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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 247
 
  Dictamen : 247 del 06/10/2000   

045 - 2000

C-247-2000


San José, 6 de octubre de 2000


 


 


Licenciado


Antonio Ayales


Director Ejecutivo


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio D.E. 1783-01-2000 de 20 de setiembre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con la constitucionalidad y legalidad de lo dispuesto en el artículo 9, inciso e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.


Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de la Asamblea, oficio N. As.Leg. 863-2000 de 14 de setiembre del mismo año. En dicho oficio se hace mención a algunos votos de la Sala Constitucional sobre el tema y a la impugnación por motivos de constitucionalidad del referido artículo. En último término, se menciona que los "efectos erga omnes" se refieren a la obligatoriedad de las resoluciones de la Sala "para las sedes administrativas, judiciales, policíacas, etc. De acatar las disposiciones de la Sala Constitucional en el caso concreto".


El análisis de la norma en cuestión debe tomar en cuenta que ésta ha sido objeto de una Acción de Inconstitucionalidad (Expediente N. 4522-99), que según se nos informa está en estudio. En dicho expediente la Procuraduría General, en su condición de Organo Asesor de la Sala Constitucional, se manifestó respecto de la constitucionalidad de la disposición en lo que concierne a la prohibición de contratar familiares de los señores diputados. Estimó la Procuraduría que existía Falta de interés actual respecto de un pronunciamiento de constitucionalidad en orden al nombramiento de familiares de servidores regulares de la Asamblea Legislativa. Por consiguiente, no se pronunció sobre ese punto. Dada estas circunstancias, debe quedar claro que la posición que sostiene la Procuraduría en orden al artículo 9, inciso e) está sujeta a lo que disponga la Sala Constitucional en ejercicio de su competencia. Precisamente, por esa sujeción, debemos referirnos al aspecto de "vinculatoriedad" de las decisiones de la Sala para la Asamblea Legislativa, que evoca el dictamen de la Asesoría Legal.


A-.       LA INCOMPATIBILIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE FAMILIARES.


Dispone el artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, en su inciso e):


"Para ingresar como servidor regular de la Asamblea Legislativa, se requiere:


(…).


e) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los Diputados".


La incompatibilidad de nombramiento de familiares de los señores Diputados responde a principios y criterios diferentes a la establecida respecto de "servidores regulares". De allí que la valoración sea diferente. En orden a la primera incompatibilidad, la Procuraduría fijó su posición al contestar la audiencia dada por la Sala en la Acción de Inconstitucionalidad N. 4522-99 a que antes se hizo referencia. En dicha audiencia, nos pronunciamos por la constitucionalidad de la norma, en tanto ésta busca mantener la buena gestión administrativa y particularmente, la moral administrativa. Señaló la Procuraduría en esa oportunidad:


"Básicamente, las normas que establecen restricciones para la elegibilidad de ciertas personas en virtud de su parentesco con quienes ocupan cargos dentro del sector público, pueden tener uno o ambos de los siguientes objetivos:


1.- Evitar que en razón del vínculo familiar se favorezca la posibilidad de que existan acuerdos, pactos o convenios contrarios al interés público cuya atención se encomienda al servidor.


2.- Evitar que en razón de la jerarquía, la influencia, o el poder de decisión de ciertos funcionarios, éstos busquen colocar en la misma institución en que trabajan, a sus familiares por consanguinidad o afinidad, lo que se conoce como "nepotismo".


Ejemplos de una y otra situación existen en gran cantidad en nuestro ordenamiento jurídico.


(…)


Así, utilizando como base la premisa - ampliamente difundida en la jurisprudencia constitucional- de que ningún derecho fundamental (incluido el de acceso a cargos públicos) es ilimitado, resulta necesario establecer si las restricciones contempladas en disposiciones como las transcritas son razonables, para afirmar o negar su validez constitucional.


Desde esa perspectiva, si lo que se pretende con la norma es evitar que existan acuerdos pactos o convenios contrarios al interés publico entre familiares que prestan sus servicios en una misma institución, es necesario determinar si existe entre la labor de uno y otro, una relación tal que justifique limitar el acceso de familiares al cargo público. Si esa relación no existe, la norma sería irrazonable y por tanto contraria a la Constitución.


Igualmente, si la disposición lo que procura es evitar el uso de influencias para el nombramiento de familiares dentro de la institución para la cual se labora, es preciso establecer si la persona afectada por la prohibición, tiene la influencia o el poder de decisión cuyo ejercicio en favor de sus familiares se pretende eliminar. De tenerlo, habría justificación para considerar válida, desde el punto de vista constitucional, la existencia de la norma.


En la situación concreta que nos ocupa, se cuestiona la constitucionalidad de la disposición que impide contratar a familiares de un Diputado, como servidores regulares de la Asamblea Legislativa.


Al respecto, esta Procuraduría considera que la intención del legislador al emitir esa norma, no fue la de evitar el riesgo de que existan acuerdos, pactos o convenios contrarios al interés público entre el Diputado y empleados regulares de la Asamblea Legislativa, pues por las funciones que desempeñan unos y otros, la posibilidad de que ello se produzca es muy poca. Más bien, lo que se pretendió fue impedir que los Diputados hicieran uso de su influencia para colocar en la Asamblea Legislativa, servidores en relación con los cuales mantuviera un vínculo familiar.


En ese sentido, no puede obviarse que los Diputados, en virtud del cargo que ostentan, sí cuentan con el poder que les permita influir en la decisión de contratar a familiares suyos para que presten servicios como empleados de la Asamblea Legislativa. Esa razón, por sí sola, hace razonable la norma que se impugna, en la medida en que asegura un trato equitativo para la generalidad de personas con interés en trabajar –como servidores regulares- para la Asamblea Legislativa.


(…)".


Concluyéndose en lo que interesa:


"2.- Que las normas donde están previstas restricciones para la elegibilidad de ciertas personas en el sector público en virtud de su parentesco con quienes ocupan cargos dentro de la organización, pueden tener como objeto evitar que entre familiares se produzcan pactos o acuerdos contrarios al interés público, o bien; evitar el nepotismo, entendido como la inclinación de algunos funcionarios con cierta influencia, de colocar, en la misma institución en que trabajan, a sus familiares por consanguinidad o afinidad. La norma cuya constitucionalidad se cuestiona persigue básicamente la segunda finalidad descrita. Se trata de una disposición razonable y por tanto ajustada al derecho de la Constitución, pues los Diputados sí ostentan el poder que les permita influir en la decisión de contratar a familiares suyos para que presten servicios como empleados regulares de la Asamblea Legislativa".


Cabe señalar que recientemente la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la razonabilidad de las disposiciones que limitan el derecho de acceso a cargos públicos por motivos de parentesco, calificando al nepotismo como uno de los graves flagelos que afectan a la sociedad de nuestros días. Expresó la Sala en su resolución N. 1920-2000 de 15:27 hrs. del 1 de marzo de 2000:


"…en relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 1918-00 de las 15:21 hrs. del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta no sólo en pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación con el fin propuesto y, por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95 de las 8:30 hrs. del 28 de junio de 1995: 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996; 3869-96 de 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca del tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco se constituiría -indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos….".


 


En otra parte de su resolución, la Sala señala:


 


"En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones –en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama "urbi et orbi", o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar al funcionario en base a (sic) la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada (art. 127 del Código Municipal), antes de constituir una infracción, se corresponde con los principios que hoy pacíficamente aceptamos como la transparencia en el quehacer de la administración como un todo".


En las resoluciones de mérito, la Sala Constitucional se refiere a la existencia de un poder de decisión en la selección y nombramiento de los funcionarios como motivo para declarar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Ese elemento "poder de decisión" es el que nos permite valorar la constitucionalidad de la prohibición de nombramiento de familiares de servidores regulares de la Asamblea, supuesto no analizado por la Procuraduría en la Acción de Inconstitucionalidad N. 4522-99.


En lo que se refiere a los parientes de los servidores regulares de la Asamblea Legislativa, el inciso e) del artículo 9 establece una prohibición absoluta. Basta la circunstancia de ser familiar de cualquier empleado, para que la persona sea privada del acceso a un cargo en la Asamblea. Podría considerarse que la prohibición de nombrar parientes tiende a evitar que se formen "acuerdos, contratos" contrarios al interés público en el seno de la organización administrativa. Empero, esa posibilidad no es un elemento que justifique en sí la prohibición absoluta. El daño al interés público puede provenir de que por asuntos familiares se distraiga la atención del servicio público, pero esa posibilidad existe con independencia de que determinados servidores sean parientes entre sí. Por el contrario, la moralidad y el interés público sí pueden verse afectados cuando el "servidor regular" tiene un poder de decisión en la Asamblea Legislativa. Poder de decisión referido a la selección, nombramiento y ejercicio del poder disciplinario o en relación con el poder de dirección de la labor que debe desarrollar el funcionario. Considera la Procuraduría que bajo esos supuestos se justifica la prohibición. Pero, como indicamos, en el estado actual del ordenamiento, la prohibición es absoluta y no diferencia en la titularidad del poder de decisión. Dada esa circunstancia, estima la Procuraduría que la disposición que se menciona no es razonable y al no serlo es dudosamente constitucional. Para que fuese razonable, se requeriría que la incompatibilidad se establezca en relación con los titulares del poder de decisión y que mencionara expresamente cuáles son los funcionarios en que concurre dicha circunstancia, de manera que no quede a la discrecionalidad de quienes deben nombrar el establecer qué funcionarios tienen poder de influencia dentro de la organización para el nombramiento de familiares y puede, por ende, "causar el daño que la norma pretende evitar" (resolución N. 3864-96 de las 14:54 horas del 30 de julio de 1996).


Procede recordar que en materia de contratación administrativa, el inciso b) del artículo 22 prohibe contratar con la propia institución a los funcionarios con poder de decisión o posibilidad de injerencia en las distintas fases del procedimiento administrativo. Prohibición que se extiende a los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Con ello indicamos que el elemento "poder de decisión o injerencia" es un parámetro objetivo que pretende satisfacer las exigencias de moralidad en el ejercicio de la función pública, garantizando el interés público, y los derechos de los funcionarios y sus familiares, ya que no pareciera razonable que cualquier funcionario o sus familiares cercanos se vean limitados en su derecho de acceso a la función pública en X Administración o, en su derecho de participar en un concurso público, cuando las posibilidades de favoritismo son inexistentes y, por ende, el riesgo de nepotismo no existe.


B-.       LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA SALA


Preceptúa el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:


"La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes era omnes, salvo para la misma".


En materia de control de constitucionalidad y, por ende, de los efectos de las sentencias que dictan los Tribunales Constitucionales, el principio es el de vinculación de todos los poderes públicos. Lo que implica que la decisión del Tribunal surte efectos más allá de las partes que intervienen en el proceso, más allá de todos los administrados, para abarcar el conjunto de la organización político-administrativa del país. Esa vinculación sólo cede tratándose del propio Tribunal Constitucional, lo que se motiva en la necesidad de que éste mantenga la potestad de modificar su propia jurisprudencia y la vaya adaptando, así como conformando la interpretación constitucional a los cambios económico-sociales y a la evolución del entorno institucional, en general.


De lo anterior se sigue que la sentencia constitucional y, por ende, la jurisprudencia vinculan también al Poder Legislativo. Y esa vinculación concierne tanto el ejercicio de la potestad legislativa como la función administrativa que excepcionalmente desarrolle. Baste recordar que la jurisprudencia constitucional contribuye a integrar el bloque de constitucionalidad. Y que el legislador está subordinado a dicho bloque al ejercer la potestad legislativa. Por consiguiente, va de suyo que no podría legislar haciendo abstracción de dicha jurisprudencia e incluso, de los principios que se deriven de importantes resoluciones de la Sala sobre el mismo tema.


De conformidad con lo anterior, en cualquier reforma que se pretendiera hacer a la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, el Parlamento debería considerar la jurisprudencia que sobre incompatibilidades ha emitido la Sala. Pero, además, la Asamblea como Administración a la hora de interpretar y aplicar la Ley de Personal debe guiarse por los principios sentados por la Sala. En el ejercicio de la función administrativa, la Asamblea no está sujeta a un régimen jurídico sustancialmente diferente al del resto de la Administración Pública. Por consiguiente, no se ve cómo podría pretender que no está comprendida por los efectos erga omnes de la jurisprudencia constitucional. Lo anterior es importante, porque interpretamos que la consulta se formula en relación con la aplicación de la ley (función administrativa), no respecto de una posible reforma de ésta (potestad legislativa). Por lo que debe resultar claro que la Asamblea Legislativa está sujeta a lo dispuesto en el referido artículo 13 y, por ende, al efecto erga omnes de la jurisprudencia constitucional.


Precisamente por las sujeciones que se indican, es recomendable que la Asamblea Legislativa espere que se resuelva la Acción de Inconstitucionalidad N. 4522-99. El contenido de la resolución determinará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada o de parte de ella. Y asimismo, podrá guiar a la Asamblea en forma más concreta respecto del contenido de cualquier proyecto de reforma que se pretenda al artículo 9 de la Ley de Personal de la Asamblea. Con lo anterior recordamos que aunque el operador tenga dudas sobre la constitucionalidad de la norma, no está facultado para desaplicarlas pero sí puede gestionar su modificación. La desaplicación, en principio, sólo podría admitirse si efectivamente es posible establecer que el punto objeto de discusión ha sido ya analizado por la Sala y que existe criterio reiterado en un mismo sentido sobre dicho punto, como es el caso, por ejemplo, de las normas atípicas incluidas en la Ley de Presupuesto.


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-.       Como se indicó en la Acción de Inconstitucionalidad N. 4522-99, la prohibición de contratar parientes de los señores diputados debe considerarse como razonable.


2-.       La prohibición genérica de contratar parientes de los servidores regulares de la Asamblea Legislativa no es razonable y dada esa condición, puede considerarse dudosamente constitucional. Lo razonable sería que la prohibición comprenda a los familiares de los funcionarios con posibilidad de injerencia o poder de decisión.


3-.       El carácter "erga omnes" de la jurisprudencia constitucional solo cede respecto al propio Tribunal Constitucional, por lo que concierne directamente a la Asamblea Legislativa, tanto en el ejercicio de su potestad legislativa como en cumplimiento de la función administrativa que le corresponda.


De Ud. muy atentamente:


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora