C-208-2000

San José, 6 de setiembre del 2000

Señora

Licda. Olga L. Morera Arrieta

Directora Ejecutiva

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

A. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. D.E.-451-2000 del 22 del mayo del 2000, recibido en este Despacho el 31 del mismo mes y año, por el que solicita ampliación del dictamen No. C-249-99 del 21 de diciembre de 1999, en los siguientes términos:

"1. Considera esa procuraduría que la naturaleza jurídica de las juntas liquidadoras de las organizaciones cooperativas es pública o privada, a los efectos de aplicación del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera en cuanto a honorarios de sus integrantes?

2. Para el caso de la integración de comisiones liquidadoras de organizaciones cooperativas con personas que son funcionarios de INFOCOOP, pero realizan las tareas de liquidación fuera de la jornada de trabajo en la institución, ¿se les aplicaría el citado artículo 49 de la Ley de Administración Financiera?

3. Para el caso de personas que sean integrantes de la Junta Directiva de INFOCOOP pero que no son funcionarios de la institución ¿tendrían alguna limitación en cuanto al cobro de honorarios?

4. Finalmente, funcionarios públicos de otras entidades que integren comisiones liquidadoras ¿tendrían la limitación establecida en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera si ejecutan las tareas de liquidación fuera de su jornada de trabajo?"

Para lo anterior nos adjunta a su gestión el criterio de la Asesoría Legal de INFOCOOP, según oficio No. AL-230-2000 del 22 de mayo del 2000, suscrito por el Lic. Ronald Fonseca Vargas, Coordinador del Departamento Legal, que en lo que interesa señala:

"En relación con la aclaración solicitada deben plantearse dos aspectos:

A.     La duda obeedece a que la consulta de INFOCOOP que originó dicho criterio está mal planteada u obedece a otra realidad porque se preguntó, entre otras cosas, si el INFOCOOP podría cubrir honorarios de liquidadores, siendo lo correcto que los honorarios de los liquidadores se cargan al patrimonio en liquidación, no los cubre el INFOCOOP...

B.     La aplicación del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera establecida por la Procuraduría, no contempla la naturaleza jurídica privada de las Asociaciones Cooperativas y de su Junta Liquidadora."

Realizadas las anteriores consideraciones, se procede a dar respuesta a la gestión planteada en el mismo orden en que se exponen las interrogantes.

1. ¿CONSIDERA ESA PROCURADURIA QUE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS JUNTAS LIQUIDADORAS DE LAS ORGANIZACIONES COOPERATIVAS ES PÚBLICA O PRIVADA?

A efectos de determinar la naturaleza jurídica de las Juntas Liquidadoras de las organizaciones cooperativas es necesario determinar, previamente, la naturaleza jurídica de las organizaciones cooperativas. Al respecto, el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), Ley No. 4179 del 22 de agosto de 1968 y sus reformas, dispone:

"Artículo 2.- Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro".

El objetivo de las asociaciones cooperativas es, tal y como lo indica el artículo anterior, lograr la satisfacción de las necesidades de los individuos que la conforman y promover su mejoramiento económico y social, razón por la cual el artículo 1 de la misma Ley declara la constitución y funcionamiento de estas asociaciones como "...de conveniencia y utilidad pública y de interés social ... por ser uno de los medios más eficaces para el desarrollo económico, social, cultural y democrático de los habitantes del país".

El objetivo que rige el funcionamiento de las cooperativas da lugar a una regulación especial de la materia, que además de fomentar el cooperativismo, cubre la existencia misma de las asociaciones cooperativas, desde el momento de su constitución hasta el momento de su liquidación. Esta regulación especial no es más que un régimen de fiscalización orientado a garantizar que las asociaciones cooperativas se apeguen en su actuar a los fines para los cuales fueron creadas y, de esta forma, se garanticen los objetivos superiores que promueven su existencia.

Ahora bien, las asociaciones cooperativas son entidades de carácter privado. El hecho de que el funcionamiento de las asociaciones cooperativas sea de interés social no implica que exista variación alguna en la naturaleza de sus actos. Como bien dispone el artículo 131 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:

"Artículo 131.- Los casos no previstos en la presente ley, en la escritura social o en los estatutos de las respectiva asociación, se resolverán de acuerdo con los principios que se deriven de esta ley; en su defecto por los principios generales del Derecho Cooperativo, y finalmente por las regulaciones del Código de Trabajo, del Código de Comercio y del Código Civil que por su naturaleza o similitud, puedan ser aplicables a estas asociaciones, siempre que no contravengan los principios, la doctrina y la filosofía cooperativa."

Además de lo anterior, el carácter privado de las asociaciones cooperativas de ahorro y préstamo se encuentra consagrado expresamente en la Ley Reguladora de Actividades de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas, No. 7391 del 27 de abril de 1994. Aun y cuando esta ley se refiere de forma específica a las cooperativas de ahorro y préstamo, lo cierto es que contribuye a reforzar el carácter privado de las asociaciones cooperativas, en sentido genérico, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Asociaciones Cooperativas mencionadas anteriormente.

El artículo 6 de la Ley Reguladora de Actividades de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas No. 7391, dispone:

"Artículo 6.- Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito son entidades de carácter privado, de naturaleza cooperativa, que se constituyen con el propósito de promover el ahorro entre sus asociados y de crear, con el producto de esos recursos, una fuente de crédito que se les traslada a un costo razonable, para solventar sus necesidades. Asimismo para brindarles otros servicios financieros que funcionan mediante un esquema empresarial, que les permite administrar su propio dinero sobre la base de principios democráticos y mejorar sus condiciones sociales, económicas y culturales..."

De la anterior normativa se deriva que las asociaciones cooperativas son de carácter privado y de naturaleza cooperativa (ver dictamen de esta Procuraduría C-043-95 del 7 de marzo de 1995).

Ahora bien, la Ley de Asociaciones Cooperativas establece que las Juntas Liquidadora se integrarán de la siguiente manera:

"Artículo 89.- ...

La liquidación estará a cargo de una comisión liquidadora, integrada por tres miembros, dos de ellos nombrados por el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo en representación del mismo y de los acreedores, y el tercero por el consejo de administración de la cooperativa en liquidación, y a defecto de éste por el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, a condición de que en ambos casos el miembro nombrado sea un asociado de la cooperativa en liquidación. El presidente de esta comisión será designado por los miembros de la misma, en su sesión primera."

Se sigue de lo anterior, que las Juntas Liquidadoras ostentan el mismo carácter privado de las asociaciones cooperativas. Debido a la naturaleza cooperativa de las asociaciones en cuestión es que la Ley de Asociaciones Cooperativas consagra la especial integración de las comisiones liquidadoras, integradas por dos miembros nombrados por el INFOCOOP en representación del Instituto y de los acreedores, y por un miembro nombrado por el consejo de administración de la cooperativa en liquidación o, en su defecto, por el mismo INFOCOOP.

2. PARA EL CASO DE LA INTEGRACION DE COMISIONES LIQUIDADORAS DE ORGANIZACIONES COOPERATIVAS CON PERSONAS QUE SON FUNCIONARIOS DE INFOCOOP, PERO REALIZAN TAREAS DE LIQUIDACION FUERA DE LA JORNADA DE TRABAJO EN LA INSTITUCIÓN ¿SE LES APLICARIA EL ARTICULO 49 DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA?

Para responder a la interrogante anterior, es necesario observar lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera, Ley No. 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus reformas:

"Artículo 49.- Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos..."

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera, es posible que funcionarios del INFOCOOP integren las comisiones liquidadoras, siempre y cuando no estén sujetos al régimen de prohibición, al de dedicación exclusiva o se encuentren imposibilitados por la existencia de una incompatibilidad específica, en el entendido de que las tareas de liquidación se deben realizar fuera de la jornada laboral.

Debido a la importancia que entrañan para la función pública los regímenes de prohibición, dedicación exclusiva e incompatibilidades, así como al hecho de que un número significativo de funcionarios públicos se encuentran sujetos a alguno de los mencionados regímenes, se considera de importancia referirse a ellos de forma específica.

La Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 otorga una compensación económica a los funcionarios públicos que están sujetos al régimen de prohibición, entendido como la imposibilidad de desempeñarse profesionalmente en el ámbito privado. En tanto la limitación al ejercicio de la profesión constituye una lesión de una libertad pública, la misma se encuentra reservada de forma exclusiva a la Ley:

"... la prohibición es una restricción al ejercicio de derechos constitucionales, como lo es el ejercicio privado de la profesión (ver en ese sentido, dictámenes No. C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción de derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades por vía reglamentario o por actos administrativos..." (dictamen C-200-97 del 21 de octubre de 1997).

Con el régimen de prohibición se asegura la prevalencia del interés público sobre el privado, en tanto se orienta a garantizar la imparcialidad e independencia del funcionario público o, lo que es lo mismo, la inexistencia de potenciales conflictos de intereses que podrían presentarse en el caso de que se permitiera el ejercicio liberal de la profesión en forma simultánea al ejercicio de la función pública.

La dedicación exclusiva, a diferencia del régimen de prohibición, es de naturaleza consensual y, por ende, renunciable. Tal y como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional, en este caso la Administración, por razones de interés público, pretende "...contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más (eficiente)." (Votos 2312-95 del 9 de mayo de 1995 y 4160-95 del 28 de julio de 1995). Es en aras del más eficiente y efectivo funcionamiento de la Administración Pública que se establece el régimen de dedicación exclusiva, entendido como el convenio mediante el cual el individuo se compromete a dedicarse de forma exclusiva a la función pública a cambio de una compensación económica otorgada por la Administración. El funcionario público renuncia voluntariamente al ejercicio liberal de la profesión.

Mientras que el régimen de prohibición deriva de la naturaleza misma de la función pública que requiere del resguardo del interés público sobre el interés privado, el régimen de dedicación exclusiva surge del beneficio mutuo, tanto de la Administración como del administrado, que se obtiene mediante el ejercicio exclusivo de la profesión a las labores propias de la función pública.

Finalmente, el régimen de incompatibilidades surge de la necesidad de brindar protección a la función pública. Se trata de garantizar la imparcialidad de la Administración Pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. De este modo, el régimen de incompatibilidades está orientado a evitar la existencia de conflictos de intereses entre la función pública y una situación o actividad específica del funcionario público que atente contra los principios fundamentales que rigen el accionar del Estado. Como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, esta temática es de un profundo contenido ético pues mira a la rectitud, objetividad e imparcialidad que debe guiar el actuar del funcionario público, razón por la cual "...se impide el surgimiento de vínculos que puedan causar colisión de intereses particulares con los de la Administración Pública" (Opinión Jurídica es la Procuraduría OJ-049-99 del 29 de abril de 1999). De este modo, ante la existencia de una incompatibilidad no necesariamente debe mediar una compensación económica. El ejercicio de la función pública es intrínsecamente incompatible con situaciones y actuaciones que originen conflictos de intereses. Se pretende de esta forma evitar la colisión del interés público y del interés privado en quien ostenta la calidad de representante del Estado, la que puede conducir al beneficio propio del funcionario público o del de sus clientes o familiares con ocasión del desempeño de sus funciones, en evidente detrimento de la función pública y de los principios rectores que la informan.

Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado:

"Observa la Sala que la presente acción versa sobre la incompatibilidad impuesta por el legislador, a los funcionarios o empleados de la Dirección General de Aviación Civil, en cuanto a ser socio o tener algún vínculo, interés o dependencia con las empresas de aviación...

La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil...

A juicio de la Sala, de la simple lectura de las atribuciones de la Dirección General de Aviación Civil, resulta evidente que sería altamente peligroso que personas que tengan intereses privados, por estar vinculadas de alguna manera con las empresas de aviación, sean a la vez, funcionarios o empleados de esa Dirección, ya que esto les restaría notablemente objetividad e imparcialidad, deberes a exigir con toda rigurosidad a todo funcionario o empleado público." (Voto No. 5549-95 del 11 de octubre de 1995).

"Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función –que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)". (Votos No. 649-93 del 9 de febrero de 1993, 3139-97 y 3212-97 del 6 de junio de 1997).

De conformidad con lo anterior, cabe señalar la posibilidad de que las comisiones liquidadoras de organizaciones cooperativas se integren con funcionarios del INFOCOOP, siempre y cuando no se encuentren sujetos al régimen de prohibición o de dedicación exclusiva y dicha labor no presente ningún tipo de incompatibilidad con la función pública que desempeñen; en el entendido de que las tareas de liquidación se realicen fuera de la jornada laboral.

3. PARA EL CASO DE PERSONAS QUE SEAN INTEGRANTES DE LA JUNTA DIRECTIVA DE INFOCOOP PERO QUE NO SON FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCION ¿TENDRÍAN ALGUNA LIMITACIÓN EN CUANTO AL COBRO DE HONORARIOS?

Para dar respuesta a esta interrogante se requiere especificar que los miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP, aun y cuando no están sujetos a una relación de empleo público, son funcionarios públicos.

En efecto, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

"Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva..."

Los integrantes de la Junta Directiva del INFOCOOP son funcionarios públicos en tanto miembros de un órgano colegiado, en donde "...cada uno de sus miembros concurre a formar la voluntad del órgano, en una relación de igualdad, horizontal..." (ver en este sentido los dictámenes de esta Procuraduría C-048-99 y C-098-99). En este caso, los miembros de la Junta no son funcionarios permanentes ni continuos, dado que la función del órgano que conforman no es continua.

Con base en lo dispuesto en el apartado anterior, debe señalarse que en tanto los miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP son funcionarios públicos, su participación en las comisiones liquidadoras de las asociaciones cooperativas estaría impedida en el caso de que existiera alguna incompatibilidad entre ambas funciones. Por su parte, mientras estos funcionarios no estén sujetos a una relación de empleo público, en su carácter exclusivo de miembros de la Junta Directiva, no se encuentran sometidos a los regímenes de prohibición o dedicación exclusiva.

4. FUNCIONARIOS PUBLICOS DE OTRAS ENTIDADES QUE INTEGREN COMISIONES LIQUIDADORAS ¿TENDRÍAN ALGUNA LIMITACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 49 DE LA LEY DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA SI EJECUTAN LAS TAREAS DE LIQUIDACIÓN FUERA DE SU JORNADA DE TRABAJO?

De conformidad con los mismos argumentos expuestos a lo largo de este dictamen, los funcionarios públicos de otras entidades que integren comisiones liquidadoras no se encontrarían sujetos a la limitación establecida en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera.

A fin de que estos funcionarios puedan ejercer las labores en las comisiones de liquidación es necesario que no se estén sujetos al régimen de prohibición o dedicación exclusiva y que no exista ninguna incompatibilidad en el ejercicio de ambos cargos.

CONCLUSIONES:

1.-       Con fundamento en los artículos 1 y 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), así como en el artículo 6 de la Ley Reguladora de Actividades de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas, se determina que las Juntas Liquidadoras de las asociaciones cooperativas son de naturaleza cooperativa y de carácter privado.

2.-       En tanto las Juntas Liquidadoras de las asociaciones cooperativas son de carácter privado, es posible que las mismas sean integradas por funcionarios del INFOCOOP o por funcionarios de otras instituciones públicas, siempre y cuando no se encuentren sujetos al régimen de prohibición, de dedicación exclusiva o que exista alguna incompatibilidad en el ejercicio de ambas funciones, y en el claro entendido de que las tareas de liquidación se deben realizar fuera de la jornada laboral.

3.-       En concordancia con la naturaleza jurídica de las Juntas Liquidadoras de las asociaciones cooperativas, es posible afirmar que las mismas pueden ser integradas por algunos miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP, siempre y cuando no exista ninguna incompatibilidad en el ejercicio de ambas funciones.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni                     Georgina Inés Chaves Olarte

Procurador Fiscal                                   Asistente de Procurador

Firma por:

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador General de la República

GCO/GBG