O.J.139-99

San José, 22 de noviembre, 1999

 

Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio OG-278-99 del 8 de setiembre de 1999, recibido el 13 de ese mismo mes, a través del cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico-jurídico en relación con si los dictámenes sobre el tema de derechos adquiridos derivados de los laudos arbitrales, es aplicable al régimen de pensiones complementarias del ICE, originado en el artículo 62 del laudo N° 1671-88 y el acuerdo del Consejo Directivo del ICE adoptado en el artículo 1 de la sesión N° 4133 del 12 de diciembre de 1989, o si dicho régimen subsiste dentro del marco legal establecido en la Ley N° 7523 de agosto de 1995 y su reglamento N° 25593-H-MTSS de noviembre de 1996.

   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- ANTECEDENTES.

A.- VOTOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL:

   Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido "... el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio."

   Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

"...son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada."

   Por último, en el voto N 2765-97, la Sala Constitucional ha señalado que los derechos adquiridos son:

"...aquella circunstancia en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente-, ha ingresado en (o incidido en) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio contable. Por su parte, la 'situación jurídica consolidada ' representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún."

B.- DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

" ... el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía."

   Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, del 15 de abril de 1999, expresamente, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

"En consecuencia, la autoridad de "cosa juzgada material" que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes."

"... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja". Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: "Presentación" Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

   Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir -en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto."

II.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

   Existe una opinión mayoritaria en el sentido de que el régimen de pensiones complementarias del ICE tuvo origen en un laudo arbitral (1). En vista de lo anterior, la duda que usted nos plantea es de suma importancia debido que, al haberse declarado inconstitucional los artículos correspondientes del Código de Trabajo, los cuales permitían los laudos arbitrales en el sector público, y dado el dimensionamiento de los efectos de la sentencia, se hace necesario determinar si los trabajadores tiene o no un derecho adquirido a la pensión complementaria. Para disipar la duda, se hace indispensable analizar los diversos fallos del Tribunal Constitucional sobre el tema de las pensiones y los alcance del transitorio I de la Ley número 7523.

---

NOTA (1): En el oficio 5518-E del 4 de agosto 1999, la MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE, expresó "...la vigencia de la pensión complementaria en el ICE tiene su génesis en lo ordenado en el ' conflicto de carácter económico y social' o Laudo de 1988". Por su parte, mediante oficio 1544 del 7 de febrero de 1990, suscrito por el Lic. Oscar Calderón Fallas, Director General de Presupuestos Públicos de la Contraloría General de la República, consideró que el laudo era un fundamento jurídico suficiente para crear el plan de pensiones complementarias del ICE. Por último, esta Procuraduría General de la República, con base en los antecedentes que existen en la opinión jurídica O.J.-092 del 10 de agosto del año en curso, afirmó que el sistema de pensiones complementarias de la institución autónoma tuvo origen en un laudo.

---

A.- LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE  PENSIONES.

   El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a la pensión o jubilación es un derecho fundamental, el cual tiene reconocimiento constitucional e internacional, por lo que "... pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los artículos 33 y 75 de la Constitución.(2)".

---

NOTA (2): Ver resoluciones de la Sala Constitucional Votos N° 184-97, 2459-96, 487-94, 1341-93 y 1147-90.

---

   Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos es cuándo es que nace ese derecho y si, conjuntamente con él, existen otros, que podríamos llamar conexos. La Sala Constitucional ha sostenido que el derecho a la pensión se adquiere cuando la persona cumple los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para obtener el beneficio. En efecto, en el voto N° 559-96 expresó:

"El derecho a la jubilación no puede ser interpretado como una concesión graciosa del Estado, sino un verdadero derecho del individuo que una vez que haya cotizado cumplidamente, y solicitado su pensión ante la Junta de Pensiones y Jubilaciones (y la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), tiene el derecho a su reconocimiento, como un derecho adquirido e incorporado al patrimonio privado."

   Asimismo, en el voto N° 1805-94 manifestó:

" En materia de pensiones existe un derecho adquirido en el momento en que se cumplen los requisitos que hacen una persona acreedora al beneficio jubilatorio, pues con anterioridad a ello, simplemente existe una mera expectativa de derecho, que por ende, no merece la tutela del artículo 34 constitucional."

   Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en este tema tan complejo y sujeto a diversas controversias, ha esbozado la tesis de que el derecho de la pensión se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, pero como un derecho general de pertenencia al mismo, " ...y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que la haya reclamado, ni mucho menos obtenido su reconocimiento o comenzado a percibirla..." "...Esto es así, porque desde el momento en que se ingresa al régimen jubilatorio el trabajador queda protegido, no sólo por reglas y criterios legales y reglamentarios del propio régimen en sí, sino también por las normas y principios constitucionales que consagran su derecho de jubilación o lo rodean de las especiales garantías de la Ley Fundamental.(3)"

---

NOTA (3): Ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 483-94 y N° 1147-90.

---

   Así las cosas, se puede afirmar, que el Tribunal Constitucional, ha reconocido la existencia de un derecho general de pertenencia a un determinado régimen jubilatorio, el cual tiene un alcance muy limitado.

Este "...garantiza a los que han ingresado a un determinado régimen de jubilación o pensión y han estado cotizando para él, que en el tiempo laborado para la institución de que se trate y las sumas pagadas por concepto de cuotas, les sean reconocidas al derogarse el régimen o al declararse la inconstitucionalidad de la norma o normas que lo sustenten...(4) "

---

NOTA (4): Ver resolución de la Sala Constitucional N° 0037-I-94.

---

   Por consiguiente, el legislador puede modificar las condiciones del régimen, sin que por ello vulnere ningún derecho adquirido en estos supuestos.

" ... es reconocido que cada régimen de pensiones o jubilaciones está regulado mediante ley, la cual puede ser modificada o derogada en virtud de otra, de conformidad con los artículos 121 inciso 1.) y 129 constitucionales; por lo cual pretender que los presupuestos no pueden ser modificados nunca implicaría crear una limitación a cada régimen de pensiones y jubilaciones ya existentes, el cual tiene rango constitucional en cuanto a su creación en general, pero no en cuanto a las especificaciones en particular.(5)"

---

NOTA (5): Ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 1341-93 y N° 483-94.

---

   A esta altura de la exposición, se hace necesario abordar el tema de si esta importante doctrina, que la Sala Constitucional ha construido sobre los regímenes de pensiones o jubilaciones a cargo del Estado o de la C.C.S.S,, es aplicable o no a los regímenes de pensiones complementarias, concretamente, lo relativo al derecho de pertenencia y el de la pensión. Además, si el primero ostenta o no la categoría de derecho adquirido.

   Los regímenes de pensiones complementarias tienen como objetivos brindar a los beneficiarios la protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte 6 y el fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo a través de planes de capitalización individual.

---

NOTA (6): El artículo 2 de la Ley 7523 define los planes privados de pensiones complementarias como: " programas orientados a otorgar beneficios complementarios a los que ofrecen la Caja Costarricense del Seguro Social y los distintos regímenes estatales de pensiones..."

---

   A diferencia de los regímenes de pensiones del Estado o de la C.C.S.S., éste es voluntario (7), salvo los casos de los fondos que existen en diversas instituciones públicas, en los cuales la Sala Constitucional ha considerado que su obligatoriedad no infringe el derecho de asociación (8), tal y como ocurre con el fondo de pensiones complementarias de los trabajadores del ICE.

---

NOTA (7): El artículo 2 de la Ley 7523 cuando define al cotizante señala que es la persona física o jurídica que contribuye voluntariamente a un plan determinado, con la intención de fortalecerlo y ampliar los beneficios a favor de los trabajadores afiliados.

NOTA (8): Ver opinión jurídica O.J-109-99 del 8 de setiembre de 1999 sobre el tema.

