C-209-2000

San José, 4 de setiembre de 2000

Licenciado

Bernardo J. Alfaro Araya

Superintendente General

Superintendencia General de Entidades Financieras

S. O:

Estimado señor: 

Con la aprobación del Procurador General, me refiero a su atento oficio SUGEF-3041-01-2000 de 27 de junio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría respecto a si el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo está sujeto al control de esa Superintendencia, en relación con las operaciones que realiza a través del Sistema de Ahorro y Préstamo.

Remite Ud. el oficio de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia, N. DAJ-035-00 de 22 de junio de este año. En dicho oficio, la Asesoría sostiene que el inciso k) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo atribuye al INVU el establecimiento de sistemas de ahorro o de préstamo, para financiar determinadas operaciones relacionadas con casas de habitación de las personas que suscriben esos sistemas. Las condiciones de los contratos respectivos son regladas por el Decreto Ejecutivo N. 19 de 16 de julio de 1955. La actividad que desarrolla el sistema de ahorro y préstamo consiste en la captación de recursos del público para financiar diferentes rubros relacionados con la vivienda a una tasa de interés anual fija del 9%. El sistema emite contratos de ahorro y préstamo y el requisito para optar por el préstamo es la existencia de ahorro previo, de acuerdo con el plan elegido por el cliente. Esos ahorros garantizan el financiamiento y son inembargables. La Contraloría General de la República ejerce control sobre el sistema. En cuanto a la intermediación financiera, sostiene la Asesoría que el sistema financiero se divide en dos grandes mercados, el de dinero o monetario y el de capitales. El primero abarca la actividad crediticia que se realiza a través de operaciones a corto plazo. El de capitales comprende las actividades que permiten la financiación a mediano y largo plazo. La intermediación entre uno y otro mercado es diferente. El intermediario del mercado de crédito se caracteriza por tener como actividad típica y habitual el recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo o cesión temporal de activos financieros u otras formas análogas que lleven aparejada la obligación de restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. El intermediario capta el ahorro y ofrece su propia solvencia y garantía al ahorrador. De ese hecho, el inversionista se ve directamente afectado por los problemas financieros del intermediario, lo que hace necesaria la solvencia de éste y la existencia de regulaciones que garanticen al máximo la buena marcha y adecuada fiscalización de los intermediarios. Cita el dictamen de esta Procuraduría N. 111-95 de 26 de mayo de 1995 en relación con la intermediación financiera. A partir de diversas normas, señala que la actividad de intermediación financiera se caracteriza por la presencia de los elementos de habituación, o manifestación continua y plurilateral de relaciones contractuales con individuos ajenos al control de la empresa, es decir, la profesionalización del sujeto dedicado a esa actividad. Esas relaciones sirven como punto de conexión o mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Las relaciones se desenvuelven por medio de la captación y a través de la asunción de un riesgo para el intermediario. En efecto, la persona que participa en la intermediación financiera asume un riesgo directo y personal. Agrega que conforme el artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central, la intermediación se caracteriza por la captación de recursos financieros provenientes de terceros, habitualidad, destino de los fondos a cualquier forma de crédito o inversión; prescindencia de la figura contractual que se utilice y el tipo de documento en que se formalicen las transacciones; el intermediario actúa por su cuenta y riesgo. Estima la Asesoría que para que se dé la sujeción del artículo 116, es necesario que el destino de los recursos esté librado al arbitrio del intermediario. Por el contrario si es la ley quien fija cuál es ese destino, no se configura la intermediación financiera plena. Cita el Reglamento para el Otorgamiento de Crédito a Grupos de interés económico, aprobado por el Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras, en acuerdo N. 20-96 de 16 de julio de 1996. Añade que en el sistema de ahorro y préstamo hay captación de recursos financieros provenientes de terceros. El sistema es de tipo cerrado, ya que opera sólo para las personas que se suscriban a él. Luego es habitual y el sistema destina los recursos captados exclusivamente a crédito para vivienda. Los recursos son captados a través de contratos de ahorro y préstamo. De lo anterior concluye las operaciones del sistema no se enmarca en el concepto de intermediación financiera, principalmente porque el sistema no tiene la posibilidad de arbitrar los fondos a cualquier clase de actividad, sino a los determinados por la ley. Agrega que desde el punto de vista operativo, para la Superintendencia no sería factible fiscalizar un ente autónomo, como el INVU, que realiza diferentes actividades, totalmente distintas a las relacionadas con el Sistema.  

