OJ - 131-99

San José, 15 de noviembre de 1999.

Licenciada

Mónica Nagel Berger

Ministra de Justicia y Gracia

San José

Estimada señora Ministra:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, se contesta sus oficios número DM-1116 y DM-1159, donde consulta en torno a la figura de la retención ilícita en relación a casos concretos, de conformidad con los términos establecidos en la Ley No. 7746 de 23 de febrero de 1998 que es "Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores".

   En relación a la consulta formulada deben considerarse los siguientes aspectos: 1) Ley 7747; 2) Autoridad Central; 3) el instituto de la adhesión; 4) retención ilícita de menores; 5) los casos concretos.

   De previo a analizar los aspectos indicados, es necesario indicar que, por consultarse casos concretos, y no poder la Procuraduría General de la República sustituir la voluntad de la Administración, el presente criterio constituye una opinión jurídica cuyo carácter no es obligatorio para la Administración Pública consultante.

   En la respuesta, se utilizan, como sinónimos, los términos "tratado" y "convención".

I. LEY NO. 7746 DE 23 DE FEBRERO DE 1998 (publicada en La Gaceta No. 53 de 17 de marzo de 1998).

   Mediante este texto jurídico se dio "Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" de fecha 25 de octubre de 1980, cuyo objetivo primordial es garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita.

   El Convenio es un tratado internacional que, debidamente aprobado por la Asamblea Legislativa, tienen desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las demás leyes ordinarias según establece el numeral 7 de la Constitución Política. En consecuencia, a partir de la fecha de publicación, el 17 de marzo de 1998, Costa Rica queda sujeta a lo dispuesto en este tratado.

II. LA AUTORIDAD CENTRAL.

   El artículo 6 del tratado, aprobado por Ley 7746, dispone lo siguiente en cuanto a las "Autoridades Centrales”: "Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad Central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio. Los Estados federales, los Estados en que estén vigentes más de un sistema de derecho o los Estados que cuenten con organizaciones territoriales autónomas tendrán libertad para designar más de una Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de los poderes de cada una de estas Autoridades. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que puedan dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho Estado". En virtud de esta autorización convencional, el Poder Ejecutivo emitió el DE- No. 27162-MP de 06 de julio de 1998, publicado en La Gaceta No. 142 de 23 de julio de 1998, donde designa al Ministerio de Justicia y Gracia como "Autoridad Central" para que "dicho Ministerio cumpla con todas y cada una de las obligaciones señaladas en el ordinal 7 del Convenio".

   En cuanto a la competencia de la "Autoridad Central" establece el numeral 7 del Tratado que:

"Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio. Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:

a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;

b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales;

c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;

d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;

e) facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;

f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;

g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;

h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;

i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación".

III. LA ADHESION AL TRATADO.

   Mediante la Ley No. 7747 de 23 de febrero de 1998, Costa Rica se "adhiere" en todas sus partes la "Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores". El artículo 38 de esta Convención regula el instituto de la adhesión en estos términos:

"Cualquier otro Estado podrá adherirse al Convenio. El instrumento de adhesión será depositado en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Para el Estado que se adhiera al Convenio, este entrará en vigor el día uno del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de adhesión.

La adhesión tendrá efecto sólo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesión. Esta declaración habrá de ser formulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe el Convenio después de una adhesión. Dicha declaración será depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos; este Ministerio enviará por vía diplomática una copia auténtica a cada uno de los Estados contratantes.

El Convenio entrará en vigor entre el Estado que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesión el día uno del tercer mes siguiente al depósito de la declaración de aceptación". (El destacado no es del texto original).

