C-201-2000

San José, 1 de setiembre de 2000

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. 6232 de 3 de agosto último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General, respecto de "si corresponde al Consejo de Gobierno o a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora aplicar lo dispuesto en los artículos 358 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de que se presentara una queja contra el Regulador General, a la luz del pronunciamiento C-241-99 emitido por esa Procuraduría el 14 de diciembre de 1999.

A-.       UN RECLAMO ANTE EL SUPERIOR POR IRREGULARIDADES EN EL PROCEDIMIENTO

            Dispone en lo conducente el artículo 358 de la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 358.-1. En todo momento podrá reclamarse en queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto..."

            A pesar de estar contemplado dentro del Título de Recursos, la queja no es propiamente un recurso, sino un reclamo. La reclamación se dirige contra actuaciones incorrectas de un funcionario, que podrían ser subsanadas antes de emitir el acto definitivo. Y es, por esa razón que se recurre al superior jerárquico, según lo dispone el inciso 2 de ese mismo artículo:

"Artículo 358...2. La queja se presentará ante el superior jerárquico de la autoridad o funcionario que se presuma responsable de la infracción o falta, citándose el precepto infringido y acompañándose copia simple del escrito..".

            En consecuencia, en la interposición del "recurso" de queja debe partirse del funcionario a quien se le imputa la irregularidad y determinar quién es su superior jerárquico. Lo que obligaría a determinar quién es el jerarca del Regulador General.

            En el dictamen C-241-99 del 14 de diciembre de 1999, esta Procuraduría manifestó:

".En los entes autónomos, el órgano supremo es la Junta Directiva, superior jerárquico colectivo, al cual se subordinan todos los demás órganos. Lo que no significa, empero, que ese jerarca pueda ejercer las potestades normalmente reconocidas a la jerarquía respecto de todos los órganos de la estructura administrativa y del personal del ente. El primer aspecto de la jerarquía que señala Santamaría Pastor nos permite analizar, por otra parte, la relación entre Junta Directiva y Regulador General.

En la medida en que el Regulador forma parte de la Junta Directiva, contribuye a formar la voluntad de ésta y, por ende, con su participación y voto a ejercer la competencia que le ha sido confiada a la Junta Directiva en su condición de Organo Colegiado. Organo Colegiado que es, por definición, el superior jerárquico del Ente.

Por consiguiente, la relación del Regulador con la Junta en su condición de miembro de ésta es la misma que corre entre cualquier otro director y la Junta. Es una relación de integración, no de jerarquía. Como director, el Regulador está en una relación de igualdad respecto de los otros directivos, por lo que no sería concebible que la Junta acordare iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador como director..."

            Tal y como se señaló en esa oportunidad, la relación existente entre el Regulador General y la Junta Directiva de la ARESEP es especial. Por un lado, al ser el primero miembro de la segunda, se presenta una relación de integración y no de jerarquía. De lo que se deriva que la Junta Directiva no constituye el órgano superior jerárquico del Regulador General como miembro de la Junta; ergo, no será a ella a quien le corresponda conocer de las quejas que se presenten en contra de la actuación del Regulador como miembro de la Junta Directiva.

            Pero en el citado dictamen se analizó también la situación del Regulador General como órgano ejecutivo unipersonal de la ARESEP. Indicamos al respecto:

"Pero el Regulador General es también un órgano de la Autoridad Reguladora. Un órgano "separado" de la Junta Directiva, con funciones propias, definidas por el artículo 57 de la Ley de la ARESEP, a cuyo tenor:

"Deberes y atribuciones del Regulador General

Son deberes y atribuciones del Regulador General:

a) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución.

b) Ejecutar, como superior jerárquico en materia administrativa, la política y los programas de la Autoridad Reguladora.

c) Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios, de conformidad con los estudios técnicos.

d) Resolver los recursos que deba conocer en materia laboral, agotando la vía administrativa.

e) Conocer los informes de las investigaciones sobre quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.

f) Preparar la agenda de las sesiones de la Junta Directiva.

g) Todo cuanto la ley indique".

El Regulador General es el órgano ejecutivo más importante de la ARESEP, titular de funciones propias particularmente en materia laboral (incisos d) y e), y lo que es más importante para el Ente Regulador, la fijación de precios y tarifas (inciso c). Organo ejecutivo, le corresponde ejecutar la política y programas de la Autoridad (inciso a) y preparar la agenda de la Junta Directiva (inciso f). Desde el punto de vista sustancial, es claro que la competencia más importante se deduce del inciso c), fijación de tarifas y precios.

Ahora bien, para que la Junta Directiva de la ARESEP sea el superior jerárquico del Regulador como Regulador, tendría que "desempeñar funciones de la misma naturaleza" y abarcar la competencia del Regulador en razón de la materia. ¿ Es éste el caso?

Pues bien, del propio artículo 57 transcrito se deriva que el Regulador tiene competencias específicas y algunas exclusivas, como son el resolver los recursos en materia laboral, agotando vía administrativa y ejercer la representación judicial y extrajudicial de la Institución. En estos ámbitos, la competencia de la Junta no abarca la del Regulador. Puede decirse que en estos ámbitos, el Regulador goza de una competencia exclusiva respecto de la Junta, que no puede intervenir en la materia. Por el contrario, como superior jerárquico de la Entidad, la Junta Directiva abarca la competencia del Regulador General, pudiendo dejar sin efecto lo actuado por éste, cuando conoce de los recursos previstos en los incisos b) y k) del artículo 53 de la Ley de la ARESEP, sea:

"Deberes y atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(....).

b) Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, con excepción de los asuntos relacionados con materia laboral.

(....).

k) Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten por resoluciones del Regulador General o del Auditor Interno".

En estos ámbitos funcionales sí podría considerarse que existe una relación jerárquica entre Junta Directiva y Regulador. Pero ello en el tanto, en que la Junta, como jerarca supremo de la ARESEP, es titular de una potestad para conocer y revisar lo actuado por el Regulador.

(….).

De esas potestades establecidas en el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, es indiscutible que la Junta Directiva ostenta respecto del Regulador General las previstas en el inciso d) según lo dispuesto en el numeral 57 de su Ley de Creación. Igualmente en orden a la ejecución de los planes y programas de la entidad, la elaboración de la agenda, puede estimarse que la Junta ejerce un poder de mando, de vigilancia".

            Puesto que en los ámbitos señalados, la Junta Directiva es el superior jerárquico del Regulador, debe concluirse en que este Organo Colegiado es el competente para conocer de las reclamaciones que, contra los defectos de tramitación u omisión de trámites en que haya incurrido el Regulador General en el desempeño de sus funciones, particularmente en los trámites para fijar tarifas y precios (artículo 57, inciso c), interpongan las partes en el procedimiento. La posibilidad de conocer de un recurso de apelación contra decisiones adoptadas por el Regulador es un elemento importantísimo para establecer si la Junta Directiva actúa o no como jerarca del Regulador y, por ende, para proceder a tramitar el reclamo.

B-.       EFECTO DE LA QUEJA

            Por estar estrechamente al ejercicio del recurso y, por ende, a sus efectos, debe considerarse lo dispuesto en la Ley General en su artículo 359:

"Artículo 359.- Si la queja fuere acogida se amonestará al funcionario que hubiere dado origen a ella y, en caso de reincidencia o falta grave, podrá ordenarse la apertura del expediente disciplinario que para tal efecto determine el Estatuto del Servicio Civil".

            Tal y como se observa, la acogida del recurso de queja por parte del superior jerárquico puede conduce a la apertura de un procedimiento sancionatorio sobre el funcionario responsable. Los supuestos son de reincidencia o falta grave. Empero, como se puso en evidencia en el dictamen de mérito, la Junta carece de una potestad disciplinaria sobre el Regulador. Ciertamente, puede conocer de recursos de apelación contra actos adoptados por el Regulador en la esfera de su competencia, pero no podría iniciar un procedimiento con el fin de sancionarlo. Rige plenamente lo indicado en el dictamen N. 241-99:

"Por el contrario, no puede admitirse que la Junta ejerza una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Esa potestad corresponde a quien tiene el poder de nombrarlo y removerlo. Por ende, es propia del Consejo de Gobierno. De manera que la decisión de iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador General debe provenir del Consejo de Gobierno, único competente para sancionarlo. Ciertamente, podría objetarse que no existe una norma que expresamente otorgue dicha competencia al Consejo de Gobierno. No obstante, como se mencionó anteriormente, el principio del paralelismo de las competencias determina que quien tiene potestad para nombrar tiene, salvo disposición legal en contrario, potestad para remover. Por lo que una sanción de remoción sólo podría provenir del Consejo. En igual forma, si este órgano puede decidir remover, bien podría decidir imponer una sanción más leve".

            Podría considerarse que carece de relevancia el reconocer un reclamo de queja contra actos del Regulador si no es posible iniciar, por parte de la Junta, un procedimiento disciplinario. Pero una conclusión en ese sentido desconocería el objeto mismo del recurso de queja. No existe una relación de causalidad entre acoger el recurso de queja y el ejercicio del poder disciplinario, por lo que bien podría la Junta acoger el recurso, tomando las medidas necesarias para que la situación irregular sea subsanada, sin necesidad de plantearse la conveniencia de abrir un proceso disciplinario, el cual es –repetimos- de la exclusiva competencia del Consejo de Gobierno. No puede olvidarse, al efecto, que el fin del recurso de queja es que se subsanen las faltas del inferior, de modo que se tramite el procedimiento administrativo con arreglo a las normas y principios que establece la ley, por lo que la sanción al funcionario debe entenderse como subsidiaria. En ese sentido, el interés del querellante no es que se sancione al funcionario, sino que el procedimiento continúe su marcha, no sea entorpecido por actuaciones administrativas innecesarias o indebidas y concluya con la resolución del caso. La queja no tiende siquiera a obtener que el procedimiento concluya con una resolución favorable a lo solicitado, ya que para eso está el recurso de apelación, sino a subsanar, repetimos, irregularidades administrativas. Lo que se evidencia en el hecho de que el legislador solo se refiera al procedimiento sancionatorio en los casos en que el funcionario sea reincidente o cometa falta grave.

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-.       La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es incompetente para conocer de reclamaciones contra actuaciones del Regulador General adoptadas como miembro de la Junta Directiva, así como aquéllas adoptadas en el ejercicio de una competencia administrativa propia, respecto de la cual no se reconoce recurso jerárquico para ante el Consejo Directivo. En efecto, en estos supuestos no puede considerarse que dicha Junta sea el superior jerárquico del Regulador.

2-.       Por el contrario, dicha Junta Directiva puede conocer de dichas reclamaciones cuando actúe como superior jerárquico del Regulador, sea en los casos en que la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados por el Regulador General o le permite ejercer otras potestades propias del jerarca (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública).

3-.       Al resolver la reclamación, la Junta Directiva puede subsanar los defectos de tramitación del expediente, llamar la atención respecto de la infracción de los plazos, la omisión de trámites o cualquier irregularidad que afecte el desarrollo del procedimiento administrativo y que, eventualmente, pueda causar su nulidad.

4-.       La circunstancia de que el Regulador General sea reincidente o que haya incurrido en falta grave no faculta a la Junta Directiva a iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador General. Simplemente, dicha potestad compete al Consejo de Gobierno.

De Ud. muy atentamente:

            Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora