C-156-99

San José, 04 de agosto, 1999

Master

Herbert Nanne Echandi

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura

Estimado master:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato responder a su atenta solicitud externada mediante oficio PESJ-751-99 del 13 de julio del año en curso, en la cual luego de relatar algunas de las incidencias ocurridas en torno al asunto de la pesca ilegal de parte de la embarcación Cash Flow 1 -de bandera costarricense- en aguas ecuatorianas, se consulta sobre la posibilidad de presentar, en su carácter de funcionario público, la denuncia formal ante el Ministerio Público, así como iniciar el procedimiento administrativo correspondiente en forma subsidiaria a la denuncia penal. Finalmente, su persona inquiere sobre la oportunidad de su gestión, siendo que las relaciones diplomáticas son de resorte exclusivo del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

I.- Dictamen de la Asesoría Legal de INCOPESCA.

   La Asesoría Legal, mediante su pronunciamiento, señala que el delito en que se incurre - sea la piratería- fue cometido fuera de las aguas territoriales costarricense, pero que conforme a lo establecido en los numerales 4º y 7º del Código Penal, nuestro país cuenta con la jurisdicción correspondiente para proceder al juzgamiento. -

   Asimismo, se sostiene la obligación por parte del consultante de presentar la denuncia respectiva ante el Ministerio Público, por su condición de funcionario público. –

   Se afirma -además- que ante las obligaciones internacionales contraídas por medio de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el Código de Conducta para la Pesca Responsable, Costa Rica debe:

"velar porque las maniobras de pesca se den al amparo de las normas que regulan la materia, entre las que cabe destacar la obligación de los permisionarios de portar con el permiso de pesca respectivo, de capturar las especies autorizadas en el permiso respectivo, así como utilizar las artes autorizadas".-

   Por último, se indica que aparte de la denuncia penal, debe de abrirse un proceso administrativo contra los propietarios de la embarcación por utilizar la licencia de pesca extendida por INCOPESCA, que era de uso exclusivo para aguas costarricenses, en territorio de otro Estado, con lo que se violentan disposiciones de diversa índole. -

II.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

1) Sobre la jurisdicción:

   Este Órgano Asesor se encuentra en total acuerdo con el criterio externado por el Departamento Legal, concretamente en la competencia de nuestros tribunales de ventilar este tipo de procesos. En este sentido, se procede a dar cita de lo indicado en la opinión jurídica 79-98 de 24 de setiembre de 1998, en la cual se trató el tema de la aplicación de la ley penal en el espacio:

"Se han señalado a nivel doctrinal una serie de principios que rigen la aplicación de la ley penal en el espacio y que han sido plasmados en los diferentes ordenamientos jurídicos (1)

Así, tenemos el principio de territorialidad, por medio del cual se establece que cada Estado aplica su normativa penal a lo largo de su territorio, por lo que se debe determinar el lugar de comisión del ilícito para decidir la competencia del Estado. Por otro lado, se encuentra el principio personal o de la nacionalidad, que consiste en que se es nacional en dondequiera que se esté y en esa inteligencia, la ley penal perseguirá a ese nacional como si el delito se hubiera cometido dentro de su territorio (2)

Otro principio rector en esta materia, resulta ser el denominado principio real, de protección o de defensa, que se inclina por la nacionalidad del bien jurídico que protege el tipo penal. -

Por último, se encuentra el llamado principio universal, cosmopolita o del derecho mundial, que en su manifestación más radical establece que todos los hechos que sean punibles de conformidad a la legislación penal de un Estado, pueden ser castigados por este; bajo tal circunstancia, la ley penal tiene una eficacia extraterritorial en forma absoluta:

"ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca. En su manifestación más moderada, se apoya la justificación de la absoluta extraterritorialidad de la ley penal en las hipótesis en que el delito compromete bienes que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad (los hoy llamados "internacionales", como la piratería, trata de blancas, etc.); esos casos no son comúnmente enunciados taxativamente..."(3)

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NOTA (1): "En correspondencia con la estructuración de la legislación nacional, que también en esta materia es gubernamentalmente soberana, para la extensión y la determinación del derecho de castigar se distinguen varios "principios del derecho de aplicación del derecho penal", que se diferencian según el momento externo del sometimiento del hecho y del autor al derecho penal interno..." MAURACH (Reinhart) Derecho penal. Parte General, Tomo 1, Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, p. 174.

NOTA (2):"En relación a dicho principio se han distinguido dos pautas referenciales que diversifican su contenido: según el principio de nacionalidad activo, lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la nacionalidad del autor del delito; según el principio de nacionalidad pasivo, el nacional está siempre protegido por la ley penal de su Estado y, por tanto, el alcance espacial de ella se extiende en función del ofendido (sujeto pasivo) por el delito, cualquiera que sea el lugar de su ejecución." CREUS (Carlos) Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Editorial Astrea, 3ª edición, 1994, p. 112.

NOTA (3):Ibid, p. 113.

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Resulta acertada la afirmación del ilustre jurista argentino Carlos Creus, cuando afirma la imposibilidad de que un sistema elija uno solo de los principios antes indicados, ya que por norma general las legislaciones penales contienen una combinación de éstos. -

La legislación penal costarricense, adopta una amplia gama de posiciones; en ese sentido, podemos observar como el principio de territorialidad se encuentra incorporado en el artículo 4º de nuestro Código Penal (4), cuando dice... Mientras que en el artículo quinto del Código Represivo (5) se plasma el principio real, en el 6º se hace lo mismo con el principio personal, y en los numerales 7º y 8º el principio universal..."

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NOTA (4): "En el artículo 4º del Anteproyecto seguimos el principio de territorialidad que establece la aplicación de la Ley Penal a quien cometa un hecho punible en el territorio nacional, dando a este la amplitud que establece la Constitución Política en su artículo 6º..." Código Penal, adicionado con la exposición de motivos y el dictamen afirmativo, San José, Imprenta Nacional, La Gaceta, Alcance No 120 A, Segundo Semestre, Año XCII, No. 257, 15 de noviembre de 1970, p. 11.

NOTA (5): El artículo 5º aplica la extraterritorialidad; ello se hace extensiva a los hechos punibles cometidos en el extranjero cuando atentaren contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo que contra su economía o cuando hayan sido cometidos por funcionarios al servicio de la Administración Pública, siendo o no nacionales; hay que relacionar este artículo con el 8º que requiere la acción del Estado para que sean perseguibles en Costa Rica Rica". Ibid.

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   Las acciones objeto de la presente consulta, se encuadran dentro del delito de "piratería" contenido en el artículo 258 del Código Penal. Dicho tipo penal se encuentra definido dentro del artículo 7º del mismo cuerpo legal, como un delito de carácter internacional, por lo que se le aplica el principio universal antes descrito, el cual le reconoce la jurisdicción necesaria a Costa Rica para juzgar esos hechos ilícitos.-

2.) Presentación de la denuncia penal por parte de INCOPESCA:

   Tal como se indica en el pronunciamiento de la Asesoría Legal, todo funcionario público tiene no sólo la posibilidad sino la obligación de interponer la denuncia penal correspondiente en caso de que tenga conocimiento, en el ejercicio de su cargo, de la comisión de una conducta delictiva; así se establece en el inciso a) del artículo 281 del Código Procesal Penal. -

   Se consultó vía telefónica al Departamento Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, concretamente a la Licda. Rebeca Fallas, si le competía a dicho dicasterio la interposición de la denuncia penal, o si interfería en las relaciones internacionales con Ecuador el hecho de que fuera INCOPESCA quien la presentara; a lo que se respondió que en ningún asunto de tipo penal el Ministerio participa como denunciante, por considerar que no se encuentra dentro de sus funciones ordinarias. -

3.) Procedencia del proceso administrativo:

   Por último, se consulta sobre la posibilidad de iniciar proceso administrativo, en forma subsidiaria a la denuncia penal, en contra de la empresa HSIANG S.A. propietaria de la embarcación Cash Flow 1, quien tenía permiso de pesca para operar sólo en aguas jurisdiccionales costarricenses, y procedió a hacerlo en territorio ecuatoriano, nada menos que en un lugar declarado reserva ecológica y patrimonio de la Humanidad, utilizando un método de pesca absolutamente prohibido.- Este tema se ha desarrollado jurisprudencialmente en nuestro país; en efecto, la Sala Constitucional ha indicado al respecto:

"II. Encontrándose pendiente el cumplimiento de una pena como sucede en el presente asunto, la orden de su detención está plenamente justificada a fin de someterle a los procedimientos administrativos y determinar la falta disciplinaria cometida, que en todo caso, como lo señala la autoridad recurrida, son independientes en lo administrativo como en lo jurisdiccional (Vid Voto No. 243-90 de las dieciséis horas y treinta minutos del 28 de febrero de 1990), por lo que la incidencia de lo actuado judicialmente no produce prejudicialidad alguna en lo administrativo. Por lo anterior, lo procedente en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de habeas corpus." (lo resaltado es suplido) Voto No. 3144-92, de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos. -

"IV.- Finalmente, arguye el recurrente que sí existe un proceso penal por falsedad de documentos que es de influencia decisiva sobre el caso que se conoció, la recurrida debió suspender los procedimientos hasta la conclusión de aquel. A este respecto, considera este Tribunal que no lleva razón el accionante, pues no existe prejudicialidad, ya que no se trata de un idéntico objeto que al pronunciarse sobre él derive en pronunciamientos contradictorios.

El pronunciamiento en la causa penal no imposibilita la continuación de la investigación administrativa o la aplicación del régimen disciplinario." (la negrita no es del original) Voto No. 6590-93, de las diecisiete horas doce minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y tres. -

"III. Por lo que se refiere a la violación del principio de non bis in idem, tampoco estima esta Sala que haya sido violado, pues es claro que la sanción que pudiera derivarse del procedimiento administrativo que se le sigue, sería de carácter administrativo y no penal. En otros términos, un mismo hecho puede dar lugar tanto a responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que con ello se lesione el derecho fundamental que se invoca. Distinto sería que un mismo hecho sea sancionado doblemente en una misma vía, supuesto que no es el que acontece en autos. Iguales argumentaciones concurren para el caso de prejudicialidad, pues son vías que mantienen su propia autonomía e independencia, en donde la instancia administrativa está supeditada directamente a la jurisdiccional." (el subrayado no es del original) Voto No. 6211-93, de las diecisiete horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres. -

   La apertura del procedimiento administrativo, en el caso que nos ocupa, tendría como objetivo sancionar al titular de la licencia de pesca por operar en aguas pertenecientes a otro Estado, excediendo la autorización otorgada. Como se desprende, el fin procesal es muy diverso al que se busca en vía penal, y es precisamente por ello que no existe de ninguna manera una prejudicialidad en el asunto, que impida la tramitación del asunto en ambas vías, sean la administrativa y la penal.-

IV.- Conclusiones.

1.- Los numerales 4º y 7º del Código Penal otorgan competencia y jurisdicción a nuestros Tribunales de Justicia, para proceder a la averiguación de la verdad real. -

2.- El consultante, como funcionario público, tiene la obligación de interponer la denuncia penal correspondiente, conforme al inciso a) del numeral 281 del Código Procesal Penal. -

3.- El procedimiento administrativo y el penal tienen objetivos diferentes -al menos en el caso que atrae nuestra atención-, lo que posibilita tramitar ambos en forma simultánea o bien subsidiaria. -

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín            Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

PROCURADOR ASESOR                         ASISTENTE