    Conforme a esta norma 38 la "adhesión" se rige por estos principios: 1) Cualquier Estado puede adherir al Convenio. 2) Para el Estado que adhiere el Convenio entrará en vigencia el día uno del tercer mes siguiente al depósito del instrumento de adhesión. 3) La adhesión tendrá efecto sólo para las relaciones entre el Estado que adhiere y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar la adhesión. 4) La declaración de aceptación de la adhesión debe ser formulada por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe el Convenio después de una adhesión. 5) La declaración de aceptación debe ser depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de Países Bajos; este Ministerio enviará por vía diplomática una copia auténtica de cada uno de los Estados contratantes. 6) El Convenio entrará en vigencia entre el Estado que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta la adhesión el día uno del tercer mes siguiente al depósito de la declaración de aceptación.

   En el caso de Costa Rica, la aplicación del Tratado, respecto de menores, sólo es posible si el otro Estado ha aceptado expresamente la adhesión costarricense, siendo eficaz la normativa convencional el día uno del tercer mes luego del depósito de la declaración de aceptación. Pero además debe considerarse lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado que dispone:

"El presente Convenio sólo se aplicará entre los Estados contratantes en los casos de traslados o retenciones ilícitos ocurridos después de su entrada en vigor en esos Estados. (...)". (El destacado no es del texto original).

   La confusión que podría generarse en la aplicación de la Convención, podría originarse en el entendimiento de los términos "vigencia y eficacia" del Tratado. La vigencia sería la existencia jurídica del Tratado en el sistema jurídico costarricense por haber sido aprobado según las formalidades constitucionales. Y la eficacia sería la producción de los efectos jurídicos previstos, cuando el Estado contratante haya aceptado la "adhesión" costarricense, de conformidad con los procedimientos, requisitos y plazos de espera exigidos por la Convención. En consecuencia, no es suficiente que haya una declaración de aceptación de la adhesión, sino que se requiere además que la retención ilícita o el traslado ilícito haya acontecido "antes" de la entrada en vigencia (y eficacia) de la Convención para evitar la aplicación retroactiva de sus normas. La aplicación retroactiva sería posible si la Convención tuviese una norma expresa en ese sentido, lo que no ocurre en el presente caso.

IV. LA FIGURA JURIDICA DE LA RETENCION ILICITA DE MENORES.

   El artículo 3 de la Convención describe la retención ilegal de menores en estos términos:

"El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma afectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado". (El destacado no es del texto original).

   Se consulta si la figura de la retención constituye un acto de efecto inmediato o de un acto de efecto continuado. Sin que esta calificación tenga importancia para efecto del Estado costarricense que se compromete en el tratado por "adhesión" al mismo, se considera la figura de la retención ilegítima del menor como un acto de efecto continuado; es decir, en tanto dure esa situación, la figura jurídica se repite en el tiempo. Empero, como se indicó, esta calificación del acto lesivo continuado (retención ilícita) carece de trascendencia en el caso del Estado costarricense, por cuanto el artículo 35 del Tratado es categórico al establecer su aplicación a los Estados contratantes respecto de los "traslados o retenciones ilícitos" ocurridos "después de su entrada en vigencia en esos Estados". Lo anterior significa que la competencia de la Autoridad Central, está dada para aquellos casos planteados con "posterioridad" a la vigencia y eficacia del Tratado (es decir, que se iniciaron después). De manera que, respecto de los casos ocurridos "antes" de la vigencia y eficacia del Tratado, la Autoridad Central es incompetente para conocer el fondo del asunto y resolverlo. Costa Rica (por ser Estado que se adhiere), queda condicionada a lo dispuesto en el artículo 38 del Tratado, conforme al cual la adhesión sólo produce efectos si el Estado contratante declara aceptar la adhesión, en cuyo caso el Convenio es eficaz (produce efectos) "el día uno del tercer mes siguiente al depósito de la declaración de aceptación". Por lo expuesto, lo determinante es la aplicación eficaz del tratado en los términos del artículo 38 indicado, y no si el acto es de efecto inmediato o continuado. Para un mayor esclarecimiento, si el acto de retención ilícita acontece "antes" de la vigencia (y eficacia) del Tratado, y se mantiene produciendo efectos aún "después" de esa entrada en vigencia, la Autoridad Central carece de competencia para resolver el fondo de una solicitud en ese sentido. Es necesario recordar que el artículo 11 constitucional es determinante al señalar que: "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultad que la ley no les concede" (...)". En conclusión, la Autoridad Central no puede resolver peticiones concretas de personas físicas, instituciones u organismos, contra lo dispuesto en el Tratado.

   No obstante, el artículo 27 de la Convención, sí otorga competencia a la Autoridad Central para pronunciarse sobre la "admisibilidad" de una solicitud que no reúna las condiciones exigidas o que carezca de fundamento. Establece al efecto esta norma: "Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones requeridas en el presente Convenio o que la solicitud carece de fundamento, una Autoridad Central no estará obligada a aceptar la solicitud. En este caso, la Autoridad Central informará inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la Autoridad Central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, según el caso".

   La norma es explícita en señalar dos casos de improcedencia: 1) Cuando la solicitud no reúna los requisitos o condiciones exigidas por la Convención. 2) Cuando la solicitud carezca de fundamento. En estos dos supuestos, la Autoridad Central resuelve la inadmisibilidad, comunicando la resolución al particular interesado o a la Autoridad Central que haya presentado la solicitud.

V. EL PARTICULAR GESTIONANTE.

   Plantea la consulta el caso del ciudadano argentino que presenta personalmente la solicitud ante la "Autoridad Central" costarricense, por cuanto su país no ha aceptado la adhesión de Costa Rica al Tratado. En este supuesto, la Convención no puede ser aplicada unilateralmente por nuestro país, pues el artículo 38 de este instrumento internacional es explícito en el sentido de que la "adhesión" surte efecto (eficacia), para las relaciones entre el Estado que adhiere (Costa Rica) y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar la adhesión, y Argentina no la ha aceptado.

VI. LOS CASOS CONCRETOS.

   El órgano consultante señala el caso de cinco países: Estados Unidos de Norteamérica, México, Canadá, Argentina y Chile. Respecto de los cuatro primeros países, según informa el propio órgano consultante, ninguno de ellos ha aceptado la "adhesión" del Estado costarricense, razón por la cual sería inaplicable la Convención. En cuanto a Chile, que sí aceptó la "adhesión" de Costa Rica, la supuesta "retención ilícita" se produjo "antes" de la declaración de aceptación de la adhesión de Costa Rica, según informa la Autoridad Central consultante, razón por la cual la Convención sería inaplicable a ese caso concreto. Es de hacer notar que, en el caso del ciudadano chileno, y conforme a lo que se nos ha indicado, la madre y las niñas son de nacionalidad costarricense.

Opinión Jurídica

   Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

Primero. Establece el artículo 38 de la Convención que para el Estado que se adhiere, el Tratado entrará en vigencia el día uno del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de adhesión, pero que surtirá efectos sólo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esa adhesión.

Segundo. En el caso de Costa Rica, la aplicación del Tratado, sólo es posible si el otro Estado ha aceptado expresamente la adhesión costarricense, siendo eficaz la normativa convencional a partir del día uno del tercer mes luego del depósito de la declaración de aceptación, pero para los casos de traslados y retenciones ilícitos ocurridos después de su entrada en vigor en esos Estados, tal que establece el ordinal 35 de la Convención.

Tercero. La figura de la retención ilegítima de menores, constituye un acto de efecto continuado, pues, mientras dure esa situación, la figura jurídica se repite en el tiempo.

Cuarto. El artículo 27 de la Convención otorga competencia a la Autoridad Central para pronunciarse sobre la admisibilidad de la solicitud en dos supuestos: 1) cuando no se han cumplido las condiciones requeridas; y 2) cuando la solicitud carece de fundamento. En estos dos supuestos, la autoridad central informará inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la Autoridad Central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud.

Con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección Segunda