C-106-2000
San José, 16 de mayo del 2000
Licenciada
Lineth
Saborio Chaverri
Directora General
Organismo de Investigación
Judicial
Estimada Licenciada:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República me es grato referirme a su oficio n.° 821-DG-00 del 13
de abril del año en curso, recibido en mi despacho el 26 de ese mes, a través
del cual solicita el criterio el órgano superior técnico-jurídico sobre la
viabilidad legal de que el Subdirector General del Organismo de Investigación
Judicial asuma la representación de esta institución ante la Junta Directiva
del C.I.C.A.D., con derecho a voz y voto, actuando
por delegación, de conformidad con lo que establecen los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 16 de la Ley
Orgánica del Organismo de Investigación Judicial.
I.- NORMATIVA
APLICABLE.
A.- Ley
n.° 7786 de 30 de abril de 1998, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas.
"Artículo 96.- Créase
el Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas, órgano de desconcentración
máxima adscrito al Ministerio de la Presidencia y dotado de personalidad
jurídica instrumental para la administración de sus recursos financieros."
"Artículo 98.- El Centro estará dirigido
por una Junta Administrativa integrada por los siguientes miembros:
a) Un representante del Presidente de la
República.
b) El Ministro de Seguridad Pública.
c) El Ministro de Justicia y Gracia.
d) El Director General del Organismo de
Investigación Judicial.
e) El Fiscal General de la República."
B.- Ley
n.° 5524 de 7 de mayo de 1974 y sus reformas, Ley Orgánica del Organismo de
Investigaciones Judiciales.
"Artículo 14.- En ausencia del Director, el
Subdirector asumirá sus funciones…"
"Artículo 16.- La Dirección General es el
órgano jerárquico superior del Organismo de Investigación Judicial, y estará
formada por el Director y el Subdirector."
C.- LEY
GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, n. ° 6227 DE 2 DE MAYO DE 1978.
"Artículo 70.- La competencia será ejercida
por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación,
sustitución, o subrogación, en las condiciones y limitaciones indicados por
esta ley."
"Artículo 89.-
1. Todo servidor podrá delegar sus funciones
propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual
naturaleza.
2. La delegación no jerárquica o en diverso
grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se
aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.
3. No será posible la delegación cuando la
competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad
para el cargo.
4. La delegación deberá ser publicada en el
Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.
"
"Artículo 90.- La delegación tendrá siempre
los siguientes límites:
a) La delegación podrá ser revocada en cualquier
momento por el órgano que la ha conferido;
b) No podrán delegarse potestades delegadas;
c) No podrá hacerse una delegación total ni
tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que
justifican su existencia;
d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano
de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza
de la función; y
e) El órgano colegiado no podrán delegar sus
funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el
Secretario."
"Artículo 91.- El delegante tendrá siempre
la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con
éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando
ésta haya sido discrecional."
"Artículo 92.- Se podrá delegar la firma de
resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado
no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél."
"Artículo 95.- 1. Las ausencias temporales
o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico
inmediato o por el suplente que se nombre…"
"Artículo 96.- 1. El suplente sustituirá al
titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá la
competencia del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas
contienen.
2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del
suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al
superior jerárquico inmediato.
3. El nombramiento del suplente se hará siempre
dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad
ninguna para la Administración."
II.- ANTECEDENTES.
Criterio del asesor legal
del órgano consultante.
El Lic. Rodolfo Fernández
Castillo, asesor legal del Organismo de Investigación Judicial (1), en el
oficio n.° 910-DG-00 del 3 de mayo del año en curso, concluye que no existe
ningún impedimento de tipo legal para que el Subdirector General del O.I.J. sustituya al Director General como representante en
la Junta Administrativa del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas,
ejerciendo el derecho de voz y voto.
(1) Para
efectos de exposición utilizaremos las siglas O.I.J.
(2) Para
efectos de exposición utilizaremos las siglas C.I.C.A.D.
III.- SOBRE
EL FONDO.
La consulta que se plantea al
órgano asesor se orienta a determinar si es posible que el Subdirector General
del O. I. J. asuma la representación de esta institución ante la junta
administrativa del C.I.C.A.D. con derecho a voz y
voto. Más concretamente, si el Director General puede delegar en ese servidor
las funciones que le competen como miembro de ese órgano colegiado.
Antes de entrar al fondo de la
cuestión, debemos hacer dos aclaraciones previas. La primera, está relacionada
con el vínculo conyugal que existe entre la señora Directora General del O.I.J. y el Presidente del C.I.C.A.D.,
lo cual podría constituir un impedimento para alguno de esos funcionarios. La
segunda, está referida al tema de la suplencia.
En cuanto al primer aspecto,
es importante traer a colación el dictamen C-107-99 de 26 de mayo de 1999, en
el cual expresamos lo siguiente:
"La función pública está regentada por los
principios de justicia, moralidad, imparcialidad, eficiencia e igualdad (2).
Desde el punto de vista ético, ‘…el contrato de trabajo de un funcionario del
Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines
y propósitos de la institución y también, por supuesto, queda excluido del
conflicto de intereses…’(3).
(3) Véase,
entre otras resoluciones de la Sala Constitucional, las
número 649-93 y 1139-97.
(4) Resolución
número 3502-94 de la Sala Constitucional.
Para obviar los conflictos de intereses (4), y salvaguardar el interés
público y los principios que rigen el ejercicio de la función pública, se han
elaborado un conjunto de reglas éticas las cuales debe observar los ciudadanos
y los funcionarios públicos. Estas reglas son: las incompatibilidades e
inhabilidades y las excusas e inhibiciones.
(5)
RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Etica en la
Función Pública una Aproximación al Tema. San
José, Asamblea Legislativa: Centro para la Democracia, primera edición, 1996,
página 99, nos indica que "Los conflictos de intereses pueden ser muy
diversos, dependiendo el rango del funcionario, de la función que realiza, de
su actividad en el sector privado, etc. Pero existe un rango común en todo
ellos, y es la proyección de la acción oficial en el ámbito exterior donde
funciona la sociedad civil. Sea porque se ejerce una acción fiscalizadora sobre
la actividad privada, porque se otorguen beneficios especiales a los
particulares, porque se contrate con terceros, o porque se realicen actividades
similares a las oficiales en el ámbito particular, el conflicto de intereses
siempre muestra una interferencia entre ambos sectores: el público y el
privado".
Existe una diferencia entre la inhabilidad y la
incompatibilidad. La primera alude a aquellas prohibiciones para el ejercicio
del cargo, con el fin de salvaguardar el principio de moralidad administrativa,
‘…o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público al
que debe estar destinada la actividad del personal del Estado’. (6) Mientras
que la segunda, se refiere a la imposibilidad legal de desempeñar o ser
designado en forma simultánea en más de un empleo público, ‘…de acumular a la
retribución correspondiente a su prestación de servicio ciertas asignaciones o
retribuciones provenientes de otros, ciertas actividades inconciliables, por su
naturaleza, con el principio de plena dedicación al cargo’.(7)
(6) RAMIREZ
ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit.
página 99.
(7) RAMIREZ
ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit.
página 99.
En el dictamen número C-112-98 del 15 de junio
de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de
la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de
intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto
entre el interés público y privado existe una incompatibilidad. ‘Criterio que
podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95
de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995, en la cual señaló:
‘…debe señalarse que el artículo 11 de la
Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también
sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de
los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la
Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades,
el funcionario público no puede en una situación donde haya colisión entre
interés público e interés privado…’.
El anterior razonamiento lo encontramos
implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional N. 2883-96 de las
17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:
‘…al funcionario público no se le permite
desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto
cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su
imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios
constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio de
legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la
administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de
parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El
régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función
pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios,
que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la
función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de
igualdad de trato para todos los administrados…’.
Es importante señalar, que al impedir la
incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un
derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva
de ley) (8). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y
no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el
funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública."
(8) Dictamen
112-98 de la Procuraduría General de la República del 15 de junio de 1998.
Considera el órgano asesor que
la existencia de un vínculo conyugal entre el Presidente del C.I.C.A.D. con uno de los integrantes de la junta
administrativa ( la Directora General de la O.I.J.), no constituye un impedimento ( inhabilitación o
incompatibilidad) para que puedan ocupar y ejercer los cargos en ese órgano
colegiado. En primer lugar, porque no existe ley que así lo establezca. En
segundo término, porque no se produce un conflicto de intereses. Y, por último,
debido a que ellos integran el C.I.C.A.D. en
representación del señor Presidente de la República, en el caso del primero, y
razón del cargo que ocupa, en el supuesto de la Directora General del O.I.J.
Incluso, revisando las causas
de impedimentos, recusaciones, excusas en el Código Procesal Civil no
encontramos ninguna que se aplique a este caso. La que más se aproxima es la
que se encuentra en el inciso 6) del artículo 49 que señala como causal para el
juzgador, en los tribunales colegiados, que el asunto tenga interés directo
para alguno de sus integrantes, o bien para su cónyuge o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes consanguíneos. Ahora bien, el ejercicio de los
deberes funcionariales cuando se trata de la representación de una institución
en un órgano colegiado de la Administración Pública no es equiparable a un
asunto de interés directo, ya que este supone o entraña un interés de tipo
personal o patrimonial, mientras que aquel está referido a la defensa de los
intereses públicos. Más concretamente, del ejercicio de una función pública no
se puede derivar la existencia de un interés directo, ya que ello supondría
confundir los deberes de la función pública con los interés
particulares del funcionario público que lo ejerce. Desde esta perspectiva, el
hecho de que en el seno del órgano colegiado un funcionario apoye una tesis de
otro funcionario con el cual tiene un vínculo conyugal no significa que está
actuando a favor de un interés directo de su cónyuge, debido a que del
cumplimiento de sus deberes funcionariales no puede derivarse un beneficio
personal para su esposo o esposa.
Con base en lo anterior, el
órgano asesor considera que, pese a lo inusual de la situación que se presenta,
desde la óptica jurídica no existe ningún impedimento para que ambos
funcionarios ejercen sus puestos en el seno del C.I.C.A.D.
Ahora bien, si la Directora General del O.I.J. siente
que su vínculo conyugal con el Presidente del órgano colegiado podría afectar
su independencia e imparcialidad (9) a la hora de ejercer los deberes
funcionariales que entraña el puesto, debería plantear una solicitud de
abstención. Si el órgano colegiado la acepta, entonces, de conformidad con el
artículo 16 de la Ley Orgánica del O.I.J., podría
sustituirla temporalmente el Subdirector General hasta que desaparezca la causa
de la abstención.
(9) La Sala
Constitucional, en el voto n.° 52-96 señaló al respecto lo siguiente: "
II.- DE LA IMPARCIALIDAD COMO CAUSAL DE RECUSACIÓN. Impugna el accionante la omisión del legislador al no establecer como
causal de recusación o excusa la parcialización de
los jueces civiles y demás funcionarios judiciales que deban separarse del
conocimiento de un asunto, con fundamento en el artículo 53 del Código Procesal
Civil, lo que estima contrario a lo dispuesto en los artículos 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Precisamente, el ordenamiento jurídico ha querido
garantizar la imparcialidad de los jueces, no sólo en la jurisdicción civil,
sino en todas, y al efecto, para evitar la intervención en el litigio de jueces
se tema que puedan actuar tendenciosamente hacia alguna de las partes, es que
se creó la figura de la recusación. Asimismo, no sólo se acuerda a las partes
el derecho de recusar a los jueces, sino que se impone a éstos el deber de
inhibirse de conocer de los asuntos respecto de los cuales se encuentren
comprendidos en una causal de recusación. (…)." Y en otro fallo más
reciente, la Sala Constitucional consideró: "La independencia e imparcial
del juez constituyen conceptos relacionados entre sí y son indudablemente
principios constitucionales en un régimen político como el nuestro. La
independencia determina que el juez esté solo sometido a la constitución y a la
ley y la imparcialidad significa que para la resolución del caso el juez no se
dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la aplicación correcta de la
ley y la solución justa del caso."
(sentencia n.° 2838-98).
En cuanto al tema de la
suplencia, consideramos que los conceptos expresados en el dictamen C-016-2000
de 28 de enero del año en curso, a pesar de la omisión de ley, y con base en
los métodos de integración del Derecho, resultan aplicable para este caso. Como
más adelante se explicara, frente a una ausencia temporal del Director General,
el Subdirector General del O.I.J. está habilitado por
el ordenamiento jurídico para suplirlo, con voz y voto, en el seno de la junta
administrativa del C.I.C.A.D.
Nos corresponde ahora
abocarnos al tema central de la consulta, la procedencia o no de la delegación.
Como es bien sabido, la delegación es un procedimiento mediante el cual un
órgano confiere a otro la facultad de ejercer parte de sus funciones, con lo
que el órgano delegado realiza unas funciones cuya titularidad no posee (10).
(10) GARRIDO
FALLA (Fernando) Descentralización Administrativa: concepto y distinción de
figuras afines. En Antología de Derecho Público, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, página 122.
El órgano asesor, en la
opinión jurídica O.J.-061-98 de 16 de julio de 1998,
expresó lo siguiente:
"En nuestro ordenamiento jurídico, es la
Ley General de la Administración Pública, la que contiene la previsión legal de
los supuestos en que pueden plantearse los cambios de competencia, según ya se
indicó.
La delegación ha sido entendida como ‘...el
procedimiento a través del cual un órgano traspasa a otro la tarea de ejercitar
parte de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido.’ (Diez, Manuel
María. Derecho Administrativo II, Editorial Omeba,
Argentina, 1965, pág. 43)
Precisando sobre ese tema, se ha señalado que la
delegación consiste ‘...en un acto en virtud del cual un órgano administrativo
transfiere a otro jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones que
tiene atribuidas de forma alternativa conservando la titularidad de las
mismas’. (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2,
Madrid. Editorial Tecnos, 9 edición, 1988). A partir
de la anterior definición, el autor antes citado enumera los siguientes
requisitos para que pueda proceder la delegación: a. La competencia para
acordar la delegación corresponde al titular de la función que se delega, y
entre el delegante y el delegatario debe existir una relación de dependencia
jerárquica, pues la posibilidad de delegación forma parte del contenido de la
jerarquía administrativa; b. Para que pueda delegarse el ejercicio de una
función es necesario que ésta sea atribuida de forma alternativa, o, lo que es igual,
que la delegación esté prevista por la ley (previsión que puede ser genérica
–para todas las funciones atribuidas a un órgano determinado– o específica
–para funciones concretas–; c. Para que surta efectos el acto de delegación
debe ser publicado; d. Lo que se delega es el ejercicio y no la titularidad de
la función, por lo que los actos dictados en el ejercicio de una función
delegada se considera que proceden del órgano delegante, el que además puede
dirigir, fiscalizar y revisar por la vía del recurso, los actos que dicte el
delegatario en ejercicio de las funciones delegadas; e. La delegación es
revocable en cualquier momento por el órgano que la confirió. (Op. Cit., págs.
86 y 87)
En nuestro ordenamiento jurídico, los artículos
89 a 91 son los que vienen a establecer los presupuestos, requisitos y límites
de la delegación, siguiendo muy de cerca lo que doctrinariamente se ha
entendido sobre ella. Veamos.
Se establece la posibilidad de que el servidor
público pueda delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando
ambos tengan funciones de igual naturaleza; obviamente este supuesto
se refiere a presupuestos en que exista una relación jerárquica. Tratándose de
una relación no jerárquica o en diverso grado, se requiere de otra norma
expresa que la autorice. La delegación debe ser publicada en el Diario Oficial
cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.
No es posible la delegación cuando la
competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad
para el cargo.
Como límites a la delegación, se imponen los
siguientes:
a.
Puede ser revocada en cualquier momento por el
órgano que la ha conferido.
b.
No pueden delegarse potestades delegadas.
c.
No puede hacerse una delegación total ni tampoco
de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican
su existencia.
d.
No puede hacerse delegación sino entre órganos
de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza
de la función.
e.
El órgano colegiado no puede delegar sus funciones,
sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.
Finalmente, y en materia de responsabilidad, se
señala que el delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del
delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo
habrá culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional (art. 89 LGAP). Lo anterior, debe relacionarse además, con
lo dispuesto en el numeral 112 de ese mismo cuerpo normativo, que dispone que
‘Cuando el incumplimiento de la función se haya realizado en el ejercicio de
una facultad delegada, el delegante será responsable si ha incurrido en culpa
grave en la vigilancia o en la elección del delegado.’"
En el caso que nos ocupa, el
artículo 98 de la Ley n.° 7786 señala que el Director General del O.I.J. integra la junta administrativa del C.I.C.A.D. Dada la forma en que está redacta la norma, al
órgano asesor le asalta la duda de si la intención del legislador es que el
cargo lo ocupe únicamente el Director General, y no otro funcionario. El
problema de interpretación que estamos comentando, encuentra una respuesta en
el proyecto de ley que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa,
denominado " Reforma a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas", el cual
se tramita bajo el expediente legislativo n.° 13.904, donde claramente se
indica, en el artículo 107, que integran el consejo directivo el Director o
Subdirector General del O.I.J. Desgraciadamente, en
el caso de la ley actual, la norma no es tan clara y contundente, por lo que se
hace necesario su interpretación.
Los antecedentes legislativos
no aportan ninguna luz en el tema que nos ocupa. En efecto, el C.I.C.A.D. fue creado en la Ley n.° 7233 de 8 de mayo de
1991, "Reforma a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas,
Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas", la cual se tramitó
bajo el expediente legislativo n.° 10.729. Según consta en el acta n.° 153 de
la sesión celebrada por el Plenario Legislativo el día 12 de marzo de 1991,
varios diputados presentaron una moción de fondo para crear el C.I.C.A.D., con base en el artículo 41 del Reglamento de la
Asamblea Legislativa ( hoy artículo 137). Esta moción
fue aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales el día 14
de marzo de ese mismo año, sin discusión alguna (11) .
En uno de sus artículos se establecía que uno de los integrantes de la junta
administrativa del Centro sería el Director del O.I.J.
(11) Véase
los folios 1294 y 1295 del expediente legislativo n.° 10.729.
Tampoco en el expediente
legislativo de la ley actual, la n.° 7786 de 30 de abril de 1998, se aportan
mayores elementos de juicio. En el proyecto de ley que presentó el Poder
Ejecutivo a la Asamblea Legislativa el 22 de febrero de 1996 encontramos una
norma que señala que el Director de la Dirección General del O.I.J. integraría la junta administrativa del C.I.C.A.D. (12). (12) Véase
el folio 112 del expediente legislativo n.° 112.
Un aspecto que llama la
atención al órgano asesor, en la integración de la junta administrativa del C.I.C.A.D., es que, tanto en su versión original como en la
actual, todos sus miembros son funcionarios de alta jerarquía. En efecto,
algunos son Ministros de Estado; otros, directores de los cuerpos policiales
más importantes del país y; otro, el Fiscal General del Ministerio Público. En
este último caso, es importante mencionar que en la ley n. ° 7233 quien
integraba la junta era un representante del Ministerio Público; hoy en día,
como se indicó atrás, es el Fiscal General de ese órgano, lo que denota una
tendencia del legislador a que la junta este integrada por alto funcionarios,
quienes, dado el puesto o cargo que ocupa, tienen amplia experiencia, manejan
información de primera mano y muy confidencial y, sobre todo, están en posición
de adoptar decisiones para cumplir con los fines y objetivos que el
ordenamiento jurídico le impone al C.I.C.A.D. Esta
tendencia también se ve reflejada en que, a partir de la ley actual, existe un
miembro que le inyecta todo el apoyo político y administrativo del máximo
funcionario de la Administración Pública, sea el representante del señor
Presidente de la República en lugar del Ministro de Gobernación y Policía.
Al C.I.C.A.D.,
según el artículo 94 de la ley n.° 7786, le compete
las siguientes funciones:
"a) Establecer, para que el Gobierno de la
República lo adopte, un Plan Nacional Antidrogas, basado en los programas que
las entidades públicas y privadas deben formular para fomentar la educación, la
prevención, el tratamiento, la rehabilitación de los enfermos y su reinserción
en la sociedad. Igualmente, el Consejo propondrá medidas para la aplicación
efectiva del Plan.
b) Conformar una comisión de asesores técnicos,
que represente las áreas de atención al problema de las drogas para coadyuvar
en el Plan Nacional Antidrogas.
c) Colaborar con los organismos oficiales,
conforme al inciso anterior, en las campañas y las acciones específicas que
cada uno debe formular.
d) Coordinar la actividad de las entidades estatales
y privadas que se ocupen de la educación, la prevención y la investigación
científica, de las drogas que produzcan dependencia.
e) Administrar los fondos específicos referidos
en el artículo 93 de esta ley, con sujeción a la Ley de la Administración
Financiera de la República.
f) Autorizar recursos a organizaciones comunales
debidamente autorizadas, que se dediquen al tratamiento, la rehabilitación y
educación de las personas afectadas por el consumo de las drogas mencionadas en
esta ley.
g) Cualesquiera otras funciones que se
determinen por ley o el reglamento."
Además, tiene con fin básico
luchar contra el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, para lo cual, en
su seno, se coordinan todas las acciones requeridas en la prosecución de esta
lucha (artículo 97 de la ley n.° 7786).
Como puede observarse, dada
las funciones y el fin que el ordenamiento jurídico le impone a este órgano, se
hace necesario que su junta administrativa esté integrada por los altos
funcionarios que señala el artículo 98 de la ley n.° 7786; amén, de que la
lucha contra el flagelo del narcotráfico, dada la experiencia tan amarga de
otros Estados, demanda una acción conjunta al más alto nivel de los cuerpos de
seguridad del país, razón que es suficiente para integrar la junta
administrativa del C.I.C.A.D. con los funcionarios a
que hemos hecho mención. Así las cosas, el tema de la delegación de funciones
debe ser analizando toma como marco de referencia lo que acabamos de indicar.
Existe una norma que prohibe
la delegación cuando la competencia ha sido otorgada al delegante en razón de
su específica idoneidad para el cargo (artículo 89 LGAP).
Originalmente esta norma
decía:
"No será posible la delegación cuando la
competencia haya sido otorgada al delegante en su carácter estrictamente
personal." Don Eduardo Ortiz Ortiz explicó al
respecto lo siguiente:
"Pareciera que si la
Constitución se las ha atribuido ( se refiere al
Presidente de la República y al Consejo de Gobierno) es porque considera que
por su calidad y rango político son personalmente idóneos ellos y nada más que
ellos para desempeñarlas. Entonces, claro, estamos prácticamente previendo que
ciertas funciones que se le atribuyen ya no sólo por razones políticas, sino
también un órgano por razones de su especialización, especialmente técnicas,
tal vez para aclarar más el concepto se podría poner: ‘no será posible la
delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de
sus específica idoneidad para el cargo’ y quitar ‘ en
su carácter estrictamente personal (13)’"
(13) Véase
los folios del 315 al 326 del expediente legislativo n.° A23E5452.
La pregunta que nos hacemos a
esta altura del estudio, es de si el Director General de la O.I.J.
es miembro de la junta administrativa del C.I.C.A.D.
en virtud del cargo que ocupa, es decir, a causa de la específica idoneidad que
le otorga el desempeñar el puesto de Director General.
Como bien lo indica el asesor
legal del órgano consultante, el órgano superior del O.I.J.
es la Dirección General, la cual está formada por el Director y Subdirector.
Ahora bien, lo anterior no significa que estemos frente a un órgano complejo (
conformado por más de dos órganos, cada uno competencia propia, pero armonizado
en su funcionamiento a través del vínculo jerárquico –complejidad desigual- o
mediante el concierto de voluntades – complejidad igual-, que produce el acto
complejo). La Dirección General del O.I.J. se asemeja
más a un órgano simple o, como bien señala el asesor legal, a un órgano único.
Lo anterior conclusión se
deduce de dos hechos básicos. Por un lado, el artículo 16 de la Ley n.° 5524
señala que la Dirección General esta formada por el Director y el Subdirector,
lo cual supone que tanto uno como otro ejercen de manera conjunta las funciones
propias del órgano. Incluso, el artículo 17 de la Ley n.° 5524 se refiere a las
funciones de la Dirección General, por lo que se puede afirmar que poseen
idénticas funciones y atribuciones. Por consiguiente, no se da un requisito
esencial del órgano complejo, sea la presencia de competencias propias en cada
uno de los órganos que lo conforman, tal y como sucede con el Poder Ejecutivo
en sentido estricto, en el que, tanto Presidente de la República como Ministro
de Estado, poseen competencias constitucionales y legales propias. Por otro
lado, al hablar la ley de que la Dirección General está formada por el Director
y Subdirector, lo que denota es la existencia de un órgano que tiene al frente
dos funcionarios.
Como puede observarse, estamos
en presencia de un órgano atípico, el cual no se adecua a la clasificación
tradicional de las figuras organizativas administrativas. Quizás, la razón que
llevó al legislador (14) a normar de esa forma a ese órgano, se encuentra en la
intención de evitar la concentración del poder en una sola persona. En vista de
las importantes atribuciones que le asigna el ordenamiento jurídico al O.I.J., el legislador consideró conveniente que estuvieran
al frente de la institución dos funcionarios, en vez de uno, evitando, de esas
forma, una peligrosa concentración del poder en la policía represiva del país.
(14) El expediente
legislativo que dio origen a la Ley n.° 5524 de 26 de abril de 1974, Ley
Orgánica del O.I.J., n.° 5202 no aporta mayores
elementos de juicio. En efecto, el proyecto de ley que fue presentado por los
diputados Arauz Aguilar, Monge Herrera y Araya Rodríguez el 28 de noviembre de
1972, contenía una norma idéntica al artículo 16 de la ley actual. Señalaba lo
siguiente: "La Dirección General es el órgano jerárquico superior del Organismo
de Investigación Judicial, y estará formado por el Director y
Subdirector." ( Véase el folio 14 del citado
expediente). Esta redacción no sufrió ninguna modificación en la comisión
especial que estudio el proyecto de ley ni en el Plenario Legislativo. Este
proyecto de ley es idéntico al elaborado por una comisión de la Corte Suprema
de Justicia, tal y como se explicará más adelante. ( Véase
el folio 38 del citado expediente, donde se comunica a la Asamblea Legislativa
el acuerdo adoptado por la Corte Plena en la sesión del 24 de mayo de 1973).
Es interesante
mencionar que el Poder Ejecutivo vetó, por razones de inconstitucionalidad, el
Decreto Legislativo n.° 5229 de 9 de julio de 1973, que reformaba el artículo
125 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para crear el O.I.J.
Empero, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión celebrada 20 de setiembre de
1973, dispuso, por unanimidad, que dicho decreto no contenía los vicios de
inconstitucionalidad que el Poder Ejecutivo le apuntaba.
El transitorio III
de la ley n. ° 5229 establecía, que dentro de los cuatro meses a la publicación
de esa ley, la Corte Suprema de Justicia enviaría a la Asamblea Legislativa el
proyecto de Ley Orgánica del O.I.J.
También resulta
pertinente traer a colación, el hecho que la Corte Plena, en la sesión
ordinaria del 8 de junio de 1970, acuerdo XXX, había nombrado una comisión
integrada por los magistrados Gonzalo Trejos Trejos, Hugo Porter Murillo y Stanley Vallejo Leitón, para que
redactaran el proyecto de la Ley Orgánica del O.I.J.
Estos Magistrados, después de 62 de estudio en las cuales contaron con la
participación de los licenciados Erich Neurohr Trejos y Eduardo Aguilar Bloise, le entregaron al presidente de la Corte Suprema de
Justicia de ese entonces, Lic. Fernando Baudrit Solera,
el 28 de agosto de 1972, el proyecto de Ley Orgánica de la O.I.J.
En su exposición de motivos se indica lo siguiente:
"Esquemáticamente,
la organización que se le ha dado a este cuerpo es la siguiente: una Dirección
General será el órgano superior jerárquico, encargado de dirigir y coordinar el
trabajo de los tres departamentos que componen el organismo, además de las
oficinas técnicas y administrativas que forman parte del mismo. El directo y
subdirector, junto con los jefes departamentales, integrarán el Comité Asesor
del Organismo…"
Se quiso, pues, impedir que un
solo funcionario concentrara un poder excesivo. La exigencia de al menos dos
funcionarios para el ejercicio de las funciones propias del órgano supone una
garantía para los administrados y para el Estado de Derecho como un todo. En
esta dirección, son pertinentes los conceptos esbozados en el dictamen C-126-99
de 22 de junio de 1999. En él expresamos lo siguiente:
"Según el Derecho de la Constitución un
principio que informa al sistema democrático costarricense, es el de separación
de poderes (artículo 9 de la Constitución Política). Como es de todos
conocidos, está técnica constitucional tiene dos propósitos fundamentales:
evitar la concentración del poder y ejercer los frenos y contrapesos entre los
órganos fundamentales del Estado. Pese a la crisis que vive este principio,
fundamentalmente porque hemos pasado de una democracia liberal a una de
partidos políticos, lo cierto del caso es que sigue siendo un presupuesto
esencial del Estado social de Derecho.
De este principio se deriva una idea esencial,
que constituye un derrotero en toda sociedad democrática, y es el hecho de que,
en la organización del poder, la distribución de éste es la regla. Si bien esta
idea está residenciada en el ámbito del Derecho Constitucional, no podemos
desconocer que, por un efecto de irradiación, la misma afecta a todo el sistema
costarricense, y dentro de éste a la organización y el funcionamiento de la
Administración Pública.
Con base en lo anterior, la distribución del
poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir,
debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la
entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de
ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la
buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más
atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la
técnica administrativa, tiene los efectos perniciosos de afectar el correcto
desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la
institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan
en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función
pública. Una organización administrativa que responde a los principios
democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del
ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los
intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde
esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un
funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de
funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del
poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la
institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos,
desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten
una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente.
Ahora bien, lo anterior no significa que dentro
de la organización de la Administración Pública exista "una poliarquía
administrativa", ya que con base en la institución de la relación
jerárquica el superior posee importantes poderes sobre los funcionarios
inferiores (potestades de nombramiento, mando, vigilancia, disciplinaria,
revisión y resolución de conflictos de competencia )
lo que le permiten darle unidad de sentido a las acciones de la Administración
Pública. Sin embargo, dada las técnicas propias del Derecho Constitucional y
Administrativo, tale como: el control del parlamento sobre la actividad de
gobierno y de la Administración Pública, el principio de distribución de
competencias, la diversidad de órganos y funcionarios, la existencia de
controles de legalidad y financiero y la necesidad de justificar toda actuación
de la Administración Pública en una norma habilitante,
permiten que, pese a que la institución de la relación jerárquica responde a
una concepción vertical del ejercicio del poder, no provoque una concentración
del poder desmedida. Más bien, constituye una técnica necesaria, indispensable,
para que la Administración Pública actúe en forma ordena y racional en la
satisfacción del interés general."
No obstante lo dicho,
consideramos que entre el Director y Subdirector General del O.I.J. existe un vínculo jerárquico, aunque atenuado, toda
vez que al denominar el ordenamiento jurídico al segundo como Subdirector
supone que él está en subordinación de aquel. En efecto, el Diccionario de la
Lengua Española, edición 1984, nos dice que el subdirector es la "persona
que sirve inmediatamente a las órdenes del director o lo sustituye en sus
ausencias. Asimismo, ese diccionario nos expresa del prefijo "sub" lo siguiente:
"Significa más ordinariamente ‘debajo’
en sentido recto o figurado, o denota, en acepciones traslaticias, acción
secundaria, inferioridad, atenuación o disminución." (Lo que está entre
negritas no corresponde al original).
Ahora bien, con base en los
principios que regentan la organización administrativa, resulta lógico asignar
al Director las facultades que se derivan de la relación jerárquica cuando se dan
conflictos entre él y el Subdirector General a causa del ejercicio de las
funciones del órgano. Lo anterior supone que, pese a la forma en que está
redacta la ley, el Subdirector está subordinado al Director cuando no se da
entre ellos un concurso de voluntades en un determinado asunto. Es decir, a
pesar de que ambos funcionarios ejercen en forma conjunta las funciones del
órgano, cuando entre ellos se da una discrepancia, el Director General tiene el
poder de imponer su criterio por encima del punto de vista del Subdirector
General. Desde esta perspectiva, este último se nos presenta como un inmediato
inferior del Director General, con lo que se cumple con uno de los requisitos
para la delegación de funciones.
Asumir una posición contraria
a la anterior, colocaría al órgano en un estado de "parálisis
administrativa", que podría lesionar gravemente el orden público y
debilitar la posición de la institución, en general.
Nos queda aún sin resolver si
la participación del Director General de la O.I.J. en
la junta administrativa del C.I.C.A.D. obedece al
hecho de que el cargo que ocupa le da una específica idoneidad para ejercer las
funciones propias en el órgano colegiado. Por la forma en que está redacta la
ley, así como de la integración de ese órgano, se deduce que eso es así. La
intención del legislador, aunque no se dijo en forma expresa en el debate
parlamentario, es que esa junta la integren los
máximos jerarcas de los cuerpos de policía y seguridad del país. Las razones
para ello ya fueron esbozadas atrás. Lo que constituye otro argumento a favor
de la no delegación de funciones.
Empero, existe aún una arista
de la cuestión que debemos analizar para llegar a una conclusión cierta en este
asunto. Se trata, en concreto, de determinar si el Subdirector General de la O.I.J., dado el puesto que desempeña, también posee o no
una específica idoneidad para ejercer las competencias propias en la junta
administrativa del C.I.C.A.D. Creemos, que al igual
que el Director General del órgano consultante, este funcionario tiene amplia
experiencia, maneja información de primera mano y muy confidencial y puede
adoptar las decisiones a lo interno de la O.I.J. para
poner en marcha las acciones acordadas en el órgano colegiado, requeridas en la
prosecución de la lucha contra el narcotráfico.
Así las cosas, al ser la
Dirección General del O.I.J. un órgano simple, donde
existe dos funcionarios que ejercen las funciones del órgano en forma conjunta,
considera el órgano asesor que el Subdirector General del O.I.J.
también está autorizado por el ordenamiento jurídico para representar a esa
institución en el seno de la junta administrativa del C.I.C.A.D.,
a pesar de que la ley se refiera únicamente al Director General del O.I.J., debido a que reúne idénticas condiciones que el
primero, lo cual lo hacen apto para desempeñar el citado puesto.
IV.- CONCLUSIÓN.
1.- Si
la Directora General del O.I.J. siente que su vínculo
conyugal con el Presidente de la junta administrativa del C.I.C.A.D.
podría afectar su independencia e imparcialidad a la hora de ejercer los
deberes funcionariales que entraña el puesto de miembro de ese órgano, debería
plantear una solicitud de abstención. Si el órgano colegiado la acepta,
entonces, de conformidad con el artículo 16 de la Ley Orgánica del O.I.J., podría sustituirla temporalmente el Subdirector
General hasta que desaparezca la causa de la abstención.
2.- No
existe impedimento legal para que el Subdirector General sustituya al Director
General del O.I.J. en la junta administrativa del C.I.C.A.D. en caso de ausencias temporales, ejerciendo,
lógicamente, el derecho de voz y voto.
3.- El
Director General del O.I.J. puede delegar en el
Subdirector General las funciones que le competen en la junta administrativa
del C.I.C.A.D.
4.- El
Subdirector del O.I.J. está autorizado por el
ordenamiento jurídico para representar a esa institución en el seno de la junta
administrativa del C.I.C.A.D.
De usted, con toda
consideración,
Lic.