Mediante oficio de 6 de julio siguiente se le concedió audiencia al INVU para que se pronunciara sobre los extremos consultados. Por oficio N. PE-935-2000-C de 18 de julio siguiente, el INVU solicita que se le conceda un plazo adicional de 15 días hábiles para contestar la audiencia. El INVU expresa su criterio por oficio PE-1041-2000-C de 9 de agosto siguiente, presentado a la Procuraduría el 22 del mismo mes. Por medio de ese escrito, el INVU manifiesta estar de acuerdo en todos sus extremos con el criterio emitido por la SUGEF, por lo que considera que las operaciones realizadas por el sistema de ahorro y préstamo no se enmarcan dentro de la totalidad de los elementos configurativos de la intermediación financiera, porque el sistema sólo puede destinar esos fondos a las operaciones autorizadas por su Ley Orgánica. Concluye que los fondos del sistema no pueden ser objeto de fiscalización por la SUGEF. Hace referencia al oficio N. 385-2000 de 12 de mayo del presente año, del Departamento de Ahorro y Préstamo del INVU, en el que se relata la comunicación que había existido con la SUGEF y se indica que en el sistema no hay intermediación financiera plena, ya que es requisito indispensable que la persona que solicita el préstamo sea ahorrante. Agrega la preocupación de que se imponga un encaje legal, ya que las inversiones se verían sensiblemente disminuidas. Sin embargo, en dicho oficio se señala que lo anterior no impide que sean sujetos de fiscalización, ya que ésta garantiza "criterios profesionales sobre los procesos que se llevan en Ahorro y Préstamo, lo cual asegura al cliente y a la administración, que los asuntos que se tratan en Ahorro y Préstamo, cumplen con las normas de control interno generalmente aceptadas, así como las disposiciones de nuestro Organo Contralor". Asimismo, el INVU remite criterio de la Asesoría Jurídica interna en el cual se manifiesta la aceptación del criterio externado por la Asesoría de la SUGEF, agregando que para el respaldo, solidez y eficiencia de los sistemas financieros y la apertura del mercado financiero nacional "es buena idea de la Junta Directiva" la de buscar que la SUGEF establezca algún tipo de supervisión de los fondos de ahorro y préstamo, para lo cual, añade, se preparó un borrador que ha sido sometido a la SUGEF.

El punto es si el Sistema de Ahorro y Préstamo a cargo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo constituye un intermediario financiero en los términos en que dicho concepto es retenido por nuestro ordenamiento. Por consiguiente, debe de previo precisarse tal concepto.

A-.       LA INTERMEDIACION FINANCIERA SE DEFINE POR UN CONJUNTO DE ELEMENTOS ESENCIALES

La Asesoría Jurídica de la SUGEF y el INVU coinciden en que el Sistema de Ahorro y Préstamo no realiza intermediación financiera plena, y que, por el contrario, el Sistema es cerrado. De ahí la importancia de determinar en qué consiste la intermediación financiera y, más concretamente, si puede diferenciarse para efectos de la competencia de la SUGEF una intermediación abierta y una cerrada.

En sentido amplio, la intermediación financiera puede conceptuarse como:

"… la canalización de dinero captado de los entes superavitarios (oferentes) a las unidades deficitarias (demandantes) mediante el otorgamiento de diversas modalidades de créditos". A, VARGAS V- S, LEIVA D.- Y S. SOLERA M.: Margen de intermediación financiera, Tesis de grado Facultad de Ciencias Económicas, Escuela de Administración de Negocios, UCR, enero 1995, p. 34.

Con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras y anteriormente de la Auditoría General de Entidades Financieras, la Procuraduría se ha ocupado del concepto de intermediación financiera en repetidas ocasiones. Los criterios emitidos nos permiten precisar el concepto de mérito. Ha partido la Procuraduría del concepto mismo de intermediación financiera, presente en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. El texto actual de dicha Ley dispone en el artículo 116:

"Intermediación financiera

Únicamente pueden realizar intermediación financiera en el país las entidades públicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello, previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa autorización de la Superintendencia. La autorización de la Superintendencia deberá ser otorgada cuando se cumpla con los requisitos legales.

Para efectos de esta ley, se entiende por intermediación financiera la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones.

No se considera intermediación financiera la captación de recursos para capital de trabajo o para el financiamiento de proyectos de inversión de carácter no financiero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las emisiones se encuentren registradas ante la Comisión Nacional de Valores. En estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisión Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarán sujetas a las demás regulaciones que emita esa Comisión.

(...)".

Interesan el segundo y tercer párrafo. El primero en cuanto define positivamente la intermediación y el segundo en cuanto lo hace en forma negativa. De conformidad con la definición legal positiva, la intermediación se caracteriza por la reunión de determinados elementos: captación de recursos financieros en forma pública, la habitualidad, el destino de los recursos, la ausencia de importancia de la forma contractual que adquiera la operación de crédito, el riesgo.

La captación de recursos financieros del público implica que el intermediario financiero opera y actúa dentro del mercado financiero, recibiendo recursos de terceros, del público en general. Se adquieren tales recursos para luego trasmitir el derecho a un tercero:

"...El intermediario necesita hacerse de ellos (los fondos), los busca y los capta del público, se los apropia y usa como propios, para luego transferirlos a quien los precise o solicite, contratando directamente". J. RECIO – J, VILLER: El Banco Central y la intermediación financiera, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 10.

Esas operaciones deben ser realizadas en forma habitual, lo que indica que dichas operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son operaciones que se repiten. El intermediario es un profesional en su ámbito porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemática y normalmente prolongada. Además de profesionalidad, el requisito alude a la especialidad de la actividad. El intermediario es normalmente una entidad financiera.

En cuanto al riesgo, el intermediario ofrece su propia solvencia y garantía al inversionista, por lo que éste no asume el riesgo del destino final de los recursos, se exceptúan los bancos estatales en virtud del artículo 4° de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Esta circunstancia determina la importancia de la solvencia de la entidad financiera dentro de la regulación del mercado financiero, y, por ende, dentro de la ley. En efecto, el inversionista puede verse afectado por problemas financieros que sufra el intermediario.

El destino de los recursos: la captación tiene una finalidad propia, que va más allá de la satisfacción de las propias necesidades de financiamiento del intermediario; por el contrario, la captación de recursos está dirigida a cualquier inversión en crédito.        Es por eso que en el párrafo tercero se indica que no se entiende como intermediación la captación de recursos para capital de trabajo propio o para financiar pos proyectos de inversión no financieros.
Para efectos del destino de los recursos captados, debe estarse a la definición de crédito emitida por la Junta Directiva del Banco Central. Es crédito la operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas. Puesto que el crédito es definido en forma amplia, se sigue que el destino de los recursos captados es también amplio: estos fondos pueden destinarse a cualesquiera de las operaciones que caracterizan el crédito. Como el intermediario actúa en el mercado financiero, se sigue de ello que cualesquiera de las operaciones de crédito pueden ser suscritas dentro del mercado. Por ende, pueden concretarse con cualquier persona física o jurídica que pueda ser destinataria de crédito, en la acepción dicha.

Elemento formal de la intermediación es el hecho de que se trata de una actividad que sólo puede ser realizada por las personas autorizadas expresamente por la ley y que cumplan con los requisitos establecidos por ésta y precisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras. Ello implica que para la intermediación no basta con que la ley señale en forma genérica qué entidades pueden ejercerla, sino que en definitiva el derecho de operar como intermediario deriva de la autorización de la SUGEF. Es en ese sentido que debe entenderse lo expresado por esta Procuraduría en dictamen N. 111-95 de 26 de junio de 1995.

De la conjunción de los elementos antes señalados, se desprende que el concepto legal de intermediación alude a la intermediación abierta. Por consiguiente, para que se configure la intermediación no es suficiente que el intermediario realice en forma habitual la captación de fondos para luego transmitirlos, por su cuenta y riesgo, a un tercero, transfiriendo fondos de quien no los necesita a quien los solicita. Supuesto en el cual poco importa para qué esa transmisión, más precisamente cuál es el destino que se darán a los recursos y quién es el tercero que los recibe.

Corresponde precisar si estos elementos se presentan respecto del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU.

B-.       En SENTIDO ESTRICTO, EL INVU NO ES INTERMEDIARIO FINANCIERO

Dentro de las competencias del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo se encuentra el financiamiento para viviendas, mediante el sistema de ahorro y préstamo. Dispone el artículo 5 de su Ley de creación en lo que interesa:

"El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

(….).

k) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinarán exclusivamente a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas;

1º.- Compra de terreno y construcción o construcción en terreno propio;

2º.- Compra, ampliación o reparación de la vivienda;

3º.- Cancelación de gravámenes que pesen sobre la casa propia; y

4º.- Compra del terreno por el dueño de la vivienda; cuando ésta hubiere sido construida en la propiedad ajena;

l) Ceder, descontar o dar en garantía los títulos que procedan de los créditos otorgados;

m) Obtener empréstitos y emitir bonos, que podrán tener la garantía del Estado cuando una ley especial lo disponga así, para llevar a cabo los fines consignados en la Ley Constitutiva del Instituto, previo dictamen que deberá acatarse y será solicitado al Banco Central de Costa Rica, de acuerdo con el artículo 122 y demás disposiciones afines de la Ley Orgánica de dicho Banco. El total de las emisiones no podrá exceder del 60% del monto de los activos fijos de la Institución, y si fueren en moneda extranjera, no sobrepasarán la suma de saldos líquidos correspondientes a los créditos hipotecarios".

El sistema de ahorro y préstamo se caracteriza por:

·         Su destino específico: se capta dinero para financiar operaciones en relación con la vivienda.

·         Solo las operaciones expresamente señaladas por la Ley pueden ser realizadas.

·         Por la clase de mecanismo de financiamiento, el sistema sólo puede operar con quienes son ahorrantes. Además, el otorgamiento de crédito está reservado en forma exclusiva a quien ha sido ahorrante. Ergo, sólo el ahorrante puede ser beneficiario de una operación de crédito del Sistema. Esto implica una limitación en la captación, ya que si bien el INVU puede solicitar a cualquier persona que suscriba un contrato de ahorro y préstamo, no puede captar si no a quien esté dispuesto a firmar dicho contrato, comprensivo no sólo de obligaciones en cuanto al ahorro, sino a las condiciones futuras en que éste puede ser utilizado.

·         Está expresamente autorizado por la ley. Esta competencia que la Ley reconoce al INVU es una más de las asignadas al ente. Se trata de una labor de intermediación por parte de una entidad que, en razón de las otras funciones, podría catalogarse como no financiera y sobre todo, una entidad que no tiene como ocupación habitual la intermediación financiera. Desde ese punto de vista, cabría cuestionarse si la actividad es realizada en forma profesional y especializada.

·         Como el crédito sólo puede ser brindado al ahorrante y no a cualquier persona, la intermediación es limitada.

El reglamento al artículo 5, inciso k) de la Ley N. 1788 de 24 de agosto de 1954 reitera ese carácter restringido de la intermediación. El artículo 1° del Decreto Ejecutivo N. 19 de 16 de julio de 1955, es claro en cuanto que el sistema sólo puede financiar las operaciones enumeradas, relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban al sistema. Una de las características del sistema es que no existe una relación de inmediatez entre la inversión (ahorro) y el derecho al crédito. Por el contrario, respecto de cada plan la Junta Directiva del INVU establece cuál es el plazo mínimo y máximo de ahorro. El principio es que en tanto el plazo mínimo no se haya cumplido, el ahorrante no puede solicitar el crédito.

Se desprende de lo expuesto que el INVU realiza actividades que pueden considerarse de intermediación financiera cerrada, y que como tal no reúne los requisitos que la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica ha establecido para que se configure tal intermediación. Una conclusión contraria habría sido procedente de haberse definido la intermediación financiera en los términos del artículo 124 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central, puesto que ésta definía la intermediación como la realización habitual, directa o indirecta, de actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, o en la prestación de otros servicios bancarios, sin que se hiciera alusión al destino del crédito. Esto explica, por demás, cualquier diferencia de interpretación que pretenda establecerse entre el sistema de ahorro-préstamo-sorteo a que se refiere el dictamen N. C-111-95 de 26 de mayo de 1995 y las conclusiones en relación con el sistema del INVU.

C-.       ¿UNA FISCALIZACIÓN VOLUNTARIA Y PARCIAL?

El INVU considera que no está sujeto a la fiscalización y supervisión de la SUGEF porque realiza una intermediación cerrada. Además, le preocupa el que se establezca encaje legal sobre sus operaciones. No obstante, considera conveniente que la Superintendencia realice controles sobre los procesos que lleva el sistema, por cuanto ello implicaría la sujeción a criterios técnicos y garantizaría la solidez del sistema.

Normalmente se indica que la competencia es la aptitud de obrar de los entes públicos. La competencia atribuye poderes y al hacerlo limita la esfera de acción del ente. Lo que implica que más allá de los poderes dados, el organismo público no puede actuar, precisamente porque no es competente.

Lo anterior es importante porque el artículo 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central definen la competencia de la SUGEF en relación con las personas, públicas o privadas, físicas o jurídicas, que ejercen intermediación financiera. En ese sentido, toda entidad que ejerza intermediación financiera en los términos de la ley está sujeta a los poderes de la SUGEF. A contrario, si la entidad no desarrolla intermediación financiera, la SUGEF no podrá ejercer sus funciones respecto de dicho ente. En efecto, el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central establece en lo conducente:

"Organismos fiscalizados

Están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia y las potestades de control monetario del Banco Central, los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad autorizada por ley para realizar intermediación financiera".

De la última frase podría derivarse que una entidad no financiera puede estar sujeta a la fiscalización de la SUGEF en el tanto esté autorizada por la ley para realizar intermediación financiera. En el caso que nos ocupa, el INVU no es una entidad financiera y, como se ha indicado, no realiza una intermediación financiera en los términos en que el artículo 116 prescribe. Por consiguiente, no se da los supuestos para que la SUGEF ejerza su competencia. En virtud de las normas de competencia habría que descartar que la Superintendencia pueda ejercer un control permanente sobre el sistema de ahorro y préstamo, tal como lo hace con las entidades financieras que realizan actividad financiera en los términos del artículo legal. Jurídicamente no es competente y, además, podría generar gastos al órgano supervisor, sin que el INVU participe en su financiamiento, puesto que no estaría obligado a pagar los cánones que establecen los artículos 174 y 175 de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997. Las razones que se han alegado para una supervisión por parte de la SUGEF son ciertamente muy importantes dado el carácter técnico de la Superintendencia y de la confianza que esa intervención pueda generar en el público y, en concreto, en el ahorrante del Sistema de Ahorro y Préstamo. Ante ello, bien podría pensarse en la posibilidad de que la Superintendencia y el INVU suscriban un convenio de cooperación que permita a la primera emitir criterios que tiendan a asegurar la buena gestión de los ahorros y, por ende, la liquidez y solvencia del sistema.

Cabría recordar que como el Sistema de Ahorro y Préstamo es una actividad más del INVU, está sujeto a la fiscalización permanente de la Contraloría General de la República. Puede cuestionarse la razonabilidad de este artículo 9 en relación con la particularidad de las operaciones del sistema, pero dicha disposición se mantiene vigente. Y dado que el INVU ejerce, como ha sido indicado, otras muchas funciones y de la ley no pareciera desprenderse que para el sistema esté obligado a llevar una contabilidad separada de la del funcionamiento normal de la entidad, es lo cierto que una fiscalización y supervisión de la SUGEF podría afectar el desenvolvimiento financiero de la entidad.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-.       El Sistema de Ahorro y Préstamo que opera el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no puede conceptuarse como intermediación financiera en los términos del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

2-.       Dado que el INVU no constituye una entidad financiera y no ejerce intermediación financiera en los términos de la ley, cabe concluir que no se dan los requisitos que los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central establecen para que la Superintendencia General de Entidades Financieras pueda ejercer sus potestades de supervisión y fiscalización. La SUGEF puede colaborar con el INVU para el establecimiento de controles, pero no podría ejercer una competencia permanente de fiscalización.

De Ud. muy atentamente,

            Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

Cc.

Sr. Gerardo Alvarez Herrera

Presidente Ejecutivo del INVU