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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 087
 
  Dictamen : 087 del 09/05/2000   

C-087-2000
San José, 9 de mayo de 2000

 

Licenciada
Cecilia Sánchez Mata
Gerente
Instituto Costarricense de Turismo
S. O.
 
 
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General, me refiero a su atento oficio N. G-795-2000 de 4 de abril último, por medio del cual solicita reconsiderar la posición de este Organo Consultivo, expresada en el dictamen número C-053-2000 de 16 de marzo anterior, en lo que concierne a: la imposibilidad de los miembros de Juntas Directivas que no estuvieron presentes en una sesión de aprobar los acuerdos tomados en ésta y b) la imposibilidad señalada por esta Procuraduria de que un órgano colegiado apruebe en forma parcial un acta.
El ICT discrepa de la Procuraduría porque provocaría "un serio trastorno a la normal operación de muchos órganos colegiados, al no existir por tal circunstancia, en muchos casos, la cantidad de votos necesarios para la aprobación del acta, provocando que la firmeza de los acuerdos se deba postergar en forma innecesaria", tal como lo habría reconocido la Procuraduría. En casos extremos, como en los de vencimiento de períodos de nombramiento, o que deba substituirse a la mayoría de miembros de un colegio, el acta de la última sesión en que concurrieron los miembros anteriores del colegio no podría ser aprobada, ya que los nuevos miembros no podrían darle la aprobación respectiva. Agrega que es norma general que el miembro de un colegio puede participar en todos los actos de éste, lo que le permite dar aprobación al acta de la sesión en que no estuvo presente. El conocimiento de la corrección de lo consignado en el acta puede derivarse de lo dicho por otro miembro o por la lectura del acta antes de su aprobación o porque no tiene razón para discrepar. La aprobación del miembro busca dar agilidad a la actuación del ente y evitar que acuerdos no pueden ser ejecutados. Por lo que ese miembro no puede ser sancionado por concurrir con su voto a la aprobación del acta. En orden al segundo punto en que se solicita reconsideración, señala la Gerencia del ICT que aunque el acta es un documento integral, está compuesta por una serie de acuerdos independientes, que unidos forman el acta. En la práctica pueden presentarse discrepancias respecto de la forma o el fondo de uno de los acuerdos adoptados en la sesión anterior. De seguirse la tesis de la Procuraduría, la ausencia de acuerdo sobre un punto específico puede detener la aprobación de toda el acta con acuerdos independientes, que se ven afectados en su validez y eficacia. Aspecto que considera como no razonable. Finaliza señalando que es práctica frecuente que aunque un miembro no haya estado en una sesión, le dé el voto a la respectiva acta, al igual que se acostumbra aprobar parcialmente las actas. Costumbres que son fuente de Derecho.
En razón de lo cual se debe retomar el significado del acta dentro del órgano colegiado y la participación del miembro respecto de ese documento. De previo a referirnos a estos temas, procede señalar que su solicitud fue presentada ante la Procuraduría el día 5 de abril, por lo que se encuentra fuera del plazo previsto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de su petición, en virtud de la facultad que la Ley le otorga para reconsiderar de oficio sus dictámenes si así lo considera necesario.
A-. UN DOCUMENTO INTEGRO Y FORMAL
La formación de voluntad de las organizaciones colegiadas requiere de un complejo procedimiento, respecto del cual el Derecho no sólo regula el resultado (emanación del acto externo) sino el medio (el procedimiento de formación de la voluntad), al punto que declara nulos o anulables los acuerdos por vicios en la fase integrativa del colegio. Y ello se debe a que éste es un órgano
"...que está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas esas personas la que se considere manifestación del órgano...". R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110.
El plano horizontal alude a la posición de igualdad recíproca en que se encuentran los distintos miembros del Colegio " para el ejercicio simultáneo de la misma función, porque todos intentan producir un mismo acto jurídico ..." (, E, ORTIZ ORTIZ: La doctrina del órgano, Universidad de Costa Rica, 1980, p. 18). Interesa el procedimiento de formación de la voluntad colegiada.
Ese proceso suele desagregarse en tres fases: convocatoria, quórum, discusión y voto (J: A.. GARCIA-TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, volumen I. Editorial de Derecho privado, Madrid, 1971, p.482). No obstante, algunos autores separan de esta última el aspecto de la documentación de dicho proceso; es decir, el acta. Sobre este documento dispone nuestra Ley General de la Administración Pública, en lo conducente:
"Artículo 56.-
1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".
"Artículo 57.-
1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".
Dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión, etc), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J. A. GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489), como lo ha calificado la Procuraduría en anteriores dictámenes:
"... En un Estado de Derecho es consubstancial al funcionamiento de este tipo de órganos (órganos colegiados) el levantamiento de un acta por cada una de sus sesiones, como un instrumento que permite controlar el respeto a las reglas legales relativas a su funcionamiento (aquellas dirigidas a su regular constitución o a las mayorías exigidas para adoptar válidamente sus acuerdos , por ejemplo)". Dictamen C-043-99 del 22 de febrero de 1999.
" Se debe señalar que la aprobación de un acta es un acto administrativo de gran importancia en los órganos colegiados . Por una parte , con su aprobación adquieren firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, salvo que se hayan sólo declarado firmes. Por la otra, la validez y la eficacia del acta condiciona la de los acuerdos adoptados.(....) Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es un elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último . Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos (...). El acto colegial , en síntesis , es el resultado de momentos procedimentales claramente distinguibles, e igualmente importantes para su formación: la votación de mayoría y las actas fieles de lo votado. Si falta uno de tales elementos o momentos , el acto colegial no existe y si uno cualquiera es nulo o ineficaz, igual defecto padecerá el acto colegiado. Es esta la peculiaridad del acto colegiado en su estructura: el ser no sólo un acto complejo (votación mayoritaria) sino, además, un acto compuesto por otros dos, la proclamación y la documentación del voto, igualmente importantes que éste último para producir el efecto final.
