C-202-99

San José, 13 de octubre de 1999

Licenciado

Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO.

S. D.

Estimado señor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio N° PE-717-99 del 2 de julio de 1999, mediante el cual consulta a este Despacho, acerca de la procedencia de "establecer control de asistencia a su personal, específicamente en lo que atañe a los profesionales."

I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:

   Se adjunta a la presente consulta, el memorándum de la Dirección Legal del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de fecha 25 de marzo de 1999, a través del cual, ese Órgano sostiene que de conformidad con el Artículo XII del Laudo Arbitral, (confirmado por la Resolución Número 98 del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, de las 10:00 horas del 29 de enero de 1990) los profesionales mantienen el derecho de no sujetarse a ningún medio de control de asistencia, "...no implicando esto que los profesionales no deban cumplir con el horario del Instituto, ni que no puedan ser llamados a cumplir con éstos por medio de sus respectivas Jefaturas, siempre que esto no implique el control por medio de instrumentos, llámese reloj, digitales, etc, todo lo que implique de nuevo la obligación o semejanza a estar sometido a control por aparatos."

   Visto lo anterior, esta Procuraduría General, procederá al análisis de lo planteado, de la siguiente forma:

I.- NATURALEZA JURIDICA DEL CONTROL DE ASISTENCIA, A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO QUE RIGE LA RELACIÓN DE SERVICIO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO Y SUS FUNCIONARIOS:

   En primer lugar, hay que manifestar que, la relación de servicio habida entre el servidor y la Administración Pública, se caracteriza, en forma general (al igual que cualquier otro contrato de trabajo) por contener los tres elementos primordiales que la califican como tal, a saber: a) la prestación personal de su energía física, psíquica o intelectual; b) la dirección y fiscalización del patrono, quien es el que determina, el modo, lugar, y tiempo de realización de las tareas; y c) la remuneración salarial (1)

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NOTA (1): Dicha definición la contiene claramente el artículo 18 del Código de Trabajo, que en lo atinente dice:

"Contrato Individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma."

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   Dichos componentes son naturales en la contratación que de esa índole se pretenda hacer, lo que de faltar alguno de ellos, se convierte en cualquier relación, pero no, la que interesa al presente análisis.

   Bajo ese concepto, se obtiene, claramente, el objeto de una relación de trabajo, cual es, la prestación de servicios retribuidos, siendo que, el empleado o trabajador se compromete a trabajar personalmente, y el patrono adquiere no sólo la satisfacción de su trabajo, sino la obligación de pagarle mediante, en lo que se ha dado en denominar, comúnmente, "salario" o "sueldo".

   De esa manera, los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación desde que existe el Derecho al Trabajo hasta nuestros días, sin que pueda modificarse el poder normativo y directivo con que cuenta el patrono para que la prestación de un servicio sea dado de la mejor forma y tiempo posible.

   No obstante, la esencia que conlleva esa conformación fáctica, en lo que a la relación de trabajo con el Estado se refiere, hay que decir que, en lo atinente a los derechos y deberes del funcionario, éstos se encuentran debidamente predeterminados, en virtud del principio de legalidad (2) que rige todas las actuaciones administrativas. En ese sentido, la autorizada doctrina ha señalado que:

" ...Un empleo es en principio una serie o conjunto específico de tareas que constituyen su naturaleza. Su ejercicio implica tanto unas determinadas facultades para poder desarrollarlas cabalmente (competencias o atribuciones), como unas específicas obligaciones que garanticen su adecuado cumplimiento (deberes). La circunstancia de que un cargo sea predominantemente un conjunto de tareas, constituye un desarrollo constitucional, puesto que según el art."(...)"de la Carta vigente no puede haber en "(...)" ningún empleo que no tenga detalladas funciones en ley o reglamento..."(3)

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NOTA (2): Por mandato de los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

NOTA (3): Ver, Younes Moreno (DIEGO) "Derecho Administrativo Laboral" Función Pública, Quinta Edición, actualizada, Colombia, 1993, p. p.56 y 57.

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   Igual situación a la transcrita, sucede en nuestro medio jurídico, sobre todo, cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el resonado Voto No. 1696-92 de 23 de agosto de 1992, recalcó lo siguiente:

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y su servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente..."

   Sobre esa base estatutaria se encuentra regida, entonces, la relación de empleo público, siendo que, la situación jurídica del funcionario ante ese Instituto Nacional de Vivienda4 es de carácter general, impersonal, objetiva, establecida en forma unilateral por el Estado. Se trata por tanto, de una situación jurídica preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el servidor público ingresa al cargo, en virtud de un acto administrativo reglado y fijado estatalmente, a base de idoneidad comprobada, tal y como lo postula el artículo 192 de la Carta Política.

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NOTA (4): Por virtud del artículo 1 de la Ley No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas, el Instituto Nacional de Vivienda es una Institución Autónoma del Estado, y en esos términos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el mencionado Voto No. 1696-92 de 23 de agosto de 1992 y Voto 3309-94 de 05 de julio de 1994, explicó que "...ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las administraciones que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de estas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la Administración central." (Ver el Considerando VIII del último Voto citado)

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   Pues bien, dentro de ese orden jurídico, y conteste con los principios fundamentales del servicio público5, el Reglamento Interior de Trabajo6 habido en ese Instituto, establece en el artículo 15 lo que sigue:

"Artículo 15.- El control de asistencia y puntualidad estará a cargo de la Sección de Personal y se llevará a cabo para todos los trabajadores y funcionarios que no estén comprendidos en el artículo 143 del Código de Trabajo, por medio de tarjetas individuales que el empleado deberá imprimir en el reloj marcador que se le asigne. A falta de reloj marcador, la Sección de Personal determinará la forma en que el control de asistencia y puntualidad se lleve a cabo."

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NOTA (5): El artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública prescribe:

" La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

NOTA (6): Emitido el 21 de noviembre de 1983 (dato consignado al final de la página 21 del documento aportado a su consulta)

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   Puede verse de ese contenido reglamentario, en plena concordancia también, con el postulado del inciso 8) del artículo 140 de la Constitución Política(7), el establecimiento, por parte de la Administración, de un mecanismo de control de puntualidad y asistencia de todo el personal a su cargo, a fin de cumplirse a cabalidad y eficiencia con las funciones asignadas legalmente a la Institución; lo que, indudablemente, en virtud del principio de legalidad(8), están obligados todos los funcionarios, a acatar dichas disposiciones, excepto aquéllos a que hace referencia el artículo 143 del Código de Trabajo, es decir, los que están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.(9)

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NOTA (7): "8) Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas;"

NOTA (8): Según los citados Artículos 11 de la Constitución Política y Ley General de la Administración Pública.

NOTA (9): Artículo 143 del Código de Trabajo: " Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes , administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupen puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidos a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una hora y media."

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   La facultad plasmada en esa normativa, es derivada del propio poder de dirección que tiene el Patrono-Estado en la relación con sus empleados, la cual, debe ser entendida dentro del contexto del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública de recién cita; que, como lo ha sostenido, en varias ocasiones, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resulta que:

" La actividad desplegada por "(...)" constituye un servicio público porque es una institución para el logro de una vida social armoniosa y equilibrada, que se relaciona constantemente con el bien o el fin público que persigue. El numeral 4 de la Ley de la Administración Pública, en forma clara establece que las funciones de los entes públicos deben sujetarse a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación al régimen legal o a la necesidad social que satisfacen, prevaleciendo en todo caso la igualdad de trato a los usuarios o beneficiarios. Estas particularidades de la demandada, no pueden desconocerse por los Tribunales en el análisis de los casos que se presentan para su solución. El Ius Variandi en el sector público está íntimamente relacionado con el servicio que presta. Lo que procede analizar en estos casos, es la razonabilidad del cambio que se introduce.- ¿Es la actuación del ente estatal arbitraria, sin fundamento y con el único objetivo de imponer su criterio al sector laboral, o existen para su proceder motivaciones ocasionadas por el servicio que presta? En el caso concreto, la Universidad de Costa Rica, ha argumentado que el cambio de horario producido tenía como finalidad uniformar las diferentes jornadas laborales que se demostró imperaban en la institución y brindar así una mejor atención. La Sala encuentra que estas argumentaciones tienen sustento en el uso adecuado del recurso humano. El ingreso y la salida en horas diferentes no sólo altera el normal desarrollo de las labores diarias, sino que debilita el servicio público, pues no todos los trabajadores se dedican a sus tareas durante el período en que el ente se encuentra funcionando..." (Ver artículo 4 LGAP, Sentencia No. 244 de las 9:50 horas del 17 de agosto de 1994) (10)

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NOTA (10): Vid. Córdoba Ortega, (JORGE) "Ley General de la Administración Pública", I. J.SA, p.p 64 y 65.

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   De la nota jurisprudencial transcrita, se desprende, con toda claridad que, por la tarea que tiene a cargo el Estado (donde prevalece el interés de la colectividad sobre cualquier otro interés particular), cada institución debe acomodar el horario de trabajo a la realidad de la prestación del servicio que allí se presta. De lo contrario, sería inoperante la actividad estatal, en perjuicio del usuario. Por ello, esa clase de normativa tiende a resguardar, la natural potestad del patrono-Estado, para ser posible el cometido superior a que está conminado a cumplir sin demora alguna, según, se ha tratado doctrinaria y jurisprudencialmente, así:

"Los funcionarios deben cumplir estrictamente las órdenes y resoluciones que emanen de sus superiores jerárquicos." SAYAGUÉZ LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Montevideo, Uruguay, Editorial Jurídica, 1953. p.315

"El deber de obediencia, asimismo, con las autoridades y superiores, que únicamente desaparece en el caso de ilegalidad manifiesta de las órdenes de aquellos." ENTRENA CUESTA, (Rafael). Curso de Derecho Administrativo. Quinta edición, Madrid, Editorial Tecnos, 1972. p.p. 440-441

"Reflejo de las potestades de dirección inherentes al patrono, se encuentran las facultades de mando, dirección y organización, según las cuales puede realizar la ordenación de los factores de producción en la forma y manera en que estime conveniente para el logro de sus fines económicos." Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 108 de 14:10 horas del 22 de abril de 1998.

   También, este Despacho, mediante el Dictamen C-140-89 del 17 de agosto de 1989, ya ha tenido oportunidad de analizar el tema de estudio, siendo concluyente en reconocer, que los mecanismos de control de asistencia constituyen, en sí mismos, un poder de carácter irrenunciable e imprescriptible del Estado, por derivación de su propia naturaleza patronal, encaminados a ejercer, efectivamente a una mayor fiscalización sobre la satisfacción de los intereses de la colectividad. Así, este Órgano Asesor de la Administración Pública señaló, en lo que interesa que:

"El mencionado control de asistencia, derivado del poder patronal de dirección de los asuntos de la empresa o institución es, por su naturaleza, irrenunciable e imprescriptible, de suerte tal que a él estarán sujetos todos los servidores de la institución o centro de trabajo, en cuanto estén bajo la dirección o la fiscalización de sus superiores, aún tratándose de personal profesional,(...).aunque a un sector de los servidores se les haya hecho la concesión de omitir el control de asistencia establecido para el resto del personal, no establece, aún por el transcurso del tiempo, un derecho adquirido por la costumbre, la cual cede ante la potestad y facultad anteriormente comentada atribuida al patrono." (Lo resaltado en negro no es del texto original)

   En esa medida de razonamiento, y cuando el servicio así lo exija, la Administración Pública, al imponer o eximir al personal de los instrumentos de control de asistencia al trabajo, no estaría, en modo alguno, extralimitándose el ámbito de actuación en que debe desenvolverse, sino, estaría cumpliendo con el mandato constitucional de servir a la colectividad; teniéndose en consideración, a la vez, los derechos fundamentales de los servidores (11), con ocasión de la relación de servicio con la Institución. Verbigracia, el Órgano de Control de Constitucionalidad, ha dicho, en forma reiterada, que:

"... la Administración, como patrono, posee las facultades del ius variandi, lo que le permite racionalizar y aprovechar mejor el recurso humano, variar determinadas condiciones del contrato de trabajo, siempre y cuando ello no implique un cambio sustancial de los elementos básicos de la relación laboral,..."(Voto No. 3317 de 15:51 horas del 17 de junio de 1997.)

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NOTA (11):"...Este derecho de variación, funciona dentro de las manifestaciones del poder de dirección, como condición implícita de todo contrato de trabajo, cual es la de fijar por el patrono las condiciones de la prestación de los servicios y, por el trabajador, la de cumplir las órdenes laborales que reciba..." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 27 de 10:00 horas del 3 de marzo de 1993.)

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II.- FONDO DE LA CONSULTA:

   La presente consulta versa sobre la procedencia jurídica de " establecer control de asistencia a su personal, específicamente en lo que atañe a los profesionales, por medio de instrumentos, toda vez que, nos indica usted, ese grupo se encuentra eximido de esa forma de fiscalización, según el "Laudo de Profesionales" que en su momento existió en ese Instituto.

   Tal y como se apuntó, ampliamente, en el anterior acápite, por el origen y naturaleza que tiene la facultad administrativa del "control de asistencia de los servidores públicos al trabajo", (en tanto, el Estado, por virtud de los postulados que se infieren, principalmente, de los incisos 8) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política y artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, está llamado a prestar, cumplir y satisfacer los servicios, en igualdad de condiciones en todas las esferas sociales) se constituye en un poder impostergable, irrenunciable e imprescriptible de la Administración pública, la cual, vale enfatizar, esa "fiscalización de la asistencia al trabajo no es más que una norma ineludible (...)se trata de una mera medida de control de entrada y salida, de aquel trabajador que presta sus servicios al Estado, mediante una relación laboral -y no otra- que autoriza a la Administración a ejercer el poder de dirección y fiscalización que le competen a todo empleador. (Las negritas no son del original) (12)

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NOTA (12): Vid. Voto Constitucional No. 3716-94 de 10:27 horas del 22 de julio de 1994.

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   En virtud de ello, es, que, este Despacho no comparte el criterio vertido por el Departamento Legal de esa Institución (documento adjunto a su Oficio PE-865-99-C de 17 de agosto de este año) al sostener que, "...es claro que la Cláusula XII, de la Resolución del Tribunal en parte transcrita, lo que acoge es una solicitud, ya aprobada por el Tribunal A-Quo, hecha en el conflicto planteado en su oportunidad, por los profesionales, atendiendo al grado de confianza y estabilidad que caracteriza su relación de trabajo, por sus propias cualidades y por la complejidad de las funciones que los profesionales al servicio del Instituto despliegan en el ejercicio diario de sus tareas, como funcionarios públicos y como profesionales en las distintas ramas, amén de la discreción y lealtad que deben a su patrono en virtud de su profesión. El derecho que el Laudo hizo nacer se da debido a la especial relación de empleo que existe entre los profesionales y el INVU como patrono, que supone en un primer momento y hoy está establecido como un derecho proveniente de una sentencia judicial, con carácter de cosa juzgada, una relación de confianza inquebrantable, continua y unívoca entre el profesional y su representado, que ha hecho que el control de su asistencia no deba comprobarse por medio de instrumento, sino que se supone incólume mientras no se pruebe lo contrario." (SIC) Pues, esa facultad de control de asistencia corresponde un atributo del carácter patronal que tiene El Estado en la relación de servicio con su personal.

   De ahí que, la imposición o modificación que se haga del sistema de control de asistencia de los funcionarios públicos, inferida, no solo del poder normativo-directivo del patrono, sino, valga repetir, de lo dispuesto en los artículos 140, Inciso 8) y 191 de la Constitución Política, así como el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, no quebranta ningún derecho fundamental derivado del Régimen de Empleo con ese Instituto. En sentido similar al estudio que aquí ocupa, la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara al indicar que:

"El horario en que una entidad administrativa presta el servicio público no es materia de constitucionalidad. El artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política establece que es obligación del Poder Ejecutivo vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, pero el cambio de horario no puede calificarse a priori como incumplimiento de esa obligación constitucional, ya que si la Administración ha determinado que con el nuevo horario prestará un mejor servicio esa es su responsabilidad..."(13)

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NOTA (13): Ver, Voto No. 1519 de las 15:18 horas del 23 de marzo de 1994.

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   Si en aquél momento se convino la exención de mecanismos de control de asistencia, a través de un laudo, (que ya no existe) en modo alguno esa circunstancia pudo haber desplazado o enervado el poder natural y constitucional de decisión que tiene la Administración en este tema, según quedó explicado arriba al momento de la enunciación del Dictamen vertido por esta Procuraduría General, Número C-140-89. Así, la Sala Constitucional de mención, ha subrayado, en situaciones insertas al poder de dirección y fiscalización del Patrono-Estado que:

" ... El poder para aplicar el régimen disciplinario en los entes públicos, lo detenta, siempre, el jerarca a nivel administrativo..."(14)

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NOTA (14): Ver, Voto No. 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996.

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   De manera que, ni siquiera podrían alegarse, en este asunto, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas a la luz de lo que se dispuso en el Voto Constitucional No. 3285-92 de las quince horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos,15 como, en forma errada, lo trata de apreciar afirmativamente, la Asesoría Legal, en el Oficio de fecha 17 de noviembre de 1998, que se adjunta a su consulta; que dicho sea de paso, la Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha indicado en esto, que :

"...se trata de una mera medida de control de entrada y salida, de aquel trabajador que presta sus servicios al Estado, mediante una relación laboral -y no otra- que autoriza a la Administración a ejercer el poder de dirección y fiscalización que le compete a todo empleador. Por todo lo anterior, considera este Tribunal, que la medida tomada por el recurrido, no vulnera derecho constitucional alguno..." (16)

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NOTA (15): Ese Voto Constitucional adiciona el Voto No. 1696-92 precitado, que en lo que interesa aquí, se señaló:

" POR TANTO: Se adiciona y aclara la sentencia No. 1696-92 de las quince horas y treinta horas del día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y dos, cuya fecha se aclara, en la siguiente forma: a) en cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente a favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad,; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos."

NOTA (16): Cita Jurisprudencial enunciada en el Voto Constitucional No. 3716-94 de 10:27 horas del 22 de julio de 1994.

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III.- CONCLUSION:

   Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que, de conformidad con las facultades legales y constitucionales que tiene la Administración Pública, según los artículos 140, Inciso 8 y 192 de la Constitución Política, así como el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo está posibilitado para establecer un control de asistencia a su personal, específicamente en lo que atañe a los profesionales (puestos comunes) por medio de instrumentos idóneos.

De usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Lic. David Monge Quirós

ABOGADO

LMGP/DMQ/gvv