OJ-106-2000

22 de setiembre del 2000

Licenciado

Belisario Solano Solano

Secretario de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Estimado Licenciado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio CPAS-0514036 del 19 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado " Reforma del Ultimo Párrafo del Artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 18 de Febrero del 2000", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 14.036.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Según se indica en la exposición de motivos del proyecto de ley, el último párrafo del artículo 49 de la Ley n.° 7983 no recogió adecuadamente un acuerdo político que se dio entre varias fracciones políticas y, por ende, ha presentado problemas de interpretación a la hora de su aplicación. En efecto, al respecto se señala lo siguiente:

"Dicha modificación fue producto de una serie de debates y negociaciones con diversos sectores [ se refiere al artículo 49], como consecuencia de este intercambio se suscribió un acuerdo político entre los miembros de la Comisión Especial, los jefes de fracción del PLN, PUSC y Fuerza Democrática, el Ministro de Trabajo y los sectores sindicales que, en lo que interesa establece:

‘…3 Administración del II Pilar (…) el 50% por ciento de las utilidades de las operaciones de propiedad pública se capitalizará a favor de sus afiliados…’

De este acuerdo se desprende que la voluntad de las partes era que las utilidades de las operadoras de capital público, en este porcentaje, se reinvertirían en las cuentas de sus afiliados, y no en las cuentas de todas las operadoras de pensiones, públicas y privadas.

No obstante, a partir de la aplicación de esta ley y como consecuencia de una consulta hecha a la Superintendencia de Pensiones nos enfrentamos hoy a un eventual error de interpretación, ocasionado por la falta de claridad en la redacción final del artículo de la ley."

Como puede observarse, el proyecto de ley tiene como objetivo principal corregir un error que tiene la ley actual, según afirman sus proponentes.

II.- SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO.

La Sala Constitucional ha señalado que el Constituyente optó por un modelo de economía de mercado, el cual es lo suficientemente amplio que permite diversas variables, que van desde una economía social de mercado, en la acepción correcta del término, hasta una economía mixta o interventodora. Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

"- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’" (550-95).

"En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad" (3120-95).

" La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad"(311-97)

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

"En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad" ( 6776-94).

"V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayaría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país" (655-97).

Dentro de la lógica del discurso constitucional, y conforme a la idea que está inserta en la Ley de Protección al Trabajador, en el sentido de que tanto las operadoras constituidas como sociedades anónimas de capital público como las conformadas por sociedades anónimas de capital privado compiten en igualdad de condiciones en el mercado de servicios ( administran los fondos de capitalización individual y de pensiones complementarias obligatorias, artículo 2 de la ley), pareciera que la redacción actual del último párrafo del artículo 49 resulta discordante. El hecho de que el 50% de las utilidades de las operadoras de capital público tenga que acreditarse a todas las cuentas individuales del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, con lo cual se incluyen entre ellas las que son administradas por las operadoras privadas, resulta un tanto extraño con un modelo de economía de mercado, donde, se supone, que la rentabilidad de las inversiones han de tener como principal causa el acierto o la eficiencia de la gestión economía o financiera en un mercado de libre competencia. Este solo hecho sería suficiente para propiciar la modificación de la ley actual.

Ahora bien, ajustándonos al modelo de economía de mercado y a la idea de que las operadoras, tanto de capital público como de capital privado, compiten en condiciones de igualdad en el mercado de servicios, la redacción que se propone en el proyecto de ley se aleja de estos objetivos. La razón es sencilla. El hecho de que en las operadoras de capital público el 50% de las utilidades se capitalice a favor de sus afiliados en las cuentas individuales del respectivo Fondo Obligatorio de Pensiones Complementarias, en proporción al monto total acumulado en cada una de ellas, podría constituir una ventaja indebida de estas y, por ende, una desventaja en contra de las operadoras de capital privado. Esta situación podría conllevar el otorgamiento, por parte del ordenamiento jurídico, de un privilegio a favor de las operadoras de capital público en demérito de las operadoras de capital privado, toda vez que podría ocasionar que las personas decidan afiliarse a las primeras, en vez de las segundas, porque gozarán de ese beneficio. Todo ello podría constituir un quebranto a los principios de la libre competencia(1) e igualdad ( artículo 33 de la Carta Fundamental).

(1) Sobre el tema de la libre competencia véase el dictamen C-188-98 de 4 de setiembre de 1998 de la Procuraduría General de la República y la Ley n.° 7472 de 20 de diciembre de 1994, "Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor".

Por otra parte, también podría darse un quebranto al principio de igualdad por otra vía, concretamente al establecerse un beneficio a favor de los afiliados de las operadoras de capital público, excluyendo de él a las personas afiliadas a las operadoras de capital privado, por la simple razón de que, de acuerdo con el modelo de economía de mercado que nos rige, el Estado no podría obligar a un particular a compartir con otros las utilidades de su empresa.

Por lo anterior, lo más adecuado sería eliminar el último párrafo del artículo 49 de la Ley 7983. De esta forma, se establecería un tratamiento igualitario entre las operadoras de capital público y las de capital privado y de sus afiliados.

Un segundo argumento que nos lleva a sostener esta posición, se encuentra en el hecho de que, conforme a la Ley de Protección al Trabajador, las operadoras y las organizaciones sociales organizadas responden solidariamente por los daños y perjuicios patrimoniales causados a los afiliados por actos dolosos o culposos de los miembros de su Junta Directiva, gerentes, empleados y agentes promotores ( artículo 40 de la Ley n.° 7983). En esta dirección, resultan de obligada cita las conclusiones a las cuales llegó el órgano asesor en el dictamen C-202-2000 del 1° de setiembre del año en curso. En él indicamos lo siguiente:

"1. Tanto el artículo 40 como el 41 de la Ley se refieren a una responsabilidad solidaria. Sin embargo, si en su accionar como persona jurídica la operadora causa lesión a los afiliados a cotizantes es responsable directa de los daños que origine. En efecto, en el tanto en que exista relación de causalidad entre la lesión y la actuación de la operadora, su responsabilidad será directa y se regirá por lo que disponen los artículos 1045 y 1048 del Código Civil.

2. La responsabilidad solidaria de la operadora no excluye la responsabilidad principal y directa del actor del daño, ya sea éste directivo, gerente o que ocupe otro puesto dentro de la operadora.

3. La operadora responde con su patrimonio propio tanto por los aportes como por los rendimientos de cotizantes y afiliados.

4. El deber de reparar del Estado es subsidiario y limitado a los aportes al fondo de pensiones.

5. Este carácter limitado se justifica por la circunstancia misma de que la responsabilidad civil es propia de la operadora de pensiones, en tanto que el Estado compensa por un principio proteccionista, como garantía de un beneficio, ciertamente mínimo, de los trabajadores.

6. Ese principio proteccionista presente en el artículo 41 de la Ley se manifiesta en el Régimen obligatorio de pensiones. Por lo que no resulta aplicables al régimen de pensiones complementarias de carácter voluntario, creado por la ley N. 7523 de 7 de julio de 1995.".

Con base en lo anterior, considera el órgano asesor que no es conveniente debilitar la estabilidad financiera de las operadoras de capital público distribuyendo entre sus afiliados el 50% de sus utilidades, tal y como sucede actualmente con la redacción de la norma que se pretende modificar. Desde esta perspectiva, la solidez financiera de la operadora es quizás la mayor garantía de sus afiliados.

III.- CONCLUSIÓN.

Si en una eventual acción de inconstitucionalidad se logra demostrar(2) que el beneficio que se establece a favor de los afiliados de las operadoras de capital público representa una ventaja desproporcionada para estas y, por ende, un perjuicio para las operadoras de capital privado en el mercado de servicios, así como un beneficio para unas personas (los afiliados de las operadoras de capital público), del cual no pueden disfrutar otras ( los afiliados de las operadoras de capital privado), podría darse un vicio de inconstitucionalidad por violación de los principios de razonalibilidad, proporcionalidad e igualdad ( artículo 33 de la Constitución Política) y de la libertad de empresa ( artículo 46). Amén de que lesiona la solidez financiera de las operadoras de capital público.

(2) Véase lo que dijo la Sala Constitucional en el voto n.° 5236-99 sobre la prueba de razonabilidad.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional