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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 096 del 02/05/2000
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Texto Dictamen 096
 
  Dictamen : 096 del 02/05/2000   

C-096-2000
San José, 2 de mayo del 2000

 

Licenciado
Enrique Rodríguez Morera
Director de la Dirección de Personas Jurídicas
Registro Nacional
 
 
Estimado Licenciado:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. D.P.J.-087-99 de 3 de marzo de 1999, mediante el cual formula consulta en cuanto los alcances del Decreto Ejecutivo N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, en relación con el contenido de los numerales 55 y 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7732 de 27 de enero de 1998, toda vez considera que dicho decreto ejecutivo "contraviene lo señalado por el inciso a) del artículo 104 del Código de Comercio que preceptúa que para la constitución de una sociedad anónima se requerirá la concurrencia de dos socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba por lo menos una acción, aspecto éste que no puede ser modificado vía reglamento, tal y como se pretende".
De previo a dar respuesta a su gestión, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente conferir audiencia a los Bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional y al Instituto Nacional de Seguros, con la finalidad de contar con más y mejores elementos de juicio al momento de rendir el dictamen solicitado, máxime que dichas entidades públicas mantenían en trámite de inscripción algunas operadoras de pensión en los términos por usted expuestos.
Es así como al Banco Crédito Agrícola de Cartago se le dio audiencia mediante oficio del suscrito No. PF-GBG-033-99 de 28 de mayo de 1999, sin que a la fecha se haya recibido respuesta a la misma.
Por su parte se le trasladó lo pertinente al Banco Popular y Desarrollo Comunal, tal y como consta en el oficio No. PF-GBG-036-99 de misma fecha que el anterior, siendo contestada la audiencia conferida mediante oficio No. SGC-831-1999 de 19 de agosto de 1999, suscrito por el M.B.A. Agustín Barquero Acosta, Subgerente de la Banca Comercial, por el que nos remitió copia del oficio No. SGCAJ-314-99 de 18 de agosto del mismo año, suscrito por el Lic. Carlos Eduardo Vargas Chacón, Asesor Jurídico de dicha entidad, en el que se expone el criterio legal sobre el tema a tratar y que en lo conducente señala, después de realizar una serie de consideraciones técnicas sobre el particular, que"(…) la concurrencia de los dos socios o más es para sociedades de marcado interés privado, pero ello no es posible para entes públicos o de derecho público; de allí la lógica necesidad de un tratamiento especial para la constitución e inscripción de las sociedades que interesan a este Banco. Por ello, la concurrencia de los dos socios que se exigen en la constitución de las sociedades anónimas privadas no es posible ni necesario para las sociedades anónima que interesan. Esto explica la emisión, razonabilidad y procedencia de la regulación que el Decreto Ejecutivo hace en torno a la comparecencia de un solo socio para la constitución de las sociedades anónimas autorizadas mediante la Ley 7732 citada, que debe ser de aplicación obligada para el Registro Público, a fin de no entorpecer esta importantísima actividad de los Bancos Públicos ".
A su vez, por Oficio No. PF-GBG-035-99 de 28 de mayo de 1999, se pone en conocimiento del Banco Nacional de Costa Rica del presente asunto, obteniéndose respuesta del mismo mediante oficio No. GG-338-99 de 7 de junio de 1999, suscrito por el Ing. José A. Vásquez C., Gerente General a.i., por el que se nos adjunta el oficio No. D.J/676-99 de 3 de junio de 1999, suscrito por los Licenciados Cristina Alfaro Serdio y Manfred Sáenz Montero, Abogada y Director respectivamente de la Dirección Jurídica del Banco Nacional de Costa Rica.
Dicha Dirección Jurídica del Banco Nacional, después de puntualizar el análisis tanto a nivel de doctrina como de la propia legislación aplicable, llega a concluir que" la intención del legislador fue el que dichas sociedades fueran creadas por cada banco estatal, unilateralmente y con un capital de su exclusiva propiedad, estableciendo así una excepción a la regulación contenida en el artículo 73 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema bancario Nacional, el cual prohíbe (sic) la participación de los bancos comerciales en sociedades de cualquier índole". Incluso agregan a sus comentarios que "de esta forma, el artículo 55 representa una excepción a las normas establecidas por el Código de Comercio, en cuanto a la necesidad de una pluralidad de accionistas como requisito para la constitución de sociedades mercantiles, al permitir la constitución de sociedades unipersonales por parte de los bancos del Estado".
