la actuación del Estado, no podría contravenirse con el ordenamiento jurídico, siendo responsable por ello, el funcionario que incumpla con tal elemental postulado constitucional.
Por otra parte, el hecho de que se haya convenido entre la Caja Costarricense de Seguro Social y la Asamblea Legislativa para que esta última Institución pague los subsidios que corresponde a la primera Institución Aseguradora cancelar al incapacitado, hay que hacer hincapié que, sobre esos rubros auxiliares, no pueden aplicarse ninguna clase de carga social, toda vez que no constituyen salarios; de lo contrario, se estaría incurriendo en una violentación al principio de legalidad, por las razones, ampliamente explicadas en líneas atrás. De modo que, dicho convenio debe entenderse dentro de los límites constitucionales y legales de los seguros sociales que tiene a cargo, en forma exclusiva la Caja de referencia; recordando en esto, lo que, hasta la saciedad, ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artículo 73 de la Carta Política, al argüir que " La Constitución Política le concede en forma exclusiva a la Caja Costarricense del Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, distintos y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem; c) los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas su cometido. ( V. 6256-94)(18)
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NOTA (18): Voto citado en la página No. 421 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala Constitucional/Jorge Córdoba Ortega, y otros, Segunda Edición, Investigaciones Jurídicas S.A. 1996.
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8.- Señalar si está facultado el Directorio Legislativo, ya sea mediante acuerdo de ese Organo Colegiado u otro mecanismo, para efectuar variaciones en el porcentaje que según la normativa debe reconocerse por concepto de licencia para la atención de pacientes en fase terminal. De no ser así, señalar lo que procede realizar."
De conformidad con lo expuesto al principio de este estudio, es por disposición constitucional y legal que se le encarga exclusivamente a la Caja Costarricense del Seguro Social realizar las variaciones en el porcentaje por "subsidio", cuando de incapacidades por enfermedad de los funcionarios se trate, o bien, en el caso de los beneficiarios de la Ley 7756, cuando el mismo artículo 5 establece que: " El Subsidio será hasta del sesenta por ciento (60%) del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense del Seguro Social .
" De lo contrario, estaría incurriendo la Administración en una violación del principio de legalidad en todos sus extremos, al tratar de variar el porcentaje que incumbe constitucional y legalmente a la Institución aseguradora imponer, según se dejó claro con el citado Voto No. 6256-94.
En la forma expuesta, quedan debidamente evacuadas, cada una de las preguntas formuladas en su consulta.
De Usted, con toda consideración,


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
Procuradora II a.i.
L.M.G.P./gvv


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