---

   Al estar de por medio relaciones jurídicas de sujetos privados, las cuales de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política están fuera del alcance de la ley, siempre y cuando no dañen la moral, el orden público o perjudiquen a terceros, consideramos que los derechos que emergen de ellas, no podrían ser alterados, perturbados o desconocidos mediante ley. En otras palabras, las condiciones pactadas por los sujetos privados están fuera del alcance del legislador. Al respecto, hacemos nuestras los conceptos de la Corte Plena cuando ejerció las funciones de juez constitucional:

"...es una garantía que las leyes no pueden invadir la esfera de las acciones privadas si éstas no causan perjuicio a terceros ni dañan la moral o el orden público; y por otro, que la Asamblea sí puede dictar normas restrictivas, interventoras o prohibitivas, para regular las relaciones de los individuos, cuando está de por medio los perjuicios o daños que el texto constitucional menciona. (9)"

---

NOTA (9): Corte Plena, sesión extraordinaria del 27 de enero de 1983.

---

   Conviene señalar, que el hecho de que las acciones privadas no dañen el orden público, la moral ni perjudiquen a terceros, no impide que el legislador regule las relaciones que surgen de esas acciones.

"Así lo hace y lo viene haciendo con todo valor constitucional dentro de la plenitud del ordenamiento jurídico, como ocurre con los Códigos y leyes que regulan esas materias, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, deben establecerse soluciones para los conflictos que se susciten, aún en la esfera de la autonomía de la voluntad. (10)

---

NOTA (10): Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

---

   Por su parte, la Sala Constitucional ha expresado que, el numeral 28 constitucional preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho Constitucional, entre los cuales se encuentra, el que denominó como el sistema de libertad, conforme al cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público y que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción de la ley (11).

---

NOTA (11): Ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 6519-96, N° 3550-92 y N° 1635-90.

---

   Por otra parte, no podemos dejar de lado que detrás de esas relaciones jurídicas privadas se encuentra la libertad contractual. Más aún, aquellas surgen a la vida jurídica por el ejercicio de ésta, por lo que el legislador está inhibido también de perturbarlas, alterarlas o desconocerlas. Es decir, el legislativo no puede ni debe, en un Estado Social de Derecho, alterar o conculcar las condiciones que han sido pactadas por dos sujetos, en el cual una de las partes tenga la condición de persona física o jurídica privada. El Tribunal Constitucional ha confirmado esta postura, al sostener que "... tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de ese acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulado por las partes...(12)", mientras no traspase los límites del artículo 28 constitucional.(13)

---

NOTA (12): Ver resolución de la Sala Constitucional N° 3495-92.

NOTA (13): Sobre el tema de la libertad contractual, esta Procuraduría General de la República se pronunció en la opinión jurídica O.J.- 053-99 del 27 de abril de 1999.

---

   De lo hasta aquí expuesto, podemos extraer una conclusión preliminar, y es que, a diferencias de los regímenes de pensiones del Estado o de la C.C.S.S., desde el momento en que un operador y un cotizante establecen un contrato de filiación, las condiciones pactadas por ello, no pueden ser alteradas por el Estado a través de la potestad de legislar que el Derecho de la Constitución reconoce al parlamento y al Poder Ejecutivo. Desde esta perspectiva, la protección de los derechos adquiridos es más amplia, en estos casos, que cuanto estamos en presencia de los regímenes del pensiones del Estado o de la C.C.S.S.

   ¿Sucede lo mismo con los regímenes de pensiones complementaria creados en un órgano o ente público? La respuesta es compleja porque comprende una serie de aristas.

   En primer término, es necesario distinguir si el operador del régimen de pensiones complementarias es la institución pública o un ente privado. Por otra parte, no podemos obviar que, en el caso de las cotizaciones de los trabajadores, estamos ante un asunto de naturaleza privada y no de naturaleza pública. Por último, se hace indispensable el análisis de la cotización patronal, que pareciera ser el único asunto que tiene una connotación de Derecho Público.

