C-258-2000

San José, 18 de octubre del 2000

Señor

Gerardo Alvarez Herrera

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirnos a su oficio PE-1213-2000-C del 13 de los corrientes, en el que se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:

1.      Si es lícito o no la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo(1), a pesar de que no se dan ninguna de las hipótesis previstas originalmente en él para ello.

(1) Para efectos de exposición utilizaremos las siglas INVU.

2.      Si el Régimen de Garantías y Jubilaciones del INVU se mantiene o no vigente en vista de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador.

3.      Si es posible modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad.

I.- NORMATIVA APLICABLE.

A.- Ley n.° 1788 de 24 de agosto de 1954 y reformas, Ley Orgánica del INVU.

"Artículo 45. - La Junta Directiva establecerá un régimen especial de garantías y jubilaciones que cubra a los funcionarios y empleados del Instituto, para cuyo mantenimiento destinará los fondos necesarios, que se incluirán en el presupuesto ordinario de gastos de la Institución. El monto de esos fondos no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento de del total de los sueldos pagados en el respectivo período."

"Artículo 46. - El régimen de garantías y jubilaciones a que se refiere el artículo anterior, no resta vigencia a las disposiciones de seguridad social contenidas en la Ley de la Caja Costarricense de Seguro Social, en los casos en que le fueren aplicables."

B.- Ley 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador.

"ARTÍCULO 75. - Sistemas de pensiones vigentes

Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No. 7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.

En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.

Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.

Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.

La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores."

C.- Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y sus reformas.

"Artículo 36. - Lo prescrito en este Reglamento constituye derechos adquiridos de los miembros del Fondo para todos los efectos consiguientes.

Anualmente se procederá a la distribución de los montos acumulados en las cuentas individuales de los miembros del Fondo a más tardar el último viernes del mes de febrero, salvo que por motivos de liquidez la Administración pueda adelantar dicho pago.

Sin embargo, de acuerdo con la disposición del párrafo primero anterior, la Junta Directiva de la Institución autoriza la entrega a cada miembro del Fondo de toda suma acumulada a su haber en al cuenta individual cuando fuese aprobado en primer debate por la Asamblea Legislativa un proyecto de ley que disponga sustituir el régimen de los beneficios del presente reglamento por otro unificado o distinto, destinado a proteger los servidores públicos."

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

Los Licenciados Alvaro Coghi Gómez y Luis Eduardo Mesén García, en la carta dirigida a la secretaría de la Junta Directiva del ente consultante, con fecha de 22 de agosto del año en curso, concluyen lo siguiente:

" …la nueva ley de Protección al Trabajador viene a modificar los programas de auxilio de cesantía y a establecer mecanismo (sic) legales que permitan a la Caja Costarricense del Seguro Social accionar mediante nuevos mecanismos legales la evasión de pago de las cuotas obrero patronales y establecer una pensión complementaria de carácter obligatorio la cual será administrada por las operadoras que por ley están autorizadas o aquellas que sean autorizadas por la Superintendencia de pensiones, permitiendo la ley el que se mantengan los sistemas de pensiones que por leyes especiales existen y no se rompe el tope de los ocho años del auxilio de cesantía por lo que no se constituye en un derecho real durante su relación laboral."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El órgano asesor, en el dictamen C-152-99 de 27 de julio de 1999, indicó sobre el Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU lo siguiente:

"I.- CARACTERISTICAS DEL FONDO DE GARANTIAS Y JUBILACIONES DE LOS EMPLEADOS DEL INVU.

La posibilidad de crear un Fondo de Garantías y Jubilaciones a favor de los servidores del INVU está prevista en el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución (Ley n° 1788 de 24 de agosto de 1954). Dicha norma encarga a la Junta Directiva establecer ‘... un régimen especial de garantías y jubilaciones que cubra a los funcionarios y empleados del Instituto, para cuyo mantenimiento destinará los fondos necesarios que se incluirán en el presupuesto ordinario de gastos de la Institución’. Se indica, ahí mismo, que el aporte del Instituto no podrá exceder del diez por ciento del total de los sueldos pagados en el respectivo período. Por su parte, el transitorio XI de la ley citada, encomendó a la Junta Directiva del Instituto, tomar las medidas necesarias con la finalidad de que el régimen de garantías y jubilaciones que nos ocupa entrara en funcionamiento antes de dos años, contados a partir de la fecha de vigencia de esa ley.

El Reglamento del Fondo, aprobado en el artículo VII de la sesión ordinaria de Junta Directiva n° 3853, celebrada el 5 de setiembre de 1988, establece que la administración de aquél estará a cargo de una Junta Administradora, integrada por cinco miembros, a saber: un representante de la Junta Directiva - a quien corresponde presidir las sesiones- el Gerente General administrativo financiero de la Institución, un representante de la gerencia de proyectos y dos representantes de los trabajadores. Dispone además que la representación legal, judicial y extrajudicial del Fondo corresponde al Gerente General administrativo financiero de la Institución, considerándose el Fondo, para ese efecto, como una dependencia del Instituto (artículo 19).

También se indica en el reglamento citado que cualquier resolución de la Junta Administradora podrá ser apelada ante la Junta Directiva del Instituto (artículo 21), y que los gastos originados por la administración del Fondo serán sufragados porcentualmente: un 50% por el INVU y un 50% por el Fondo (artículo 26, reformado por acuerdo de la Junta Directiva, tomado en el artículo III de la sesión n° 4370 del 9 de diciembre de 1993).

Finalmente, interesa destacar que el reglamento prevé la forma en que deben invertirse los recursos del Fondo: depósitos a la vista en bancos nacionales o en valores de la deuda pública nacional o instituciones autónomas del Estado, de inmediata liquidez para satisfacer las necesidades de efectivo del sistema; préstamos personales a los miembros del Fondo; préstamos al INVU para el otorgamiento de créditos hipotecarios; préstamos del 70% y 100% del salario a los miembros del Fondo, con la tasa de interés que establezca la Junta Administrativa y con garantía fiduciaria y, finalmente; valores de la deuda pública nacional. A pesar de lo anterior, se aclara ahí que esa enumeración no obliga a hacer las inversiones en el orden establecido, sino que constituye una ‘preferencia sobre cualquier otra forma de colocación’ quedando a criterio de la Junta Administradora hacer las inversiones conforme convenga más al Fondo, tomando en cuenta seguridad, garantía y rentabilidad de aquéllas (artículo 27, adicionado por acuerdo de la Junta Directiva, tomado en el artículo III de la sesión n° 4370 del 9 de diciembre de 1993).

C.- Audiencia al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU.

Mediante oficio n.° PC-021-2000 del 27 de setiembre del año en curso, este despacho dio audiencia al Licenciado Francisco Murillo Peralta, presidente de la Junta Administrativa del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, para que se refiriera a la consulta de marras.

En la carta del 6 de octubre del 2000, suscrita por el señor Murillo Peralta y Felipe Salmerón Montero, presidente y secretario del respectivo Fondo, señalan, después de hacer una mención histórica de las transformaciones que ha sufrido el Fondo a lo largo de su existencia, que "… el Fondo de Garantías y Jubilaciones vigentes en la Institución no constituye ni un aporte de cesantía realizado por el patrono, ni un sistema de pensiones que opere al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas, u otras normas, de manera que la Institución deberá continuar aportando y girando como lo ha venido haciendo por años, constituyendo un derecho adquirido para todos los trabajadores de la institución."

III.- SOBRE EL FONDO.

La consulta que se nos plantea comprende tres asuntos distintos, aunque relacionados entre sí. El primero, versa sobre si es procedente o no la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, a pesar de que no se dan ninguna de las hipótesis previstas originalmente en él para ello. La segunda, se refiere a si el Régimen de Garantías y Jubilaciones del INVU se mantiene o no vigente a pesar de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador. Por último, se nos pide el criterio sobre la posibilidad de modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad.

En relación con el primer aspecto, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General de la República, que la Administración Pública, en el manejo de los fondos públicos, se encuentra vinculada al principio de legalidad financiera. En efecto, en la opinión jurídica 139-1999 del 22 de noviembre de 1999 expresamos lo siguiente:

"No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza ( todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos(2). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

(2) Véase el oficio N° DAJ-2467 del 18 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se requería de norma legal para que el ICE pudiera realizar la función de ente recaudador en la línea de crédito que un Banco estatal le daría a las comunidades para la construcción de redes eléctricas. Asimismo, véase el memorando de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Organo contralor del 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr. Jorge Corrales Quesada, Subcontralor General de la República, en el que se indicaba que para que el ICE asumiera la deuda por concepto de cuotas atrasadas ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, requería de norma legal que así lo estableciera en forma expresa.

No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones ha lo indicado anteriormente.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, "…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria."(3)

(3)BOHOYO C. (Francisco) El Principio de Legalidad Financiera como Presupuesto de Validez del Acto Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1986, página 283.

Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos ( a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones."

Así las cosas, la clave de este asunto está en determinar cuáles son los fines del Fondo de Garantía y Jubilaciones del INVU establecidos por el legislador.

Revisando el expediente legislativo que dio origen a los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU, número 1788, encontramos que el texto actual de esos numerales fue propuesto por el Poder Ejecutivo en el proyecto de ley que presentó a la Asamblea Legislativa.(4) La redacción de ambos preceptos no sufrió ninguna modificación(5) en la Comisión de Económicos y Hacienda. Igual situación se presentó con la discusión del proyecto de ley en el Plenario Legislativo. Como puede observarse de lo anterior, los antecedentes legislativos no aportan mayores elementos de juicio para determinar la voluntad del legislador (ratio legis).

(4) Véase el folio 35 del expediente legislativo n.° 1788.

(5) Véase el dictamen de ese órgano parlamentario del 4 de junio de 1954 que consta en el folio n.° 60 del expediente legislativo n.° 1788.

En vista de lo anterior, debemos recurrir a otros métodos de interpretación de las normas, entre ellos: el literal y el histórico. De acuerdo con el primero, es claro que el Fondo que se creó en la Ley n.° 1788 tenía dos finalidades. La primera, otorgar un beneficio a sus miembros en caso de retiros del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente o muerte. No otro cosa puede desprenderse cuando el legislador utiliza el concepto "jubilaciones". La segunda, la cual no resulta del todo clara, podría ser el garantizar el pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía) o el fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrían retirar en su totalidad una vez que concluyera su relación de servicio. En este sentido, cuando el legislador utiliza el concepto "garantía" no sabemos, a ciencia cierta, a que se estaba refiriendo, si al primer aspecto ( auxilio de cesantía) o al segundo ( sistema de ahorro).

Recurriendo al método de interpretación de las fuentes históricas, es importante hacer mención de los diversos reglamentos que ha emitido la Junta Directiva del INVU sobre el Fondo, en especial al primer y segundo reglamento, para determinar como interpretaron los funcionarios que integraban ese órgano colegiado la normativa legal en ese momento histórico.

El primer reglamento del Fondo fue adoptado en la sesión n.° 123 de la Junta Directiva del INVU, publicado en la Gaceta n.° 264 de 24 de noviembre de 1955. En él se indica que el artículo 45 de la Ley n.° 1788 establecía un régimen especial de Garantía y Jubilaciones por invalidez y edad avanzada en beneficio de los funcionarios y empleados del INVU. ( artículo 1).

El segundo reglamento del Fondo fue emitido en la sesión n.° 187 de la Junta Directiva, publicado en la Gaceta n.° 173 de 2 de agosto de 1956. En su artículo 2, se indicaba categóricamente que el fin principal del Fondo era otorgar a sus miembros beneficios en caso de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente y muerte. Más aún, en la sección II, artículos 6 al 10, se regulaban la pensión de vejez, en la sección III, artículos 11 al 14, las pensiones de invalidez total permanente y en la sección IV, numerales 15 al 18, los beneficios en caso de muerte.

El tercer reglamento del Fondo se aprueba en la sesión n.° 1346 de 29 de marzo de 1966, publicado en La Gaceta n.° 79 de 6 de abril de 1966. En este, se mantiene inalterable el fin que se indicó en el segundo Reglamento.

El cuarto reglamento del Fondo fue aprobado en el artículo VII de la sesión n.° 3853 de la Junta Directiva, celebrada el 5 de setiembre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 191 de 7 de octubre de 1988(6). En su artículo 2, se reitera que la finalidad del Fondo era la indicada en los anteriores reglamentos. Empero, con esta normativa se da un giro muy importante, ya que con él desaparecen los beneficios por concepto de vejez y de invalidez total permanente. En su lugar, se crea una mutualidad cuyo fin principal es otorgar a los familiares de los miembros del Fondo beneficios económicos en caso de fallecimiento de estos, o en vida, a los miembros del Fondo que sean declarados en incapacidad total y permanente, en cuyo caso reciben el beneficio económico una sola vez en el momento que demuestran su incapacidad ( artículo 5). Por otra parte, se señala que anualmente se procederá a la distribución de los montos acumulados en las cuentas individuales de los miembros del Fondo, a más tardar el último viernes del mes de febrero, salvo que por motivos de liquidez la Administración pueda adelantar dicho pago ( artículo 36).

(6) Es importante hacer mención que si bien la norma que autoriza la devolución de lo ahorrado en el Fondo al trabajador fue recogida en el Reglamento de 1988, la Junta Directiva del INVU, en el artículo XXI, de la sesión extraordinaria n.° 2208, celebrada el 18 de enero de 1972, acordó devolver las sumas acumuladas en el Fondo en forma anual a partir del último viernes del mes de febrero de 1972.

Como puede deducirse de lo anterior, con la regulación actual se transformó la pensión por vejez que contempla la ley y los anteriores reglamentos en un sistema de ahorro y préstamo(7) a favor de los miembros del Fondo, ahorro que pueden retirar todos los años y, según nos hemos enterado a través de las consultas respectivas, en la actualidad pueden retirar el 50% de lo acumulado en las cuentas individuales cada tres meses.

(7) Según indicada el presidente y secretario del Fondo en el documento a que hemos hecho referencia, el aporte patronal se ha convertido en un aporte de mutualidad y el del trabajador en un ahorro.

Con base en lo anterior, el órgano asesor tiene serias reservas sobre la constitucionalidad y legalidad del artículo 36 que se encuentra en el último Reglamento del Fondo. ¿Cómo es posible, en un Estado social de Derecho, que una norma legal con una finalidad tan clara, la que fue recogida en tres reglamentos que emitió la Junta Directiva del INVU, y la que, además, estuvo vigente durante 34 años, por un acuerdo de la Junta Directiva se transforme en forma sustancial, dejando con ello, en buena parte, la finalidad primordial del legislador, sea el crear un beneficio a favor de los miembros del Fondo en caso de retiro del servicio por vejez?

La nueva finalidad del Fondo difícilmente la tuvo en mente el legislador. A lo sumo, si acaso el hecho de crear una garantía a favor de sus miembros en los casos de despido o retiro voluntario. En este sentido, considera el órgano asesor que el numeral 36 del reglamento actual del Fondo no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Ley n.° 1788, por lo que podríamos estar no solo ante un vicio de ilegalidad, sino también de inconstitucionalidad, ya que con ello se estaría quebrantando el principio de jerarquía normativa ( un reglamento emitido por una Institución Autónoma no puede modificar lo dispuesto en una norma legal). No obstante lo anterior, mientras la norma esté vigente es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.

En relación con el segundo aspecto de la consulta, es claro el artículo 75 de la Ley n.° 7983, en el sentido de que continúan vigentes los sistemas de pensiones de las instituciones públicas que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS. En esta dirección, la Ley de Protección al Trabajador es diáfana y, por ende, no presenta problemas de interpretación en este extremo ( no hay que distinguir donde la ley no distingue).

Sin embargo, en vista del giro que se le dio al Fondo en el último reglamento, hoy en día no existe en él ninguna reserva para jubilaciones ya que ese beneficio se suprimió y, en su lugar, se creó otro de ahorro y préstamo a favor de los miembros del Fondo, con lo cual se desvirtuó la intención del legislador, tal y como se indicó supra. Por consiguiente, al no operar en estos momentos ningún sistema de pensiones que se financia con los recursos del Fondo(8), el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación en este caso. Nótese que en la norma legal se habla de que las instituciones públicas que "mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales" continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedando sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones. Esta norma no resulta de aplicación para el Fondo del INVU, toda vez que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones de esa institución por las razones que hemos apuntado.

(8) Según afirma el presidente y secretario del Fondo en la nota a que hemos hecho mención atrás, con los recursos del Fondo no se financia ningún sistema de pensiones en el INVU.

Debemos aclarar que lo anterior no significa que el Fondo del INVU haya quedado derogado con la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. En vista de que esta última normativa parte de un supuesto que no se contempla en el Fondo del INVU, las normas legales que lo regulan no se ven afectadas por la nueva ley. Distinta sería la situación si en un nuevo reglamento ( readecuación del sistema para ajustarse a la idea original del legislador) o, ante una eventual declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 36 del actual, se volviera a la finalidad principal del Fondo. Ante esta situación, sí serían aplicables las normas que se encuentran en el artículo 75 de la Ley n.° 7983.

Por último, se nos pide referirnos a la posibilidad de modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad. Como es de su conocimiento, el artículo 45 de la Ley Orgánica establece que el monto de esos recursos no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento de del total de los sueldos pagados en el respectivo período. En esta dirección, la norma es clara.

Ahora bien, al establecer la norma legal un máximo a la contribución ( "un techo"), jurídicamente sería posible que el aporte patronal al Fondo sea inferior. Sin embargo, al establecer el primer párrafo del artículo 36 que lo prescrito en el Reglamento del Fondo constituye derechos adquiridos de sus miembros para todos los efectos consiguientes, no es posible bajar el aporte patronal ( artículo 17 del Reglamento) ni tampoco seguir otro criterio o método para distribuir más equitativamente ese aporte entre sus miembros ( artículo 18 del Reglamento).(9)

(9) Según consta en el artículo único, inciso 1) de la sesión extraordinaria de la Junta Directiva del INVU n.° 4393, celebrada el 10 de marzo de 1994, ese órgano colegiado acordó aprobar la reinstalación del porcentaje original de los aportes al Fondo de Garantías y Jubilaciones del 10% la Administración y 3% el Trabajador, tal y como lo contempla el Reglamento, lo que refuerza la tesis que hemos venido sosteniendo en relación con los derechos adquiridos.

No obstante lo anterior, si se logran modificar el artículo 17 del Reglamento, que regula los aportes al fondo, y el artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo, que regenta los derechos de los miembros sobre los aportes, bien podría la Junta Directiva bajar el aporte patronal al Fondo y seguir otros criterios para su distribución, siempre y cuando su decisión se apoye en criterios técnicos y en principios elementales de justicia, lógica y conveniencia ( artículo 16 de la LGAP), de tal manera que se respete, en todos sus extremos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según reitera jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional.

IV.- CONCLUSIONES.

1. - El órgano asesor tiene serias reservas sobre la constitucionalidad y legalidad del artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantía y Jubilaciones. No obstante lo anterior, mientras la norma esté vigente es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.

2. - El artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, en vista de que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones en esa institución. Aunque, como se indicó atrás, el proceso se inició en el año de 1972.

3. - Mientras se mantenga vigente el artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantía y Jubilaciones del INVU, no es posible bajar el aporte patronal ni tampoco seguir otro criterio o método para distribuir los aportes patronales entre sus miembros.

4. - No obstante lo anterior, si se logran modificar el artículo 17 del Reglamento, que regula los aportes al Fondo, y el artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo, que regenta los derechos de los miembros sobre los aportes, bien podría la Junta Directiva bajar el aporte patronal al fondo y seguir otros criterios para su distribución.

De usted, con toda consideración,

Lic.