Finalmente, el Banco de Costa Rica, atendiendo nuestra solicitud formulada en el oficio No. PF-GBG-034-99 de 28 de mayo de 1999, nos remite oficio sin número de fecha 09 de junio de 1999, suscrito por el Gerente General de dicha entidad bancaria Mario Barrenechea C., en el que llega a concluir que "no dudamos que la intención del legislador en este caso, fue la de facultar a tales entidades públicas, para que pudieran constituir estas sociedades anónimas, sin la concurrencia mínima- por vía de excepción- de dos socios, como lo dispone el artículo 104 del Código de Comercio. (…) La participación de un tercero en la constitución de dichas sociedades anónimas, resultaría absolutamente impropia, máxime si consideramos que puede tratarse de un sujeto de derecho privado (aunque se trate de su Gerente, y posteriormente endose su acción a favor del banco), lo que no creemos que sea lo que el legislador pretendió en este caso".
Finalmente, según oficio No. PF- GBG-032-99 de 28 de mayo de 1999 se confirió audiencia al Instituto Nacional de Seguros, obteniendo respuesta de dicha institución mediante oficio No. PE-99-1933 de 17 de junio de 1999, suscrito por su Presidente Ejecutivo Cristóbal H. Zawadzki, por el que se nos remite copia del oficio No. DJUR-0924-1999, elaborado por las Licenciadas Ana Salas y Lorena Murillo, funcionarias de la Dirección Jurídica, puntualizando el señor Presidente Ejecutivo sobre el particular que "como se aprecia de la lectura del dictamen señalado la conclusión a la que arriba nuestra asesoría legal es en el sentido de que el artículo 55 introduce una regla que autoriza al Instituto para constituir las sociedades que allí indica sin advertirle que debe asociarse, en consecuencia, para el único fin de que el Instituto Nacional de Seguros constituya las sociedades anónimas a que obliga la citada disposición legal, operó una derogatoria tácita del artículo 104 inciso a) del Código de Comercio, por lo cual el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 27503-H, al reglamentar excepcionando su aplicación, resulta válido y aplicable, lo cual implica la autorización legal para concurrir como único socio a contribuir las correspondientes sociedades anónimas".
Agrega finalmente que "es propicia la oportunidad para expresarle que en el Instituto hemos visto con beneplácito las posibilidades que brindan los artículos 55 y 56 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores ante la perspectiva de dotar a esta actividades financieras de una mayor autonomía en la gestión, de posiblidades de mayor agresividad de los planes de desarrollo, de mayores ventajas competitivas de mejoría en los servicios y en los resultados financieros, de ahí de que una pronta resolución de este tema nos permitirá continuar con la constitución de las sociedades anónimas para la operación de los planes de pensiones complementarias y de fondos de inversión".
Por otra parte, en el criterio de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Seguros y siempre refiriéndose a la consulta planteada, se llegó a señalar que "si el Instituto tuviera que cumplir el precepto del artículo 104 inciso a) del Código Mercantil para constituir una sociedad anónima de las que obliga el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, habría que crear la ficción de la existencia de un socio (o bien convocar por medio licitatorio la ficción de la existencia de un socio interesado) y solo así sería posible obtener la inscripción registral necesaria (…) Esto nos mueve a formular la hipótesis interpretativa de que el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores vino a derogar en forma tácita el artículo 104 inciso a) del Código Mercantil, únicamente para los efectos de que los entes públicos a los que va dirigida aquélla norma puedan concurrir como accionistas únicos a constituir las sociedades anónimas".
I.- MARCO NORMATIVO APLICABLE
Para dar debida respuesta a su gestión es indispensable tener presente el marco normativo, tanto legal como reglamentario, que es de aplicación para nuestro caso de análisis. Es así como se tiene lo dispuesto en los artículos 54 inciso a) y 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus reformas No. 7732 de 17 de diciembre de 1997 que sobre el particular disponen:
"Artículo 54.- Requisitos.-
Todo puesto de bolsa estará sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que se constituya como sociedad anónima por fundación simultánea, conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio (…)".
Artículo 55.- Constitución de sociedades.-
El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa, y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley N° 7523 del 7 de julio de 1995, según corresponda".
Por su parte, los artículos 1°, 2° inciso d) y 3° de la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995 sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y reformas de la Ley Reguladora del Mercando de Valores y del Código de Comercio, señalan en lo conducente:
"Artículo 1.- Objetivos
La presente ley tiene por objetivo autorizar y regular la creación de los sistemas planes de pensiones complementarias destinadas a brindar los beneficios de protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte, así como los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo.
Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de esta Ley, se presentan las definiciones siguentes: (…)
d) Operadoras de planes de pensiones (llamadas en adelante operadoras): entidades que se encargan de recibir los aportes, constituir los fondos, administrarlos y otorgar los beneficios correspondientes, conforme a la normas de esta ley y sus reglamentos (…)
Artículo 3.- Operadoras
Las operadoras de planes de pensiones complementarias podrán administrar planes privados de pensiones y de capitalización individual, y deberán constituirse como sociedades anónimas, con el objeto único de administrar los planes antes indicados, así como los respectivos Fondos. El ente regulador determinará los requisitos y las condiciones que deberán cumplir las sociedades anónimas para ser autorizadas a funcionar como operadoras, con arreglo a las disposiciones de esta Ley y a las del Código de Comercio en lo relativo a la constitución de sociedades anónimas.
Los bancos del Estado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Instituto Nacional de Seguros, la Junta de Pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, cuando operen fondos de pensiones, deberán hacerlo mediante departamentos especializados, a cargo de un gerente específico (…)"
Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998 "Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros", el cual incluso fue recientemente reformado mediante Decreto Ejecutivo No. 28306-MP de 21 de febrero del 2000 (publicado en La Gaceta No. 59 del 23 de marzo del 2000), reglamenta el contenido del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores antes transcrito.
Particularmente nos interesa tener presente lo establecido en los numerales 2°, 3° Y 4° que para nuestro análisis hoy día disponen lo siguiente:
"Artículo 2.- Obligatoriedad de la figura de la sociedad anónima.
Los puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias de los bancos y entes públicos deberán constituirse como sociedades anónimas.
Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas; sin embargo su actividad como participantes en el mercado de valores se regirá de conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la Ley No. 7523 del 7 de julio de 1995 (Régimen Privado de Pensiones Complementarias), según corresponda, incluyendo lo referente a las coberturas patrimoniales y las garantías por volumen de actividad y riesgos asumidos.
Asimismo, estas sociedades se regirán por el Código de Comercio en lo referente a la autonomía patrimonial y fusiones o absorciones entre ellas; disposiciones que serán de aplicación uniforme tanto para las empresas públicas como privadas. Lo indicado en este artículo deberá figurar en la publicidad que realicen estas empresas públicas.
Artículo 3.- Requisitos de constitución de la sociedad anónima. Para la constitución de estas sociedades anónimas deberán acatarse las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, con excepción de la concurrencia mínima de dos socios, así como los requisitos de constitución que se establecen en las normas relativas a los puestos de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de planes de pensión complementarias, particularmente debe acatarse lo establecido en la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la ley 7523.
El Registro público inscribirá las sociedades siempre y cuando el titular del cien por ciento del capital social lo sea el Banco o ente público."
No obstante lo regulado en el párrafo primero del presente artículo, también podrán concurrir dos o más de las instituciones públicas autorizadas en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, a conformar, por la vía de fusión, participación o absorción, una misma sociedad cuyo capital pertenecerá a las entidades fundadoras según el monto de participación de cada una.
Artículo 4.- Asamblea de Accionistas. La junta directiva del banco o ente público será el órgano supremo de la sociedad y como tal tendrá las atribuciones que el Código de Comercio dispone para la asamblea de accionistas.
Si la sociedad se encontrase compuesta por varias entidades públicas autorizadas, la reunión de las juntas directivas de cada institución, conformará el órgano supremo de la sociedad". (Así reformados estos artículos 2°, 3° y 4° por el Decreto Ejecutivo No. 28306-MP de 21 de febrero del 2000, publicado en La Gaceta No. 59 del 23 de marzo de este año).
II.- PROBLEMA PLANTEADO: PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE PREVALENCIA DE LA LEY ESPECIAL SOBRE LA LEY GENERAL
El caso de estudio nos obliga a recordar que tratándose de la Administración Pública, la misma se encuentra sujeta en un todo al denominado "principio de legalidad", el cual, tanto a nivel constitucional (artículo 11 de la Carta Magna), como legal (numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública), presuponen necesariamente que toda competencia, atribución, función, investidura y actuación administrativa en general deben estar definidas de previo y de manera expresa, enmarcadas y autorizadas constitucional y legalmente mediante una norma habilitante o autorizativa y que, de no estarlo, dichas actuaciones administrativa se constituirían en ilegítimas o arbitrarias.
No solo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado profusa doctrina sobre el tema, sino que igualmente la misma Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha realizado lo propio, para lo cual se transcribe a continuación uno de sus votos que, por su contenido, resulta de plena aplicación e ilustración para el caso sometido a examen:
"Puesto que el principio de legalidad administrativa, es el tema que trasunta la cuestión que aquí se debate, resulta pertinente, a manera de preámbulo, hacer una breves consideraciones en torno al mismo. En este menester conviene en primer término recordar que dicho principio constituye uno de los pilares fundamentales de todo Estado de Derecho. Supone que la Administración está sometida, plenamente, tanto a la ley, en sentido lato, como al Derecho. Implica que la acción administrativa debe, necesariamente, adecuarse a la totalidad del sistema normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos llamar el bloque de legalidad. Pero a un propio tiempo importa la total justicialidad del actuar administrativo, pies si el derecho es el parámetro constante de su actuación, teóricamente al menos no deben existir reductos exentos del control jurisdiccional. La sujeción de las actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad. Esto implica que en todo momento requiere y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida. Por consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque de legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico. El principio de legalidad tiene un reconocimiento expreso en nuestro Ordenamiento Jurídico. En ese sentido, el artículo 11 de la Constitución Política dispone, en lo conducente, que: "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede (…)" En concordancia con esa norma, el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública estatuye: "1.- La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2.- Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa" (…) Por su parte, el artículo 13 de ese mismo cuerpo normativo es categórico al afirmar que: "1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos" (…) 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos (…)"; normas todas de un contenido muy claro en orden a establecer el deber jurídico de la Administración de actuar sometida al Ordenamiento y sólo bajo su expresa autorización". (Resolución No. 40 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dictada a las 15:00 horas del 22 de marzo de 1995).
Es claro que los artículos 54 inciso a) y 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus reformas No. 7732 de 17 de diciembre de 1997; los numerales 1°, 2° inciso d) y 3° de la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995 sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y reformas de la Ley Reguladora del Mercando de Valores y del Código de Comercio; y el Decreto Ejecutivo N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998 "Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros", reformado por Decreto Ejecutivo No. 28306-MP de 21 de febrero del 2000, el cual reglamenta el contenido del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores; son precisa y puntualmente las normas legales y reglamentarias, respectivamente, de carácter o naturaleza especial y habilitante, que autorizan al Instituto Nacional de Seguros y a cada uno de los bancos públicos, para constituir sendas sociedades con el fin único de que puedan operar un puesto de bolsa, una sociedad administradora de fondos de inversión o una operadora de pensiones, según corresponda en cada caso, y conforme con los términos establecidos en cada una de dichas disposiciones normativas.
Este tipo de sociedades anónimas nacen a la vida jurídica, no con fundamento en el Código de Comercio (normativa que aún cuando es de naturaleza especial por la materia mercantil que regula, no deja de ser simultáneamente de carácter general si la comparamos con las disposiciones de derecho administrativo que están interviniendo en este análisis jurídico), sino a partir de la autorización que les ha dado y habilitando, como ya se ha indicado líneas atrás, la propia Ley de Mercado de Valores y la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995 sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias (leyes administrativas eminentemente especiales en relación con el contenido del Código de Comercio).
Por su misma naturaleza jurídica, a este tipo de sociedades anónimas se les debe aplicar una normativa especial como la ya indicada anteriormente, aún cuando éstas mismas disposiciones autoricen remisiones, en ocasiones, a la legislación mercantil, que aunque especial por la materia de que trata como se indicó anteriormente, no deja de ser general comparativamente con las disposiciones administrativas antes enunciadas. Y todo ello es así por cuanto el origen legal de tales disposiciones no solo deviene de normativa legal y hasta reglamentaria propia del contexto o marco del derecho público o administrativo, sino por las características mismas de los entes públicos que intervienen y que participan en la constitución de este tipo de sociedades anónimas.
En este sentido, nuestra tarea se circunscribe, fundamentalmente, en determinar la legislación aplicable a la presente situación, lo cual se ubica no sólo en la tarea propia de interpretar el sentido de un norma de carácter legal y reglamentario, sino y sobre todo a la aplicación de normas (una general y otra especial) que tratan la misma materia. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico advierte claramente que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10º del Código Civil).
Recordando que nos encontramos ante la participación de entes públicos que conforman evidentemente la Administración Pública y, sobre todo, tratándose de disposiciones o normativas administrativas de carácter legal y reglamentario, debe igualmente tenerse presente en esta tarea lo señalado en el artículo 10º de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:
"Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.
2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."
Además, téngase presente lo que sobre este particular informa igualmente la doctrina administrativa especializada en este materia:
"...se dice comúnmente que la interpretación es la explicación de un texto, o más corrientemente, que es la operación de esclarecer un texto oscuro o dudoso. Pero en realidad el proceso interpretativo es mucho más amplio, ya que consiste en el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Ahora bien, este concepto de aplicación comprende esencialmente dos fases: en una, el juez debe fijar los hechos del caso concreto sometido a su consideración, y no todos sino aquellos que tienen una importancia relevante para el problema que debe dilucidar, lo que ya implica un primer criterio valorativo; en segundo lugar debe seleccionar la norma que estima que debe aplicarse, relacionar la hipótesis de la norma con el caso concreto y fijar la consecuencia jurídica del sentido y alcance que le asigne" (Carlos Ducci Claro. Interpretación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1989, pp. 53 y 54).
"El fin de la interpretación es conocer el derecho para aplicarlo y realizarlo en las concretas relaciones de la vida social. La interpretación debe tener siempre presente que el fin del Derecho es establecer un orden justo en dichas relaciones. Por consiguiente respetando el texto legal y siempre que éste lo permita, debe atribuirle el sentido más justo entre los varios posibles, el más conforme a la finalidad del Derecho. Mas para alcanzar esta meta tiene que recorrer un camino más o menos complicado que se inicia siempre con la consideración del texto de la ley" (García Valdecasas, G., Parte General del Derecho Civil Español, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 110).
El tratadista de derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor, en su obra Fundamentos de Derecho Administrativo (Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, Tomo I, Capítulo Cuarto, 1991, pp. 388-389), también desarrolla este tema cuando refiriéndose a la Teoría General del Sistema Normativo, aclara lo que de seguido se transcribe en lo conducente:
"Ante todo ha de comenzarse por distinguir los conceptos de interpretación y de aplicación de las normas que, aunque próximos entre sí, aluden a operaciones esencialmente diferentes. De forma provisional, podría decirse que por interpretación se entiende el proceso de atribución de un significado a un determinado objeto: en el caso de la interpretación jurídica, a un enunciado lingüístico contenido en una norma. Se trata, pues, de una operación aparentemente cognoscitiva, que se realiza en abstracto, sin considerar la aplicación de dicha norma a un caso concreto (p. ej., interrogarse sobre el significado de las expresiones "Estado social" o "derecho electoral general" arts. 1º, 1 y 86.1 CE). La aplicación del Derecho es, sin embargo, una operación mucho más compleja. Es obvio que ninguna norma, por sí sola, refleja en la descripción de su supuesto de hecho toda la innumerable variedad de matices que concurren en un caso concreto determinado: la aplicación del Derecho es la expresión que designa el proceso mediante el que un operador jurídico cualquiera (un Juez, la Administración, etc.) construye una solución justa y técnicamente correcta que ha de darse a ese caso concreto; una auténtica construcción que ha de hacerse ponderando todas las circunstancias de hecho que concurren en el caso (...) y utilizando conjuntamente todas las normas referidas a dichas circunstancias (...) Así pues, puede haber interpretación sin aplicación de la norma, como la que realiza el comentarista científico que se interroga sobre el sentido de una expresión de un artículo del Cc. Sin embargo, no puede haber aplicación sin interpretación: la interpretación es, necesariamente, una de las fases del proceso de aplicación del Derecho (...)
Toda operación de interpretación o aplicación del Derecho es un proceso constructivo por excelencia; el jurista no indaga una realidad normativa preexistente, sino que construye esa misma realidad con criterios que, en buena parte, son voluntaristas y sin otra limitación que la observancia de una serie de reglas, lógicas y axiológicas, de construcción".
Ahora bien, para reforzar la tesis de procurar una adecuada interpretación de este tipo de normas especiales de carácter administrativo y su integración y aplicación tomando en consideración el contenido de una norma de carácter general como el Código de Comercio, la Procuraduría General de la República ha señalado, mediante dictamen No. C-161-83 de 19 de mayo de 1983, una serie de consideraciones que pueden ser utilidad en el presente caso:
"El principio de que la ley posterior deroga la anterior, no es un principio absoluto que deba aplicarse siempre, sino que existen otros principios de igual o mayor valor jurídico, los cuales son de aplicación prevalente en ciertos casos.
Así por ejemplo, la ley especial no queda derogada implícitamente por la general posterior; la ley especial no deroga implícitamente la general anterior, sino que ésta última deberá aplicarse a los casos que se encuentren fuera de la materia regulada por la ley especial. El principio de "ley posterior deroga la ley anterior", sólo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando éstas regulan la misma materia; por lo que el mismo no es aplicable al caso en estudio, por cuanto estamos en presencia de dos leyes especiales que regulan distinta materia.
LA LEY ESPECIAL SOLO SE DEROGA POR OTRA ESPECIAL DE IGUAL MATERIA:
La ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia; esta derogación presunta sólo puede darse, si las leyes especiales regulan la misma materia.
En ese sentido, las leyes especiales se excluyen entre sí dentro del ámbito de la materia que cada una de ellas regula -una especie de coordinación por separación-.
En el caso planteado, se trata de dos leyes especiales, por lo que cada una de ellas excluye a la otra en la materia específica que regula".
En este mismo sentido téngase presente también lo desarrollado en el dictamen de Procuraduría General No. C-168-95 de primero de agosto de 1995:
"Pero además debe recordarse que aún en el caso de que existiera verdaderamente un problema de conflicto normativo, éste podría encontrar su solución en el criterio de especialidad (...)
De modo que en lo que se refiere a distribución de competencias, la antinomia entre la Ley General y el Estatuto de Servicio Médico podría presentarse a lo sumo en lo relativo a la suplencia (artículo 95) en el tanto en que pudiera considerarse que el Estatuto o su reglamento regularen ese punto. Caso en el cual la Teoría General del Derecho retiene como criterio de aplicación la prevalencia del principio de especialidad, sea en este caso, de lo dispuesto en el citado Estatuto.
En efecto, en este aspecto de la suplencia, el Estatuto tiene un ámbito de regulación más restringido que la Ley General de la Administración Pública, por lo que su supuesto de hecho constituye una precisión o especificación de lo preceptuado en la Ley General. Lo anterior sin desconocer que: "La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345)".
De ahí que no cabe la menor duda de que estamos en presencia de un caso en el que existe una serie de normativa legal y reglamentaria de carácter especial y dentro del orden del derecho administrativo, que necesariamente debe ser interpretada y aplicada prevalente e integrativamente al cuadro fáctico específico, sobre todo por tratarse de disposiciones que habilitan y autorización un tipo de actuación a los entes públicos destinatarios de las mismas. En este sentido, resulta evidente que para esta situación en particular, no es de exigencia el requisito dado en el Código de Comercio (norma de carácter general), de que para constituir una sociedad anónima se debe concurrir con al menos dos socios, toda vez que la norma administrativa autoriza a las entidades involucradas a constituirlas con tan solo su comparecencia.
Ya sobre el particular la Procuraduría General de la República advirtió recientemente en su dictamen N° C-183-99 de 16 de setiembre de 1999 lo que de seguido se transcribe en lo conducente:
"El artículo 104 señala como requisito para la formación de estas entidades la concurrencia de dos o más socios, cada uno de los cuales debe suscribir al menos una acción. Requisito que estima la Procuraduría no debe regir en tratándose de las sociedades constituidas por los entes públicos, en cuento que esa constitución se rige específicamente por la autorización dada en el numeral 55 antes transcrito y no en función de lo dispuesto en el Código de Comercio."
Y continua el dictamen de Procuraduría General señalando que:
"La referencia de separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario tiene como objeto mantener una gestión transparente en la gestión de los recursos, pero no autoriza a considerar que la sociedad pueda admitir socios privados. La participación de un tercero en la constitución de estas sociedades tendría que haber sido autorizada expresamente por el legislador, caso en el cual también habría tenido que disponer sobre los porcentajes de capital social que éstos podrían detener dentro de la sociedad pública."
CONCLUSION
Con fundamento en todo lo expuesto y en particular por el contenido de los artículos 54 inciso a) y 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus reformas No. 7732 de 17 de diciembre de 1997; los numerales 1°, 2° inciso d) y 3° de la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995 sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y reformas de la Ley Reguladora del Mercando de Valores y del Código de Comercio; y el Decreto Ejecutivo N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998 "Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros", reformado por Decreto Ejecutivo No. 28306-MP de 21 de febrero del 2000, el cual reglamenta el contenido del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores; se concluye que son las normas legales y reglamentarias, respectivamente, de carácter o naturaleza especial y habilitantes, que autorizan al Instituto Nacional de Seguros y a cada uno de los bancos públicos, para constituir sendas sociedades anónimas, con el fin único de que puedan operar un puesto de bolsa, una sociedad administradora de fondos de inversión o una operadora de pensiones, según corresponda en cada caso, y conforme con los términos establecidos en cada una de dichas disposiciones normativas.
Este tipo de sociedades anónimas nacen a la vida jurídica, no con fundamento en el Código de Comercio ni es de aplicación, por ende, la exigencia de que deban concurrir en su constitución al menos dos socios (normativa que aún cuando es de naturaleza especial por la materia mercantil que regula, no deja de ser simultáneamente de carácter general si se compara con las disposiciones de derecho administrativo que están interviniendo en este análisis jurídico), sino que nacen a partir de la autorización que les ha dado y habilitando la propia Ley de Mercado de Valores y la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995 sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y su respectivo Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 27503-H y su reforma), todas la cuales son leyes y reglamento administrativos eminentemente especiales en relación con el contenido del Código de Comercio.
Por lo tanto, la exigencia dada en el artículo 104 del Código de Comercio, en el sentido de que- se tiene como requisito para la formación de sociedades anónimas la necesaria concurrencia de dos o más socios, cada uno de los cuales debe suscribir al menos una acción, no rige ni es de aplicación para este tipo particular de sociedades constituidas por los entes públicos, por cuanto se evidencia que su constitución lo es en razón de la autorización dada por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y es a su vez complementada con la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y su respectivo Reglamento.
Sin otro particular,
 
 
Geovanni Bonilla Goldoni
Procurador Fiscal
 
GBG/gbg
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