   Tal y como lo afirmamos en la opinión jurídica O.J.- 092-99 del 10 de agosto del año en curso, el régimen de pensiones complementarias de los trabajadores del ICE se le agregó al Fondo de Garantías y Ahorro que existía en esa institución para el pago de prestaciones, ahorro y préstamos de los trabajadores. Como puede observarse, estamos en presencia de un régimen de pensiones complementarias administrado por una institución pública. Más aún, este sistema es financiado, principalmente, con recursos públicos (un 4.5% de la planilla mensual lo aporta la institución autónoma y el 1% los trabajadores (14)).

---

NOTA (14): Segundo párrafo del artículo 11 de la sesión 4816 del Consejo Directivo del ICE del 3 de diciembre de 1996. Ver oficio 8260-E del 17 de noviembre de 1999, suscrito por la MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantías y Ahorro del ICE en la que señala: "

Referente al sistema de financiamiento del Régimen de Pensiones Complementarias del ICE, por acuerdo del Consejo Directivo se financiaría con un aporte del Instituto del 4.5% de la planilla y un 1% del aporte salarial del trabajador y los intereses ganados que produzca las inversiones del Fondo de prestaciones."

---

   En relación con el aporte de los trabajadores al régimen de pensiones complementarias, es claro que ellos son los dueños de esos recursos y, por ende, estamos en presencia de un ahorro propio, de naturaleza privada, sobre el cual no puede recaer ninguna decisión de los poderes públicos, salvo que se ajustara a lo que dispone el artículo 45 de la Constitución Política.

   Dada la naturaleza de esos aportes, debemos afirmar desde ahora, que cualquier decisión que se adopte en relación con los derechos que se derivan o no del laudo, en nada pueden afectar el derecho que sobre ese ahorro le asiste a cada trabajador de la institución. Por lo anterior, cualquier conclusión que podamos extraer debe soslayar el aporte de la clase trabajadora al régimen de pensiones complementarias del ICE.

   Al estar en presencia de un régimen de pensiones complementarias que es administrado por un ente público y su pertenencia obligatoria, y habiendo descartado el aspecto relativo al aporte de los trabajadores, el análisis se centra en el aporte patronal al régimen y en el determinar si a los trabajadores del ICE les asiste o no algún derecho en relación con él.

   Planteadas así las cosas, debemos estudiar dos aspectos. El primero, si los trabajadores del ICE tiene o no un derecho adquirido a la pertenencia del régimen de pensiones complementarias. El segundo, si tienen o no el derecho a que el ICE siga financiando sus pensiones complementarias con el 4.5% de la planilla mensual.

   Considera este órgano asesor, con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional sentada en los casos de los diversos regímenes de pensiones, y aplicándola por analogía a un régimen de pensiones complementarias administrado por un ente público y de naturaleza obligatoria, que todos aquellos trabajadores que ingresaron al él, tienen un derecho adquirido a su pertenencia, en los términos que lo ha definido el Tribunal Constitucional. Ahora bien, no todos los trabajadores del ICE tienen ese derecho, sino solo aquellos que se encontraban dentro de los parámetros o las reglas que el Tribunal Constitucional fijó en el tema de los laudos arbitrales.

   Se hace necesario, a esta altura de la exposición, recordar los alcances del fallo de la Sala Constitucional. Al respecto, en el voto 3285-92, que adicionó y aclaró la sentencia N° 1696-92, el Alto Tribunal señaló:

" a) En cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente a favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de la publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla de apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos".

   El laudo arbitral del ICE, en el artículo 69, establecía lo siguiente:

"ARTÍCULO 69 VIGENCIA DE ESTE INSTRUMENTO.

Se confirma parcialmente y se leerá así: ' Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, este instrumento tendrá una vigencia de dos años a partir de su firmeza.- No obstante, subsistirá su aplicación en el tiempo hasta que sea sustituido por otro más favorable para los trabajadores. Los artículos 21 y 26 de este laudo, rigen desde la fecha de presentación del pliego de peticiones ante los tribunales de justicia."

   Como puede observarse, nos encontramos en el supuesto de un laudo con prórroga automática por lo que, en aplicación de la regla primera, este instrumento expiró el 31 de diciembre de 1993. Lo anterior significa, y en aplicación también de la regla segunda, que sólo tiene derecho a la pertenencia al régimen de pensiones complementarias aquellos trabajadores que ingresaron a él antes de la citada fecha. Consecuentemente, todos los trabajadores que comenzaron a labor a partir del 1 de enero de 1994 en el ICE, no les asiste este derecho.

   El otro asunto, no menos complejo, es si la Institución debe seguir cotizando el 4.5% para el régimen de pensiones complementarias y si los trabajadores tienen o no un derecho adquirido sobre ese aporte.

   Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (15), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un "molde" perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

---

NOTA (15): Sobre el particular, ver la consulta judicial de constitucionalidad planteada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución 1999-00108 de las 11 horas del 14 de setiembre de 1999, en la cual formula una serie de problemas en relación el dimensionamiento de los efectos de un fallo de la Sala Constitucional y los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas.

---

   La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico. Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (16) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (17).

---

NOTA (16): "La teoría clásica, indica López Menudo, se resume en el siguiente enunciado 'la ley nueva debe respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior'..." "...Gaba definía el derecho adquirido como todo “ todo derecho que entró a formar parte del patrimonio de alguno a consecuencia de un acto idóneo y susceptible de producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiere tenido lugar, aunque la ocasión de hacerlo valer no es presentarse ante de la publicación de la Ley nueva, relativa al mismo y por los términos de la ley bajo cuyo imperio se lleva a cabo”. La determinación de ambas cuestiones tomaba como fundamento el concepto de 'derecho perfecto', como opuesto a otras categorías jurídicas como las facultades o expectativas a las que se les otorgaba menos protección y que no eran aptas para la incorporación patrimonial. De esta forma, sólo hay incorporación patrimonial cuando el derecho es un derecho perfecto y una vez producida aquella se adquiere la intangibilidad a las futuras leyes. Realiza López Menudo una acertada síntesis de las críticas que a la teoría clásica de los derechos adquiridos se había efectuado y se puede resumirse en las siguientes:

-La utilización del término derechos adquiridos se presenta como una redundancia ya que no se conciben derechos que no sean adquiridos.

-Las dificultades de diferencias los derechos adquiridos de las simples expectativas, teniendo en cuenta, además, que existen determinadas expectativas merecedoras de protección.

-La limitación que conlleva el prisma patrimonial, que deja fuera los derechos extrapatrimoniales como los familiares o los del derecho público". PALOMAR OLMEDA (Alberto) Derecho de la Función Pública, Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos. Dykinson, Madrid, 4° Edición actualizada a Mayo 1997, página 42.

NOTA (17): "Un intento de superación del concepto clásico del derecho adquirido se encuentra en Ferrara que pone énfasis en el análisis de la normativa aplicable en el momento de realizarse el acto como la única que regula situación tanto de presente como de futuro. Castán Tobeñas agrupa las tesis de Ferrara entre las 'teorías del hecho jurídico cumplido' e indica que '...Ferrara entiende la irretroactividad en su sentido más riguroso, sin restricciones. Su teoría descansa sobre una regla única y precisa que se puede formular así 'tempus regit factum', tanto por lo que afecta a sus condiciones de forma o de fondo... por la ley del tiempo en que el hecho fue jurídicamente cumplido...'"

"...Por último, es Roubier quien realiza el esfuerzo de superar la línea clásica en la definición de los derechos adquiridos. Su tesis, en síntesis, consiste en distinguir el efecto inmediato de ley del efecto retroactivo. Conforme al primero, la nueva ley puede afectar a situaciones jurídicas anteriores, pero sólo respecto de los efectos que se produzcan después de la entrada en vigor de la misma. Por el contrario, si quiere extender sus efectos a situaciones anteriores a la entrada en vigor, nos encontraríamos ante una ley retroactiva. Como regla general, el autor de la tesis acepta el que todas las leyes tienen –o pueden tener- efectos inmediatos, pero no retroactivos." PALOMAR OLMEDA (Alberto) op. cit. páginas 43 y 44.

---

   En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

"Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

a) el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.

b) la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.

c) los derechos adquiridos de los funcionarios.

d) la técnica de la anulación o revocación de actos.

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no 'hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico...”

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (18)"

---

NOTA (18): PALOMAR OLMEDA (Alberto) Op. Cit. páginas 44 y 45.

---

   Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota "... aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre )la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable".

   De acuerdo con el Reglamento del Régimen de Pensiones Complementarias del ICE, aprobado por el Consejo Directivo en el artículo 1° de la sesión N° 4133 del 12 de diciembre de 198919, para que se conceda el beneficio a la pensión complementaria es requisito indispensable disfrutar y tener derecho a una pensión por vejez o invalidez, o muerte, según sea el caso, en el Régimen de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social, o en cualquier otro sistema de pensiones del sector público, siempre y cuando éste no resulte más oneroso en costo para la CCSS y no exceda el 90% del salario promedio durante el último año. Además de esos requisitos, el derecho a la pensión complementaria se supedita a un mínimo de años de prestación efectiva del servicio en la Institución, según riesgo. También se dispone, en esa normativa, que en el supuesto de que el trabajador se retire del I.C.E. sin cumplir los requisitos para obtener el derecho a la pensión complementaria, o si no hace uso de ese beneficio, se le debe devolver sus aportes al régimen de pensiones complementarias (1% de sus salarios devengados), más un interés razonable como capitalización, que será acreditado a su cuenta de ahorro personal.

---

NOTA (19): Ver oficio N° 8260-E suscrito por la MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantías y Ahorro del ICE.

---

    No debemos olvidar, que la Sala Constitucional, en el voto N° 3285-92, definió el derecho adquirido como:

"... el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquel haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismo allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que se produzca el derecho o beneficio. También es evidente, que la supervivencia que se atribuya a determinados efectos –derechos adquiridos en los términos dichos-, no puede otorgarse y aclararse, sino a favor de los trabajadores cobijados por ellos, y no a quienes luego de la sentencia de inconstitucionalidad adquieran ese carácter." (Lo que se resalta no corresponde al original).

   Los únicos que adquirieron el derecho a la pensión complementaria, son aquellos trabajadores que cumplieron con los requisitos indicados para obtenerla antes del 31 de diciembre de 1993. A los demás trabajadores no les asiste ningún derecho adquirido a que su pensión complementaria se financie con el aporte del 4.5% sobre la planilla mensual que hace la institución al citado régimen. Tampoco les asiste ningún derecho sobre esos recursos (20).

---

NOTA (20): Una situación diferente se presentó con el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Consejo Nacional de Producción, al cual nos referimos en el dictamen C-173-98 del 18 de agosto de 1998. Aquí, mediante ley, se dispuso que el aporte institucional pertenecía a los empleados "...Las sumas correspondientes a este fondo de garantía y jubilaciones pertenecen a los empleados en la proporción correspondiente a sus sueldos y deben serles entregadas bajo las condiciones que el Reglamento de Jubilaciones determine, si dejaren el servicio antes del haber alcanzado el derecho a una pensión de vejez..."

  Al derogarse esa norma (inciso c) del artículo 14 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción), mediante Ley N° 7742 de 19 de diciembre de 1997, se dispuso en el transitorio I lo siguiente: " A los funcionarios amparados por el Fondo de Garantías y Jubilaciones a que se refería el derogado inciso c) del artículo 14 y que han formado parte de la Institución antes de la vigencia de esta ley se les reconocerá todos los derechos." Con base en lo anterior, el órgano asesor concluyó que, el transitorio I conlleva la permanencia del " Fondo" en relación con los trabajadores. Además, la permanencia del "Fondo" lo que venía a garantizar eran los derechos y situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la normativa derogada.

---

B.- LA LEY DEL RÉGIMEN PRIVADO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS Y OTROS ACTOS DE MENOR RANGO.

    En la opinión jurídica O.J.-092-99 expresamos con base en el transitorio I de la Ley N° 7523 del 7 de junio de 1995 y el voto N° 2507-97 de la Sala Constitucional, que el sistema de pensiones complementarias del ICE se encontraba regulado por esa normativa y su reglamento.

    Revisando la Ley N° 7523 y su reglamento no encontramos ninguna disposición que autorice al Estado ni a los demás entes que conforman la Administración Pública a constituir a favor de sus trabajadores regímenes de pensiones complementarias. Lo único que hacía la citada ley, en el transitorio indicado, era ordenar que los planes de pensiones complementarias existentes - no hace distinción entre los regímenes de pensiones complementarias privados, públicos o mixtos- al entrar en vigencia esa normativa, debían adaptarse a esa ley, en un plazo no mayor de un año, así como cumplir con las disposiciones y los requisitos que, reglamentariamente(21), estableciera el ente regulador en cuanto a la administración, las gestión y las finanzas de esos fondos de pensiones.

   La duda que nos asalta, en estos momentos, es si en el caso de los regímenes de pensiones complementarias mixtos, como ocurre con el del ICE, ese transitorio constituye una autorización a la institución para continuar haciendo el aporte del 4.5% de la planilla mensual al régimen.

   En primer lugar, no podemos perder de vista la particularidad que tiene el derecho transitorio. Este es un técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se produce a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la nueva ley. En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999 expresamos sobre el tema lo siguiente:

"Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

'a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b) Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva..." F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211'.

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

“En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos -la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica.

Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica - diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-, a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes' L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194'"

   En el caso del transitorio I de la Ley N° 7523 estamos en presencia de una verdadera norma transitoria, cuyo objetivo era adaptar una situación existente, no regulada por ley y desarrollada con base en el principio de libertad que se encuentra en el artículo 28 constitucional -todo lo no prohibido está permitido-, a la nueva realidad que creó la entrada en vigencia de la ley que regula el régimen privado de pensiones complementarias. Consiguiente, dada esta particularidad de la norma comentada, no se encuentra en ella ninguna autorización para que una institución pública continúe cotizando a un régimen de esta naturaleza. Más bien, la norma presupone o da por un hecho, que los regímenes de pensiones complementarias públicos o mixto, como el que funciona en el ICE, venían operando conforme al ordenamiento jurídico y nunca fuera de él.

   Lo anterior nos lleva a la conclusión, de que el transitorio I de la Ley N° 7523 no constituye un fundamento jurídico para que el ICE continúe haciendo los aportes institucionales al fondo de pensiones complementarios de los empleados permanentes de esa institución.

   Corresponde ahora analizar si existen otras normas o actos jurídicos (22) que le permitan al ICE seguir haciendo el aporte institucional para sostener el régimen privado de pensiones de sus trabajadores.

---

NOTA (22): Los acuerdos del Consejo Directivo adoptados en la sesión extraordinaria N° 4133 del 12 de diciembre de 1989. Ver oficio N° k8260-E suscrito por la MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantías y Ahorro del ICE.

---

   No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos (23). Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en esta materia hay reserva de ley.

---

NOTA (23): Ver el oficio N° DAJ-2467 del 18 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se requería de norma legal para que el ICE pudiera realizar la función de ente recaudador en la línea de crédito que un Banco estatal le daría a las comunidades para la construcción de redes eléctricas. Asimismo, ver el memorando de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Órgano contralor, del 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr. Jorge Corrales Quesada, Subcontralor General de la República, en el que se indicaba que para que el ICE asumiera la deuda por concepto de cuotas atrasadas ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, requería de norma legal que así lo estableciera en forma expresa.

---

  No sólo de la norma legal anteriormente indicada, se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de forma imprecisa, en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política que señala, como atribución del Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación, se pueden autorizar mediante ley excepciones a lo indicado anteriormente.

   Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe reserva de ley para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, "...toda actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir, además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria. (24)"

---

NOTA (24): BOHOYO C. (Francisco) El Principio de Legalidad Financiera como Presupuesto de Validez del Acto Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1986, página 283.

---

   Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley - obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).

   Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad, está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo; o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante del ordenamiento jurídico, en este caso de rango legal, para comprometer el patrimonio del Estado o de sus instituciones.

   Así las cosas, considera el órgano asesor, que a partir del 1 de enero de 1994, fecha en que feneció el laudo y límite para la existencia o no de los derechos adquiridos de los trabajadores, el ICE carece de fundamento jurídico para financiar las pensiones complementarias de sus trabajadores.

   Los actos administrativos que se señalan como autorizante no son suficientes, toda vez, que dicha autorización sólo puede tener origen en una norma de rango legal, situación que no se ha dado en el presente caso, por lo que las actuaciones del ICE, concretamente de su Consejo Directivo, están fuera del ordenamiento jurídico.

   Al no existir ningún fundamento jurídico para autorizar el aporte institucional al régimen de pensiones complementarias, se producen una serie de consecuencias. La primera, es que el ICE no tiene fundamento jurídico para financiar con el aporte institucional la pensión complementaria de los trabajadores que no hayan obtenido el derecho a ese beneficio antes del 31 de diciembre de 1993. A lo único que tenían ( y tienen ) derecho, es a la devolución del monto de lo cotizado más sus respectivos intereses.

   En segundo lugar, el ICE debe recuperar todas las sumas aportadas al régimen de pensiones complementarias, excepto aquellas que se destinaron a financiar las pensiones complementarias de los trabajadores que obtuvieron el derecho antes del 31 de diciembre de 1993.

   Y por último, el ICE no puede continuar haciendo el aporte institucional al régimen de pensiones complementarias de sus trabajadores.

III.- CONCLUSIONES.

1.- Sólo tienen derecho a la pertenencia del régimen de pensiones complementarias del ICE aquellos trabajadores que ingresaron antes del 31 de diciembre de 1993. Consecuentemente, todos los trabajadores que comenzaron a laborar a partir del 1 de enero de 1994 en el ICE, no les asiste este derecho.

2.- Los únicos que adquirieron el derecho a la pensión complementaria, son aquellos trabajadores que cumplieron con los requisitos para obtenerla antes del 31 de diciembre de 1993. Los demás trabajadores no tienen ningún derecho adquirido para que su pensión complementaria sea financiada con el aporte del 4.5% sobre la planilla mensual que hace la institución al citado régimen. Ni tampoco les asiste ningún derecho sobre esa suma.

3.- El transitorio I de la Ley N° 7523 no constituye un fundamento jurídico para que el ICE continúe haciendo los aportes institucionales al fondo de pensiones complementarios de los empleados permanentes de la institución.

4.- Ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. En esta materia existe una reserva de ley.

5.- A partir del 1 de enero de 1994, fecha en que feneció el laudo y límite para la existencia o no de los derechos adquiridos de los trabajadores, el ICE carece de fundamento jurídico para financiar las pensiones complementarias de los trabajadores que no obtuvieron el derecho a la pensión complementaria antes del 31 de diciembre de 1993. El único derecho que tienen esos trabajadores, es a la devolución del monto de lo cotizado por ellos más sus respectivos intereses.

6.- El ICE debe recuperar todas las sumas aportadas al régimen de pensiones complementarias, excepto aquellas que se destinaron a financiar las pensiones de los trabajadores que obtuvieron el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 1993.

7.- El ICE no puede continuar haciendo el aporte institucional al régimen de pensiones complementarias de sus trabajadores.

De usted con toda consideración,

Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

Cc/ MBA Ginette Soto Castro

Directora del Fondo de Garantías y Ahorro del ICE.