C- 254-2000

San José, 11 de octubre del 2000

 

 

Señora

Mercedes Hernández Méndez

Secretaria Municipal de Barva

S.O.

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio de fecha 14 de febrero del año en curso, por medio del cual nos adjunta copia del acuerdo n.° 1703-99, adoptado por el Concejo Municipal de Barva, en su sesión ordinaria n.° 51-99, celebrada el 13 de diciembre de 1999. En dicho acuerdo se decidió solicitar a este Despacho evacuar una serie de dudas relacionadas con el régimen jurídico de los cementerios.

Los aspectos específicos respecto a los cuales se requiere nuestra opinión, fueron externados por primera vez en la sesión n.° 35- 99 de 23 de agosto de 1999. Con posterioridad a ello –a instancia de esta Procuraduría– se solicitó el criterio del asesor legal de la municipalidad, criterio que se nos remitió adjunto al oficio que ahora se atiende.

Antes de abordar cada uno de los puntos que generan duda en el consultante, es necesario indicar –a manera de introducción general– que hasta 1884, los cementerios de nuestro país estaban regidos por reglas eclesiásticas, particularmente, por las dictadas al efecto por la Iglesia Católica. Esa situación producía no pocos conflictos, entre ellos, los que se generaban con la prohibición de sepultar los cadáveres de las personas que profesaban creencias distintas a la católica.

Para ese entonces, la Constitución Política vigente, en su artículo 51, autorizaba el libre ejercicio de todo culto que no se opusiere a la moral universal, lo que constituía una contradicción insalvable con la posibilidad que tenía la Iglesia Católica de negar la sepultura a las personas que, en vida, no profesaban su credo.

En ese contexto, durante el gobierno de don Próspero Fernández, se emitió el decreto ley n.° XXIV, del 19 de julio de 1884, mediante el cual se dispuso la secularización de los cementerios. Expresamente se indicó ahí, que los cementerios que hasta ese momento habían estado bajo la autoridad eclesiástica quedaban secularizados (artículo 1°); que la construcción y administración de dichos cementerios estaría a cargo de la autoridad política de cada lugar (artículo 2); que los derechos de sepultura serían destinados a la conservación, aumento y mejora de los cementerios (artículo 3) y; que un reglamento especial determinaría las bases de su administración, régimen y buen gobierno (artículo 4).

Posteriormente, se emitió Ley n.° 36 de 13 de abril de 1920, mediante la cual se dispuso la inembargabilidad de las tumbas y mausoleos particulares de los cementerios. Esa ley, fue derogada por la n.° 58 de 9 de agosto de 1920, mediante la cual se reguló el traspaso de tumbas y parcelas particulares en cementerios. La ley n.° 58 recién citada, fue derogada a su vez por el decreto ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949 (el cual se encuentra vigente) donde se reguló lo relativo a la propiedad y al arrendamiento de tumbas en cementerios. Finalmente, la ley n.° 6000 de 10 de noviembre de 1976 dispuso que "cuando una junta de protección social haya sido disuelta por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud podrá confiar la administración de los cementerios que estuvieren a cargo de esa junta a la municipalidad del respectivo cantón y traspasarle, en forma definitiva, la propiedad de los terrenos en que se encuentren ubicados los respectivos camposantos".

En lo que a normas reglamentarias se refiere, la actividad relativa a la materia que nos ocupa se encuentra regulada en el "Reglamento General de Cementerios", emitido mediante decreto n.° 22183 de 6 de mayo de 1993, el cual dejó sin efecto el decreto n.° 17 de 5 de setiembre de 1931. También se emitió un "Reglamento para la Administración de los Cementerios a Cargo de la Junta de Protección Social de San José", lo cual se hizo mediante el decreto n.° 21384 de 10 de junio de 1992.

Expuesto lo anterior, daremos respuesta seguidamente a cada una de las preguntas planteadas, en el mismo orden en que fueron consignadas originalmente:

I.-        "Está obligado quien administre un cementerio municipal a prorrogar el plazo de ley (cinco años) en caso de que el arrendamiento (sic) desee mantener por más tiempo inhumados los restos depositados".

Para abordar este punto, es necesario indicar que la solicitud de prórroga del arrendamiento de un espacio en un cementerio municipal se puede presentar bajo tres circunstancias. La primera de ellas consiste en que el sitio arrendado contenga restos humanos con menos de cinco años de haber sido inhumados; la segunda posibilidad es que existan restos humanos con más de cinco años de haber sido inhumados, y; la tercera, que el sitio arrendado no haya sido usado para inhumaciones, o que habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos.

Tal distinción es importante pues, de conformidad con la normativa que rige la materia, no es posible proceder a la exhumación de un cadáver –salvo en casos extraordinarios– antes de que hayan transcurrido cinco años desde el momento de la inhumación. Si bien es cierto, no existe una disposición que prohiba expresamente la inhumación antes de ese lapso, de la lectura de los artículos 29, 30, 40, 50, 55 y 62 del Reglamento General de Cementerios ya citado, se extrae de manera clara esa conclusión.

Establecido lo anterior, debemos indicar que en el primero de los supuestos enunciados –cuando el sitio arrendado contenga restos humanos con menos de cinco años de haber sido inhumados– la prórroga del contrato de arrendamiento aparece como imperativa, debido a que, en ese caso, no podría desocuparse inmediatamente el sitio para ser utilizado de nuevo. Obviamente, entonces, si el arrendatario solicita la prórroga del arrendamiento, esa prórroga deberá otorgársele, salvo que razones de interés público, debidamente acreditadas, aconsejen lo contrario.

En los otros dos supuestos enunciados –o sea, cuando existan restos humanos con más de cinco años de haber sido inhumados, y cuando el sitio no haya sido usado para inhumaciones, o que habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos– considera este Despacho que no existe obligación de proceder a la prórroga. A pesar de lo anterior, debe tenerse presente que en estos casos, no nos encontramos ante un arrendamiento puro y simple, sino, más bien, ante un contrato profundamente impregnado de matices religiosos, morales, éticos, y espirituales orientados a preservar la honra y la buena memoria de los difuntos, lo cual justificaría, como regla general, realizar la prórroga solicitada, salvo que razones de interés público recomienden lo contrario.

2.-        "En las exhumaciones ordinarias también se requiere la presencia de dos testigos, o lo indicado en el art. 34 del decreto No. 22183 es sólo para exhumaciones extraordinarias".

El Reglamento General de Cementerios ya citado, en lo referente a las exhumaciones, dispone textualmente:

"Artículo 34: Las exhumaciones se harán siempre en presencia del guardián del cementerio y de dos testigos, copia del acta levantada será enviada a la Junta Administradora del Cementerio y el original lo conservará el guardián en su poder" (El subrayado no es del original).

A nuestro juicio, la norma transcrita es clara en el sentido de que las exhumaciones deben hacerse siempre en presencia de dos testigos –entre otras formalidades– razón por la cual no es posible interpretar que esa exigencia es aplicable solamente a las exhumaciones extraordinarias.

3.-        "El término arrendamiento a perpetuidad que establece art. 40 de dicho decreto tiene el mismo significado de venta de un derecho".

Para dar respuesta a esta pregunta, es necesario tener clara la diferencia que existe entre un contrato de compraventa y uno de arrendamiento. Sin pretender profundizar en el asunto –a efecto de no desviarnos del tema– debemos indicar que mediante ambas figuras, se transmiten los derechos de uso y disfrute de una cosa, con la diferencia de que en el primero de los casos –compraventa– se traslada, además, la propiedad. Adicionalmente, al implicar la compraventa el traslado de la propiedad de un bien, sus efectos perduran indefinidamente, mientras que en el arrendamiento, por el contrario, los derechos que se transmiten lo son por un tiempo definido.