Al estar referido el contenido del acta a la indicación de las personas asistentes, así como a las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado la sesión, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe contraerse a su forma o redacción y a examinar si contiene todo y sólo aquello en que se ocupó el órgano en la sesión a que se refiere...." Dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999.
Ciertamente, puede cuestionarse que el acta sea un elemento de validez de los acuerdos aprobados en la sesión y que sea un elemento constitutivo de esos acuerdos, pero sí es indiscutible que el acta es una formalidad substancial. Es, además, un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos, de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios y, por ende, qué acuerdos fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos. Puesto que el acta no se disgrega en esos elementos ni los acuerdos adquieren validez y eficacia fuera del acta, se comprende que no es posible una aprobación parcial del acta. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N. 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento, no de cada uno de los acuerdos individualmente considerados.
Aparte de que, como señaló la Procuraduría en el dictamen C-053-2000 al cual hace referencia la presente consulta, no existe una norma habilitante en el ordenamiento jurídico que le permita a un órgano colegiado aprobar en forma parcial un acta. Por cada sesión debe haber una acta y ésta debe ser aprobada en la sesión siguiente ordinaria o, en caso de solicitud de revisión sobre un acuerdo, en la siguiente. La Junta Directiva del ICT es un órgano administrativo y como tal está sujeto al principio de legalidad y a su corolario, el principio de competencia (artículos 11 y 59 inciso 1 de la Ley General de Administración Pública ). Con fundamento en lo cual debe reafirmarse que la práctica de aprobar parcialmente las actas por parte de órganos colegiados es contraria al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no puede ser considerada como fuente de Derecho, tal y como lo sostiene el Instituto Costarricense de Turismo.
Pareciera, además, que el ICT conocía que esa costumbre no es legal. Apreciación que deducimos del hecho de que el criterio legal que en su oportunidad se remitió a la Procuraduría señalaba que la aprobación debe darse con respecto a la totalidad del acta, por cuanto el mecanismo para "discrepar" de un punto de fondo es el recurso de revisión del acuerdo adoptado, pero no una aprobación parcial, o en su caso, de no proceder la revisión, la votación negativa del acta.
B-. ABSTENCIÓN Y RAZONABILIDAD
En el dictamen cuya reconsideración se pide, la Procuraduría concluyó en la imposibilidad jurídica de que un miembro directivo que no estuvo presente concurra con su voto a la aprobación del acta de la sesión en que estuvo ausente. Criterio que objeta la Gerencia del ICT.
Examinado de nuevo el punto no estima la Procuraduría procedente la reconsideración. Los argumentos expuestos por la Gerencia pretenden cuestionar la razonabilidad práctica de la conclusión de la Procuraduría. Ciertamente, en caso de que no se logre mayoría, puede retardarse la firmeza de acuerdos. Retardo que podría eventualmente afectar el interés público. Observamos, sin embargo, que aún llevada al extremo la posición de la Procuraduría puede encontrarse solución al problema práctico que se plantea. En efecto, en el caso límite de que a todos los miembros de un colegio se les venza el período de nombramiento en X fecha, la situación de impasse se evita si los directivos deciden dar firmeza de los acuerdos aprobados. Resulta claro que dicho procedimiento será el privilegiado cuando se sospeche de una sustitución acelerada de los directivos por parte del Poder Ejecutivo.
Se afirma que si un directivo resulta facultado para participar en todos los actos del colegio, se entiende que puede aprobar el acta. La lógica obliga, por el contrario, a señalar que debe abstenerse. El ordenamiento no pretende que el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente. Por demás, si el objeto de la aprobación es dar certeza a partir de lo sucedido en la sesión, debe concluirse que esa aprobación no puede ser el producto de una lectura del acta, porque precisamente del director no se exige que aprehenda el contenido de la sesión por una lectura, sino por su participación. Esa lectura no pretende ese conocimiento por parte del director, sino que la lectura está dirigida a comprobar la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente, por lo que si el directivo solo cuenta con lo leído, carecerá de un elemento de confrontación para determinar la corrección del acta y de lo que ella da cuenta. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo.
En orden a la responsabilidad de quien aprueba un acto, del que carece de elementos para determinar su corrección, corresponde recordar que el miembro directivo que está ausente de una sesión, no asume responsabilidad directa por los acuerdos que hayan sido tomados. La responsabilidad que le puede caber por aprobar el acta no deriva de los acuerdos, sino de la propia aprobación del acta. Ello en el tanto estaría afirmando que la sesión tuvo lugar en los términos en que indica el acta, sin que su criterio sea fundamentado.
CONCLUSION
Con base en lo analizado, es criterio de la Procuraduría General de la República que:
1. Puesto que la aprobación del acta tiende a dar certeza y firmeza a su contenido, es necesario que sea votada con total conocimiento de lo sucedido en la sesión. Ese conocimiento deriva ante todo de la asistencia a la sesión.
2. Dado el objeto de la aprobación del acta, de la naturaleza de este documento y ante la ausencia de una norma que permita a los órganos colegiados aprobar parcialmente una acta, debe concluirse que la Administración está imposibilitada de actuar en tal sentido.
3.La práctica de aprobar parcialmente las actas por parte de órganos colegiados que formen parte de la Administración Pública es contraria al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no puede ser considerada como fuente de Derecho.
4. En consecuencia, procede ratificar el dictamen N. 053-2000 de 16 de marzo del presente año.
De Ud. muy atentamente:
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora