C-213-2000

San José, 07 de setiembre del 2000

Licenciado

Edgardo Moreira González

Auditor General

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimador Señor:

Con la anuencia del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio Número AL.129-2000 de 26 de junio del año en curso, mediante el cual solicita a este Despacho varios aspectos de aclaración o ampliación del Dictamen No. C-088-2000 de 9 de mayo del 2000, de los que y en la forma planteada, se evacuarán de seguido:

1.-        "De conformidad con lo anterior, se requiere aclarar, cuáles son los salarios que tienen que considerarse para calcular, lo que corresponde pagar a un servidor que, como ejemplo, estuvo incapacitado durante todo el período relativo al que se computa para efectos del aguinaldo (1/11 A 31/10) o una proporción considerable de éste.

a)Debe tomarse el promedio de los salarios correspondientes a los doce meses anteriores a la incapacidad, durante el tiempo en que el trabajador estuvo laborando?, o bien,

b)¿Se considera el promedio de los salarios del período a que corresponde el aguinaldo, o sea, el salario que habría devengado si no se hubiere incapacitado; esto es salario actual a ese momento, con los aumentos semestrales que se hubiesen aprobado a nivel del Sector Público y aquellos otros que se le hayan aplicado, por ejemplo, anualidades o quinquenios, que según el criterio de esa Procuraduría no se ven afectados por la incapacidad?

c) ¿Cuál sería el promedio de salarios que se utilizaría, en caso que se produzca una suspensión de la incapacidad, durante el período que se computa para efectos de aguinaldo; es decir, por ejemplo, que en el transcurso de ese período, el servidor permanece incapacitado cuatro meses (del 1 de noviembre al 1 de marzo), labora por tres meses (2 de marzo al 2 de junio) y se vuelve a incapacitar por el resto del período (hasta el 31 de octubre)"

RESPUESTA: En el Pronunciamiento C-088-2000 de cuestión, ya se había abarcado lo que hoy solicita usted se aclare, en el tanto se apuntó que, de conformidad con la doctrina del artículo 49 inciso e) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, relacionado con el pago del "décimo tercer mes de los servidores estatales" el salario a tomar en cuenta, para cuando el funcionario se encuentra incapacitado por enfermedad, se reconocerá completo, tal y como esa norma lo establece, así: "…En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo."

De manera que, no surge ninguna complejidad al respecto, cuando de la letra de esa disposición, se desprende con toda claridad que, en el caso que preocupa en este aparte, débese otorgar al empleado, el aguinaldo completo como si estuviese efectivamente laborando.

Naturalmente, por las razones que predominan para no desmejorar los sueldos del funcionario incapacitado por enfermedad(1) es que también deben considerarse o reajustarse en el pago del décimo tercer mes, todos aquellos rubros salariales que no desaparecen durante su afección, como lo son las anualidades, quinquenios u otros conceptos económicos como los aumentos por costo de vida, según claramente se explicó en el Dictamen de referencia. (ver, páginas de 27 a 38)

(1) Según la sobrada doctrina que trata acerca del tiempo en que se encontrare incapacitado por enfermedad el trabajador.

Los mismos parámetros deben aplicarse en aquel personal que se incapacita por intervalos de tiempo, en cuyo caso, para el otorgamiento de esa regalía no se cuenta lo percibido en esas incapacidades, sino el salario que correspondería si no estuviese en ese estado de contingencia.

2.- "Por otra parte, en el punto 5., entre otros aspectos se consultó lo siguiente:

"…indicar si se afecta el salario que recibirá el trabajador durante las vacaciones que se disfruten con posterioridad a la incapacidad…"

Señala el Organo Procurador en su pronunciamiento que esa situación está regulada por el artículo 157 del Código de Trabajo al indicar:" …se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él (trabajador) durante las últimas cincuenta semanas …al derecho al descanso."(…)".

Agrega que en concordancia con esa disposición legal, "…la jurisprudencia ha establecido que, para esa clase de cálculos, no podría tomarse en cuenta lo percibido por el servidor durante el tiempo en que estuviere incapacitado", para concluir lo siguiente:

"De ahí que, deban tomarse en consideración para los efectos del cómputo salarial lo establecido en el citado numeral 157 del Código de Trabajo; es decir, los devengados por el funcionario, en la prestación efectiva del servicio, y no, lo percibido durante el tiempo de su incapacidad por enfermedad"

De conformidad con esos criterios se requiere aclarar, si en el caso de un trabajador que permaneció incapacitado durante el período correspondiente a las precitadas cincuenta semanas aludidas en el Código de Trabajo, el salario que debe considerar la Institución para el pago a realizar en el período en que el funcionario disfrute de las respectivas vacaciones, debe calcularse considerando:

a.      ¿El salario promedio que devengaba en las cincuenta semanas que antecedieron la incapacidad, es decir durante el tiempo efectivo laborado? O bien,

b.      ¿El salario que habría percibido en caso de que no se hubiere incapacitado, es decir, incluyendo los ajustes salariales que le corresponderían como por ejemplo, los semestrales aplicables al Sector Público, anualidades o quinquenios?

c.       ¿Cuál sería el promedio de salarios que se utilizaría, en caso que se produzca una suspensión de la incapacidad, durante el período que se computa para efectos del salario correspondiente a las vacaciones que disfrutaría con posterioridad a la incapacidad, es decir, por ejemplo que en el transcurso de ese período, el servidor permanece incapacitado cuatro meses (del 1 de enero al 1 de mayo) , labora por tres meses (2 de mayo al 2 de junio) y se vuelve a incapacitar por el resto del período (hasta el 31 de diciembre)"

RESPUESTA: En lo que ocupa este aparte, hay que repetir que, el criterio emitido en dicho pronunciamiento, lo es, fundamentalmente, al tenor de lo que dispone el numeral 157 del Código de Trabajo.

Dentro de ese contexto legal, aunado a la tendencia jurisprudencial de no desmejorar los salarios cuando el empleado se encontrare incapacitado por enfermedad, hay que considerar, para efectos económicos, los salarios ordinarios y extraordinarios del tiempo que estuvo realmente ejerciendo la función a la fecha que se incapacitó. Así en aquel Dictamen se señaló, en lo conducente, que:

"… es por virtud del artículo 157 del Código de Trabajo que se regula esa situación, así: "... se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante las últimas cincuenta semanas ...al derecho al descanso.

"(…)"

De ahí que, deban tomarse en consideración para los efectos del cómputo salarial lo establecido en el citado numeral 157 del Código de Trabajo; es decir, los devengados por el funcionario, en la prestación efectiva del servicio, y no, lo percibido durante el tiempo de su incapacidad por enfermedad."

Claro está, tomándose en cuenta para ello, lo dicho por el Dictamen C-088-2000, en tanto deben reajustarse los rubros salariales que no se truncan con la contingencia de cuestión, a saber, los aumentos anuales, por costo de vida, quinquenios y otros análogos; circunstancia que toca resolver a la Administración Activa.

3.- "En el mencionado pronunciamiento, página 43, respecto del plazo máximo de incapacidad que debe pagar la Asamblea al trabajador incapacitado, entre otros aspectos, indicó el Organo Procurador lo siguiente;

"…solo es permitido a la Asamblea Legislativa pagar la parte económica que le corresponde (salario) al funcionario incapacitado por enfermedad hasta un plazo máximo de 12 meses…"

En concordancia con ello, en la página 15 se señala lo que se transcribe a continuación, en lo que interesa:

"El indicado numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, dice: / Artículo 34.- "(…)

Al respecto, se requiere una ampliación de parte de esa Instancia, a efecto de señalar si esos plazos máximos de pago de subsidio, según el tiempo de servicio del trabajador, se determinan:

a.      Considerando una sola incapacidad continua, sin interrupciones y que coincide o sobrepasa el respectivo período de subsidio aplicable al trabajador?, o bien,

b.      ¿computando varias incapacidades discontinuas hasta alcanzar ese período. En caso de ser así, ¿qué período debe considerarse para efectos de acumular los meses o días aludidos el referido numeral 34 del Reglamento mencionado, aplicable al trabajador según su tiempo de servicio?"

RESPUESTA: Los presupuestos estipulados claramente en el artículo 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, atienden no sólo al tiempo laborado por el servidor en la Administración Pública, sino que, deben conceptualizarse a una "sola incapacidad" o bien, "a varias incapacidades pero en forma continua" sin interrupción alguna, pues de lo contrario, evidentemente se perdería el carácter de continuidad para los efectos jurídicos, como se dejó ver en el Dictamen que se pide aclarar.

Asimismo, es bueno recordar que dado el plazo máximo de doce meses, que tiene el patrono-Estado para reconocer la parte económica al servidor incapacitado, no podría hacerlo en lo que sobrepase dicho límite. En ese aspecto, se señaló en anterior Dictamen lo siguiente:

En esos mismos términos, se encauza la respuesta de esta interrogante, en el tanto, solo es permitido a la Asamblea Legislativa pagar la parte económica que le corresponde (salario) al funcionario incapacitado por enfermedad hasta un plazo máximo de 12 meses. De lo contrario, y en virtud del "principio de legalidad" a que se encuentra sujeta toda la actuación del Estado, no podría contravenirse con el ordenamiento jurídico, siendo responsable por ello, el funcionario que incumpla con tal elemental postulado constitucional."

(Ver, páginas 42 y 43)

4.- "Por otra parte, en la consulta a esa Procuraduría se requirió criterio acerca de algunos aspectos de esa misma índole, aplicables a los Señores Diputados, pero no se evidencia en el pronunciamiento emitido lo relativo a los porcentajes que le corresponde pagar a la Asamblea, en su condición de patrono, respecto de los ingresos que devengan los Señores Diputados en el ejercicio de sus funciones, durante los períodos de incapacidad por enfermedad (considerando aquellas cuyo período es menor o igual a tres días y las que superen ese término), por maternidad, o a quienes se les otorgue una licencia para la atención de pacientes en fase terminal, y la afectación de las cargas sociales sobre los mismos."

RESPUESTA: Si bien, de acuerdo con el Dictamen C-067-94 de 3 de mayo de 1994, este Despacho logró determinar con buen tino que, no obstante los diputados son funcionarios públicos, su estatuto jurídico resulta ser diferente al que deriva de una relación de servicio común y corriente(2), es pertinente ahora sopesar, si la remuneración que perciben por ese desempeño, puede computarse o equipararse como salario, a fin de que sean considerados destinatarios de los beneficios de la seguridad social y otros similares.

(2) Ya que en virtud del carácter representativo del puesto, los diputados, son nombrados a través de la participación del ciudadano por el sufragio universal, derivando de esa manera una incompatibilidad con una relación de dependencia que caracteriza cualquier relación común de trabajo, según se detalla en el Dictamen C-067-94 supracitado

En el articulo 1 inciso c) de la Ley número 7352 de 09 de agosto de 1993 se establece que, "La remuneración de los diputados constituye la retribución pecuniaria que les otorga el Estado por desempeñar las funciones de miembros electos por el pueblo en el Poder Legislativo, de conformidad con la Constitución Política. De la misma manera, el artículo 2 ibid, prescribe, que " Los diputados a la Asamblea Legislativa, por desempeñar sus funciones, serán remunerados mediante el pago de una asignación mensual de "(…)". Por concepto de gastos de representación, recibirán la suma de "(…) mensuales. (Lo resaltado no es del texto original).

Por otra parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad del inciso b) del artículo 1 de la Ley 7204 de 04 de octubre de 1990, por violación de principios fundamentales de razonabilidad que se tienen por incorporados a la Carta Política, en especial en su artículo 56, señaló en el Considerando IX del Voto No. 550-91 de 18:50 horas de 15 de marzo de 1991 lo siguiente:

"…sin que esta declaración signifique, por supuesto, que esa remuneración o salario conjunto de los diputados tenga que regirse por la legislación laboral común, ya que, justamente por la categoría, período fijo constitucional, origen electivo y naturaleza representativa de sus cargos, deben acomodarse a su propia normativa de derecho público especial. Lo que no puede decirse es que este régimen de excepción le niegue a aquella remuneración su carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal "

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

No cabe la menor duda de lo expuesto que, la relación habida entre el diputado y el Estado es de carácter especial, ayuna, naturalmente, de los elementos que configuran una relación de servicio común, y como tal, se percibe una clase diferente de remuneración que dista mucho del concepto técnico de salario. Si embargo, ha quedado claro de la armonía entre los textos legislativos apuntados y el citado Voto Constitucional que esa compensación económica, incluyendo los gastos de representación, es equiparable a la de un sueldo, en tanto, se ha dejado notar, por un lado, que su percepción mensual es permanente y constante; y por otro lado, el Tribunal Constitucional de consulta ha sido claro en indicar que a esa remuneración "no se le puede negar el carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal"; lo que desde hace tiempo, así viene operándose por diversas normas legales, entratándose, por ejemplo, de cotizaciones al régimen de pensión,(3) pues en última instancia, ese tipo funcionarial tiene todo el derecho a estar protegido por la seguridad social.

(3) Verbigracia, ver artículo 13 de la derogada Ley No. 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas; Capítulo IV de la Ley Marco de Pensiones, No. 7302 de 30 de junio de 1992; Leyes Números 7605 de 2 de mayo de 1996 y 7858 de 22 de diciembre de 1998, etc.

Por consiguiente, al ser equiparado el carácter de esa remuneración al salario que percibe un funcionario común, en esa medida resulta razonable y proporcional tomar los mismos porcentajes del citado artículo 34 del Estatuto del Servicio Civil para los efectos de los subsidios y licencias por enfermedad, mientras no exista ningún otro orden especial que les regule ese aspecto, porque en esto, hay que argumentar en palabras del reconocido Tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba que, "cuando a falta de un precepto jurídico que regule directamente la materia que se halle en debate, cabe suplir la deficiencia recurriendo a los principios que de otras disposiciones análogas se desprendan, con base en la regla "donde hay la misma razón debe haber la misma disposición", porque la legislación de un país forma un todo orgánico cuyas partes se sostienen y ayudan mutuamente."(4)

(4) Ver, "El Tratado de las Personas, Edición 1974, pág.43

Por último, y de acuerdo con el análisis hecho, se arriba a la indefectible conclusión que, entonces lo percibido económicamente por los diputados se encuentra afecto a las mismas cargas sociales del denominado salario, lo que en todo caso, la Contraloría General de la República, mediante el Oficio No. 7173 de 28 de junio de 1993, ya había determinado en lo conducente, que:

"No omitimos hacer ver que si bien el Acuerdo de Corte Plena supratranscrito en lo conducente se adoptó exclusivamente con miras a la retención del monto que corresponde al impuesto sobre la renta, es lo cierto que hizo referencia además a "…todas las obligaciones y derechos que los mismos -los gastos de representación- entrañan", dentro de los cuales se encuentran, indefectiblemente, las deducciones correspondientes a las cuotas obreras de la Caja Costarricense de Seguro Social y del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

5.- "La Auditoría Interna revisando recientemente la documentación recabada para efectos del estudio que realiza, tuvo conocimiento de la Sentencia No. 416 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, del 13 de diciembre de 1995, en la que se resuelve un reclamo de pago de subsidios por incapacidad y derechos laborales, que resulta importante porque contempla algunos aspectos que tienen similitud con los consultados por esta Auditoría, sobre los cuales ese Organo Procurador emitió criterio mediante el supracitado dictamen C-088-2000.

Tomando en cuenta el contenido de dicha Sentencia, con el respeto que esa Instancia se merece, me permito adjuntarlo para que sea analizado a la luz del criterio externado por la Procuraduría en el dictamen de referencia y, en caso de que se determine pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3, Inciso b) de la referida Ley, analizar la posibilidad de valorar si cabe una eventual reconsideración del criterio emitido en el mencionado dictamen, principalmente en lo que respecta a la naturaleza de la suma que el patrono cancela al trabajador durante los períodos en que se encuentra incapacitado y el efecto de esa interpretación en cuanto a los aspectos consultados que se vean afectados."

En primer lugar, hay que decir que, lo que dispone la sentencia supracitada responde a un caso concreto y singular, el cual no tiene la virtud de constituir jurisprudencia en los términos precisos del vigente artículo 9 del Código Civil, que a la letra, dice:

"La jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

En ese sentido, y por el carácter aislado que tiene ese fallo en nuestro ordenamiento jurídico, no puede ser tomado en cuenta en un criterio técnico jurídico como el externado en el Pronunciamiento de cuestión; y menos cuando, de por medio, existe suficiente asidero jurídico para la solución de los asuntos sometidos a nuestra consideración.

En segundo lugar, vale mencionar que, el contenido de esa sentencia no tiene nada que ver con lo que se analizó en el Dictamen C-088-2000 de cita, pues lo resuelto y discutido judicialmente se circunscribió a la petitoria del accionante, sobre " El cincuenta por ciento de los sueldos como mi patrono y el cincuenta por ciento de los mismos en concepto de subsidio como Institución Aseguradora, sueldos que me corresponden desde el mes de enero de 1989 hasta el 11 de febrero de este año en que me reintegré a trabajar; además de lo correspondiente a vacaciones, aguinaldo, aguinaldo y reajustes de sueldo devengados en el mismo período, cuyo monto se fijará en ejecución de sentencia."

Desde esa perspectiva, se dilucidó la demanda, delimitándose los períodos por incapacidad adeudados al demandante por parte de la Caja Costarricense del Seguro Social como ente patronal, no habiéndose sobrepasado el plazo máximo a que estaba obligado a pagar; así como también se determinó lo adeudado por parte del ente asegurador, de conformidad con el "POR TANTO" de la sentencia de consulta. ¿

De la manera expuesta, queda aclarado y adicionado el Dictamen C.088-2000 de 9 de mayo del presente año.

De Usted con toda consideración.,

           Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras        Lic. Carlos Fernández Madrigal

           PROCURADORA II, a.i.                        ABOGADO-ASISTENTE

   LMGP/CFM/gvv