Al analizar las semejanzas y diferencias entre ambas figuras, don Alberto Brenes Córdoba indicaba:

"El arrendamiento y la compraventa tienen ciertos caracteres comunes: ambos son contratos bilaterales que tienden a procurar el goce de una cosa, y tanto en uno como en otro se distinguen tres elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio. Mas difieren en que por el primero no se transmite la propiedad de la cosa como en el segundo acontece, pues el arrendamiento se contrae a procurar por tiempo limitado el goce de ella, a persona distinta del propietario" (1)

(1) BRENES CORDOBA (Alberto), Tratado de los Contratos, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1985, página 151.

Siendo entonces que entre la venta y el arrendamiento existen diferencias fundamentales tanto en lo concerniente al traslado de la propiedad del bien, como en lo relativo a la duración de los efectos del contrato, no podría afirmarse válidamente que el término "arrendamiento a perpetuidad" utilizado en el artículo 40 del Reglamento General de Cementerios, tenga el mismo significado que el de la "venta de un derecho".

El problema práctico que se origina con lo anterior, consiste en establecer si los contratos de arrendamiento "a perpetuidad" están sujetos o no a un plazo determinado. Respecto a ese problema, el mismo don Alberto Brenes Córdoba señalaba:

"Aunque las partes gozan de bastante libertad en orden a la estipulación del plazo durante el cual ha de operar el arriendo, la perpetuidad del mismo es inadmisible en derecho, porque no conviene al interés público que el dominio permanezca indefinidamente desmembrado, ni que las cosas estén por muchos años fuera de la posesión y manejo de quien tiene la calidad de propietario. Por eso la ley establece –con referencia a bienes inmuebles que es en los que puede presentarse el fenómeno de dilatados períodos–, un término de noventa y nueve años, más allá del cual no es lícito extender el arrendamiento. (artículo 269 del Código Civil) […] El término de noventa y nueve años representa una cifra que según el criterio antiguo viene a ser el conjunto de tres generaciones (3 X 33), término fuera del cual se considera inconveniente e injusto que una generación pueda gravar o limitar los derechos de las futuras" .(2)

                    (2) BRENES CORDOBA (Alberto), op. cit., página 169.

De conformidad con lo anterior, queda claro entonces que el arrendamiento a perpetuidad a que hace referencia el artículo 40 del Reglamento General de Cementerios, no debe confundirse con el de venta de un derecho y que los efectos del primero, en todo caso, se encuentran sujetos al plazo de 99 años previsto en el artículo 269 del Código Civil.

4.-        "Puede proceder a desocupar las tumbas y bóvedas si vencido el período de arrendamiento no se presenta nadie a revalidar el arriendo. Cuál es la forma de hacerlo".

Si bien el advenimiento del plazo es una de las causas tradicionales para la finalización de los contratos, tratándose del arrendamiento de tumbas o bóvedas en un cementerio municipal, es necesario –de previo a dar por concluido materialmente el vínculo– tener presente una serie de factores que caracterizan esa particular contratación.

En primer lugar, debe tomarse en cuenta que aún cuando el plazo del arrendamiento haya expirado, no es posible proceder –con fundamento en ese solo hecho– a la exhumación de los restos humanos si no ha transcurrido el plazo de cinco años a que se ha hecho referencia. Evidentes razones de salud y por ende, de orden público, justifican esa situación.

Por otra parte, debe tenerse presente lo que ya indicábamos en el sentido de que el arrendamiento de un espacio en un cementerio es un contrato profundamente impregnado de elementos religiosos, morales, éticos, y espirituales, donde el respeto a la memoria y la honra de los difuntos constituyen principios que deben ser respetados por las partes.

Tomando en cuenta lo anterior, debemos afirmar que antes de proceder a desocupar las tumbas y bóvedas con motivo del vencimiento del plazo del arrendamiento, es necesario que la Junta Administrativa del cementerio comunique su decisión en tal sentido al antiguo arrendatario, o a los familiares de la persona cuyos restos se pretende exhumar. Tal comunicación, en ausencia de disposiciones especiales que la reglamenten, deberá regirse por lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

La regulación específica de este asunto, bien podría realizarse mediante la emisión del reglamento a que hace referencia el artículo 6 del Reglamento General de Cementerios.(3)

(3) La norma a que se hace referencia dispone: "Artículo 6.- Todos los cementerios nacionales, públicos y privados, deberán contar con un reglamento interno que contemple las normas técnicas y administrativas necesarias para su organización y funcionamiento, debiendo ajustarse a las disposiciones del presente Reglamento y ser previamente aprobado por el Departamento de Vigilancia Epidemiológica del Ministerio".

5.-        "Vía reglamento puede actualizar la tasa por arrendamiento cada período de vencimiento del arriendo".

Para tener un panorama más claro de este tema, resulta ineludible pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica del importe económico que se cancela como contraprestación por el arrendamiento de un sitio en un cementerio municipal.

Con esa finalidad, debemos considerar descartada la posibilidad de que dicho importe constituya un impuesto o una contribución especial. En el primero de los casos, porque según lo dispone el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el impuesto es un tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente, siendo que en el caso que nos ocupa, sí existe esa actividad, la cual se refleja, precisamente, en el derecho de uso que otorga el contrato de arrendamiento respecto a un sitio del cementerio. Tampoco se trata de una contribución especial, pues ésta, de conformidad con la disposición recién citada, tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, las cuales no existen en este caso.

Al no constituir el importe a que hemos hecho referencia un impuesto ni una contribución especial, resta determinar si es posible catalogarlo como una tasa o un precio público.

De conformidad con la definición que de la tasa realiza el citado artículo 4° del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, esa figura presenta al menos tres características: 1) debe tener como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; 2) el producto de la obligación no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye su razón de ser; y, por último, 3) debe tratarse de una contraprestación recibida del usuario en pago de servicios inherentes al Estado.

Por su parte, el precio público se diferencia de la tasa en que el importe respectivo se paga por la prestación de servicios no inherentes al Estado; y, además, en que el fundamento jurídico para su cobro proviene de un contrato y no de una imposición de la autoridad respectiva, como en el caso de los tributos.

Sobre la diferencia entre amabas figuras, la doctrina ha dicho:

"Jurídicamente, tasa y precio son dos instituciones distintas, dos moldes de relaciones sociales perfectamente diferenciados: la una incorpora una obligación ex lege de Derecho público, el otro una obligación ex contractu, normalmente de Derecho privado.- Pero fijémonos bien, no se trata de decir que tasa y precio, en términos jurídicos, sólo se pueden diferenciar a posteriori una vez examinado el régimen jurídico a que está sometido el pago que en cada ocasión se analice.- Se trata precisamente de lo contrario. Tasa y precio son dos figuras jurídicas, dos técnicas, dos instituciones que incorporan un régimen jurídico diferente. El legislador, a la hora de elegir entre tasa y precio, debe tener presente el régimen jurídico que tal elección predetermina. En virtud del régimen jurídico de la obligación ex lege o ex contractu que desee establecer y, fundamentalmente, de los condicionamientos constitucionales a que está sometido el establecimiento de un tributo. Una tasa es un tributo, es decir, una obligación ex lege de Derecho Público. Un precio es una cantidad que debe pagarse en cumplimiento de una obligación, normalmente de Derecho privado, derivada de un contrato" .(4)

(4) FERREIRO LAPATZA (José Juan), Tratado de Derecho Financiero y Tributario Local , Madrid, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1993, página 417.

De conformidad con lo expuesto, a juicio de este Despacho, el importe que se cancela como contraprestación por el arrendamiento de un espacio en un cementerio, más que una tasa, constituye un precio público, en primer lugar, porque el de cementerio no es un servicio inherente al Estado –asunto respecto al cual ya se ha pronunciado esta Procuraduría (5)– y además, porque el fundamento jurídico para el cobro de dicho importe no proviene directamente de una imposición municipal, sino, más bien, de un contrato.

(5) En nuestra Opinión Jurídica n.° OJ- 084-98 de 2 de octubre de 1998 se indicaba, sobre ese tema, lo siguiente: "… es fácilmente constatable que en la actualidad operan cementerios privados que si bien están sujetos a determinadas normas, sobre todo en materia de salud, son administrados y reciben mantenimiento por parte de sujetos privados, lo que en definitiva nos conduce a sostener que la administración y el mantenimiento de los cementerios en general, no es un servicio inherente al Estado, aunque pudiera existir un interés público en esa actividad". Lo expresado en ese pronunciamiento, fue reiterado en el dictamen C-249-98 del 20 de noviembre de 1998.

Por otra parte, para determinar el mecanismo mediante el cual se fija el monto que ha de cancelarse para disponer de un espacio en un cementerio, es necesario tener claro si ese servicio –el de cementerio– es de naturaleza local o nacional.

Al respecto, este Despacho ha indicado que para establecer si un servicio es de naturaleza local, debe aplicarse necesariamente un criterio subjetivo, de manera tal que todos aquellos servicios que tengan como titular de la prestación a una municipalidad, deben considerarse de naturaleza local, salvo que por vía legal se haya dispuesto "nacionalizar" el servicio de que se trate. Así, en nuestro dictamen C-007-00 del 25 de enero del año en curso, se dijo:

"D.- LA NATURALEZA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.-

En el dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999 indicamos que el servicio municipal no constituye una categoría autónoma de actividad pública. Por el contrario, es un servicio público cuya única particularidad es su titular. En efecto, en orden a los servicios municipales expresamos: ‘Compete a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales. El término legal permitiría concluir que existe una categoría específica de servicios públicos: los municipales. Empero, debe resultar claro que esta categoría se identifica y especifica en razón del titular del servicio: las municipalidades, sin que en modo alguno intervenga un criterio material o funcional, particularmente referido a una concreta actividad’."

En el caso de los cementerios, aplicando el criterio expuesto, nos encontramos ante un servicio local, cuya administración –de conformidad con el artículo 169 constitucional– está a cargo del gobierno municipal.

Así las cosas, para fijar el monto de la contraprestación en estudio (tomando en cuenta que estamos en presencia de un precio público que se paga por un servicio local, como ya hemos indicado) resultan aplicables las normas previstas en el Código Municipal vigente. Al respecto, el artículo 4 inciso d) de ese cuerpo normativo prevé como atribución de las municipalidades: aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales. Del mismo modo, el artículo 13, inciso b) del código mencionado, encarga al Concejo Municipal: acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales.

Específicamente, en cuanto a las reglas tanto formales como materiales que rigen la fijación del importe, el artículo 74 del Código Municipal establece:

"Artículo 74.- Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa" .(6)

(6) El texto de este artículo fue modificado por la Resolución de la Sala Constitucional No. 10134-99 de las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999.

De conformidad con lo expuesto, tratándose de cementerios municipales, corresponde al Concejo Municipal fijar el precio que ha de cobrarse por el arrendamiento de un sitio en dicho cementerio, así como también, de todos los servicios accesorios. El importe que se fije por tal concepto puede actualizarse cada vez que el Concejo Municipal lo considere necesario, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a los interesados de plantear los recursos que prevé el ordenamiento jurídico en caso de que consideren que la fijación respectiva no se ajusta a derecho.

"6.-     Cuando se habla de derecho de propiedad en un cementerio, debemos entender que se le vendió a la persona el espacio que ocupan.-".

Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)

(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución de la Asamblea Legislativa "decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir".

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "…no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.° 6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949.

"7.-     Puede darse la venta de espacio en un cementerio"

Consideramos que con lo indicado en el punto anterior, queda contestada esta pregunta.

"8.-     De darse tal posibilidad [la de venta de espacios dentro de un cementerio] debe confeccionarse escritura por la venta e inscribirse la misma en el Registro Público".

Como ya indicábamos, la venta de un espacio en un cementerio municipal sólo es posible –con las restricciones mencionadas– en relación con los sitios sujetos a propiedad privada, no así respecto a los que constituyan propiedad municipal.

En los casos en que el traspaso es posible, esa transacción debe realizarse mediante escritura pública, según lo dispuesto en el artículo 3 del decreto ley n.° 704 ya citado.

Para que el adquirente pueda disfrutar de todos los derechos relativos a su nueva propiedad, es necesario que la escritura respectiva sea debidamente inscrita en el Registro Público correspondiente, en los términos previstos en el artículo 267 del Código Civil.

"9.-     De haberse dado lo anterior [entendemos que se trata de la venta que un sujeto privado hizo a otro de un sitio dentro del cementerio que sucede si la persona a nombre de la cual se hizo la venta ha fallecido y/o no está inscrita la venta"

Sobre este punto, debemos indicar que si la persona a favor de la cual se hizo la venta murió, los derechos respecto a la propiedad del bien deben dilucidarse en un proceso sucesorio. Si la escritura pública no fue presentada al Registro Público para su debida inscripción, corresponderá al albacea de la sucesión, o, llegado el momento, a los herederos, realizar ese trámite.

Si el adquirente del inmueble está vivo aún, pero no ha presentado la escritura al Registro Público, la venta carece de efectos jurídicos, según lo dispuesto en el artículo 267 en relación con el 455 del Código Civil.

Cabe mencionar que si durante el trámite de inscripción (o en cualquier otro momento) la propiedad en el cementerio fuere abandonada, deberá procederse conforme lo establecen los artículos 7 y 8 del decreto-ley n.° 704 de repetida cita(9).

(9) El texto de dichas normas, en lo que interesa, dispone: "Artículo 7.- … En cuanto a sepulturas de propiedad particular abandonadas, respecto a las cuales no aparezcan sus dueños, sea porque se trate de extranjeros, ausentes o desconocidos, o porque hayan muerto quienes a ellas tenían derecho sin dejar heredero o herederos conocidos, cuando se ocasione daño grave en las construcciones hechas, o cuando éstas amenacen ruina, la Junta Administrativa del Cementerio hará las reparaciones indispensables, con los fondos de este, mas si fuere preciso realizar reparaciones costosas, la Junta dispondrá la demolición de lo construido encima del nicho formado en la tierra, el cual, arreglado convenientemente, servirá de osario privado y se conservará con las lápidas que existan, o a falta de ellas con una marca estable que llegado el caso, sirva para identificar la sepultura.- Si con posterioridad a la demolición y arreglo del nicho en la tierra se presentare alguien reclamando tener derecho a la sepultura, y lo probare, deberá satisfacer al Cementerio los gastos ocasionados para adquirir la posesión correspondiente". "Artículo 8.- Si el abandono fuere por más de veinte años después del último entierro, siempre que no apareciere nadie con derecho sobre la sepultura, la Junta puede, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo cuarto anterior, tener por resuelto el contrato de arrendamiento, si lo hubiere, y si no, solicitar que se le adjudique judicialmente, por el precio que se le señale como en el caso del remate.- Si la tumba contuviere restos humanos, una vez resuelto el contrato o celebrado el remate, se harán depositar en cajas especiales con el nombre de cada uno de los restos de las personas que se encontraren en el mausoleo. Estas cajas serán guardadas en lugares adecuados que organizará la Junta para ello, a fin de que, si algún deudo lo requiere, se les puedan entregar siempre que el solicitante se comprometa a depositarlos en la forma indicada en el artículo cuarto de esta ley."

"10.-    De darse la venta, hay alguna ley que establezca el precio y la forma de cobrar por la venta."

Por sólo resultar posible la venta de un espacio en un cementerio cuando esa venta la realice un particular, no existe regla alguna que establezca el precio ni la forma de cobrarlo.

Obviamente, esos elementos se encuentran librados a la voluntad de las partes contratantes.

"11.-    Qué sucede en caso de que alguien alegue ser propietario de un espacio y no puede demostrar mediante escritura ni ningún otro documento su propiedad."

Los medios para demostrar que se es propietario de un bien inmueble son: que así conste en el Registro Público de la Propiedad; que se presente la escritura pública respectiva; o que se aporte una resolución judicial firme, con la que se compruebe que se ha adquirido ese bien.

Fuera de tales supuestos, no es posible, válidamente, acreditar a una persona como propietaria de un bien inmueble.

"12.-    Vencido el plazo de cinco años de arriendo si no lo renuevan pueden automáticamente la Municipalidad disponer del espacio exhumando los restos. Cómo hacerlo."

Consideramos que con lo dicho al dar respuesta a la pregunta n.° 4, quedó contestado lo que ahora se nos consulta.

"13.- Es legal tomar la decisión de no hacer venta de derechos y en su lugar únicamente arrendamientos sin ir en contra de alguna ley."

Como ya señalamos al contestar la pregunta n.° 6, los terrenos en que se ubican los cementerios, en tanto sean propiedad de un sujeto público, constituyen bienes demaniales, los cuales se caracterizan por estar fuera del comercio de los hombres.

Por esa razón, lo único que puede transferirse a los sujetos privados respecto al cementerio, es un derecho de uso sobre un sitio determinado –el cual se concretiza por medio de un contrato de arrendamiento– y no la propiedad de ese espacio.

Atendiendo lo anterior, debemos indicar que la decisión de no realizar venta de espacios en el cementerio, sino sólo contratos de arrendamiento respecto de aquellos, se encuentra ajustada a derecho.

14.-      Cuáles leyes y decretos deben considerarse hoy día para reglamentar el servicio de cementerio a cargo de las Municipalidades.

Al inicio de este pronunciamiento mencionamos la normativa vigente en materia de cementerios, la cual debe ser respetada por la reglamentación que emita el Concejo Municipal. Dichas normas son las siguientes:

·         Decreto ley n.° XXIV, del 19 de julio de 1884, mediante el cual se dispuso la secularización de los cementerios.

·         Decreto ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949, donde se reguló lo relativo a la propiedad y el arrendamiento de tumbas en cementerios.

·         Ley n.° 6000 de 10 de noviembre de 1976, mediante la cual se dispuso que al disolverse las juntas de protección social, se traspasaría a las municipalidades de cada cantón la administración y los terrenos en que se encontraran ubicados los cementerios.

·         Reglamento General de Cementerios, emitido mediante decreto n.° 22183 de 6 de mayo de 1993.

CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.-       En los casos en que un arrendatario de un espacio en un cementerio municipal solicite la prórroga del arrendamiento, esa prórroga necesariamente debe otorgarse en el supuesto de que el sitio arrendado contenga restos humanos con menos de cinco años de haber sido inhumados, toda vez que antes de transcurrido ese período, no es posible proceder a la exhumación con la sola finalidad de utilizar nuevamente el espacio.

2.-       En los casos en que existan restos humanos con más de cinco años de haber sido inhumados, o cuando el sitio no haya sido usado para inhumaciones, o que habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos, considera este Despacho que no existe obligación de proceder a la prórroga del arrendamiento. A pesar de lo anterior, debe tenerse presente que en estos casos, no nos encontramos ante un arrendamiento puro y simple, sino, más bien, ante un contrato profundamente impregnado de matices religiosos, morales, éticos, y espirituales, orientados a preservar la honra y la buena memoria de los difuntos, lo cual justificaría, como regla general, realizar la prórroga solicitada, salvo que razones de interés público recomienden lo contrario.

3.-       Para realizar una exhumación, sea ésta ordinaria o extraordinaria, es necesario –entre otros requisitos– que se encuentren presentes en el acto el guardián del cementerio y dos testigos.

4.-       El arrendamiento a perpetuidad no tiene el mismo significado que la venta de un derecho. Si bien tanto el arrendamiento como la propiedad transmiten los derechos de uso y disfrute de una cosa, en el caso de la compraventa se traslada además la propiedad. Cuando se ha realizado un arrendamiento a perpetuidad, ese contrato se encuentra sujeto a un plazo de noventa y nueve años.

5.-       Antes de proceder a desocupar las tumbas y bóvedas con motivo del vencimiento del plazo del arrendamiento, es necesario que la Junta Administrativa del cementerio comunique su decisión en tal sentido al arrendatario, o a los familiares de la persona cuyos restos se pretende exhumar. Tal comunicación, en ausencia de disposiciones especiales que la regulen, deberá regirse por lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

6.-       El importe que se paga por el arrendamiento de un sitio en un cementerio municipal es un precio público que se origina en la prestación de un servicio local. Por esa razón, corresponde al Concejo Municipal, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 4 inciso d), 13 inciso b) y 74 del Código Municipal, fijar el precio que ha de cobrarse por dicho arrendamiento, así como también, el de los demás servicios accesorios. El importe que se fije por tal concepto puede actualizarse cada vez que el Concejo Municipal lo considere necesario, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a los interesados de plantear los recursos que prevé el ordenamiento jurídico en caso de que consideren que la fijación respectiva no se ajusta a derecho.

7.-       Los terrenos donde se ubican los cementerios municipales, en tanto pertenezcan a la municipalidad respectiva, son bienes de dominio público. Por esa razón, atendiendo la característica inalienabilidad de ese tipo de bienes, no es posible admitir que las juntas administrativas de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, estén jurídicamente habilitados para vender espacios de ese terreno. Por ello, lo único que puede transferirse a los sujetos privados, es un derecho de uso que se concretiza por medio de un contrato de arrendamiento.

8.-       A pesar de lo indicado en el punto anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo, por lo que esa naturaleza –privada– debe respetarse. En tales supuestos, sí podría pensarse en la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

9.-       En los casos en que un sujeto privado, propietario de un espacio en un cementerio, decida traspasar ese bien, dicho traspaso debe realizarse mediante escritura pública, la cual debe inscribirse ante el registro correspondiente.

10.-     Si la persona a favor de la cual se realizó la venta de un espacio en un cementerio murió sin haberse presentado la escritura respectiva al Registro Público de la Propiedad para su debida inscripción, esa tarea deberá realizarla el albacea de la sucesión o, llegado el momento, los herederos. Si se trata de una persona que aún vive pero que no ha presentado la escritura al Registro Público, la venta carece de efectos jurídicos.

11.-     Por ser la venta de un sitio en un cementerio un negocio entre particulares, el precio de esa transacción no está regulado por normativa alguna.

12.-     Los medios para demostrar que se es propietario de un espacio en un cementerio municipal son: que así conste en el Registro Público de la Propiedad; que se presente la escritura pública respectiva; o que se aporte una resolución judicial firme, con la que se compruebe que se ha adquirido ese bien.

13.-     Las normas vigentes que deben tomarse en cuenta a la hora de reglamentar el servicio municipal de cementerios son las siguientes: a) Decreto ley n.° XXIV, de 19 de julio de 1884, mediante el cual se dispuso la secularización de los cementerios; b) Decreto ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949, donde se reguló lo relativo a la propiedad y el arrendamiento de tumbas en cementerios; c) Ley n.° 6000 de 10 de noviembre de 1976, mediante la cual se dispuso que al disolverse las juntas de protección social, se traspasaría a las municipalidades de cada cantón la administración y los terrenos en que se encontraran ubicados los cementerios; d) Reglamento General de Cementerios, emitido mediante decreto n.° 22183 de 6 de mayo de 1993.

De la señora secretaria de la Municipalidad de Barva, atento se suscribe,

 

 

Lic. Julio César Mesén Montoya

Procurador Adjunto