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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 217
 
  Dictamen : 217 del 02/11/1999   

C- 217-99


2 de noviembre de 1999


 


Señor:


Lic. Julio Canales Guillén


Gerente Administrativo Financiero


Instituto Mixto de Ayuda Social


S. O.


 


Estimada señor:


            Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, mediante oficio NºG.A.F. 545-06-99.


OBJETO DEL DICTAMEN


            Se pide emitir dictamen de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el nombramiento de la servidora pública XXX "...en la plaza código cuarenta y un mil sesenta y cinco, Profesional Jefe 1...", ello en el tanto en que, presuntamente, "... no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo..."


I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS


            Con fundamento en el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:


PRIMERO: Mediante aviso publicado en el periódico La Nación, en la edición del viernes cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete, el Instituto Mixto de Ayuda Social sacó a concurso las plazas de Auditor General y Subauditor General.


SEGUNDO: La servidora XXX presentó sus atestados, con los cuales consideró que cumplía lo requerido mediante el aviso.


TERCERO: En la comparecencia del testigo XXX, al ser interrogado sobre su oposición al nombramiento, luego de que éste se había hecho, manifestó en lo que interesa:


"...Yo, en ese sentido porque sea Ema, quién haya puesto, es en el sentido que se había desvirtuado un procedimiento en razón de eso, y no como persona en ese sentido, porque XXX, no tuviera esas calidades que se requieren..." (Sic.; según transcripción de grabación que consta en los folios 135 y 136).


CUARTO: En la misma comparecencia, dicho testigo, al ser interrogado sobre el procedimiento mediante el cual se nombró a la servidora XXX manifestó, en lo que interesa:


"... Mediante acuerdo CD-451 96 del acta 53-96 del 25 de noviembre de 1996, el Consejo Directivo resuelve abrir concurso interno e externo para los cargos de Auditor General y Sub-auditor General. En razón de eso se hizo la publicación por parte de Recursos Humanos, para recibir ofertas tanto funcionarios de la Institución como operentes externos y en razón de ello Ema Rebeca, presenta sus atestados a Recursos Humanos, y de ahí Recursos Humanos el procedimiento se señaló, en esos momentos fue que recibiera las ofertas como tal y se les trasladara a la Gerencia, con la naturaleza de los cargos, esos cargos son pues de potestad de nombramiento del Consejo Director.


Entonces a razón de ello se hizo de esa forma, y el 15 de abril de 1997, se envía nota a la Gerencia, perdón a la Presidencia Ejecutiva, a la Licenciada Rose Marie Ruiz Bravo, en donde se le indican que la cantidad de funcionairos oferentes digamos en ese sentido, que habían para esos cargos y entre los cuales había participado Ema Rebeca, tanto para el cargo de Auditor como para el de Sub-Auditor.


Con decisión también del Consejo Director, en ese momento se definió que el Auditor iba a ser el Licenciado Edgardo Herrera, en propiedad y se ascendía en ese momento al Licenciado Luis Miranda Montero, que hasta ese momento figuraba como Director Financiero.


En razón de ello quedaba la plaza, ese vacío en el Area Financiera, y pues ahí se dispuso el nombramiento de Ema, en ese sentido por parte de Carlos Fernández..." (Sic.; según transcripción de grabación que consta en los folios 135 y 136).


QUINTO: El Organo Director del Procedimiento Administrativo sintetiza esta declaración en la resolución dictada a las catorce horas del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, diciendo en lo que interesa:


"...el testigo, don XXX expresa (folio 135) que mediante acuerdo CD 451 96 del acta 5396 de 25 de noviembre de 1996, el Consejo Directivo resuelve abrir concurso interno y externo para los cargos de Auditor General y Subauditor General. En razón de eso se hizo la publicación por parte de Recursos Humanos para recibir ofertas tanto de funcionarios de la Institución como operantes externos. Este es el motivo por el cual la señora Emma Rebeca presenta sus atestados a Recursos Humanos y de ahí se trasladaron a la Gerencia. El 15 de abril de 1997 se envía nota a la Presidencia Ejecutiva en la cual se indica quiénes habían participado para el cargo de auditor y subauditor. Considerando que los requisitos los requisitos para ocupar los puestos de Auditor y Subauditor son similares a los necesarios para ocupar el de Coordinador Financiero (folio 134), se dispuso el nombramiento de la Señora Emma por parte de Carlos Fernández (folio 135). Agrega don XXX que además de la similitud de requisitos indicada "lógicamente hay una especialidad sobre el área que hacen que se pida determinadas características para cada uno de ellos...". Asegura que después de que tuvo lugar el nombramiento de doña Emma, él se opuso (folio 133)..."


SEXTO: En la comparecencia del testigo Carlos Fernández, ante la pregunta planteada por la servidora XXX, sobre el procedimiento mediante el cual le habían hecho su nombramiento, expresó:


"...el procedimiento igual que otros, que ayer tuve que informar, se llevó a cabo dentro de lo que era el proceso de reestructuración de la Institución y en resumen, fue más o menos lo siguiente, dentro del proceso de reestructuración se estableció en la etapa de diagnóstico y recomendaciones la necesidad de crear una estructura de la Administración Financiera y Administración General bastante diferente, por cuanto la estructura que tenía la Institución presentaba una serie de deficiencias y los mecanismos de control y eso conducía a la necesidad de buscar también un perfil de una función mucho más elevada , con mayor jerarquía, nos dimos una vez que ya se concluyó a las etapas de recomendaciones y de aprobación del proceso, nos dimos a la tarea de implementar recomendaciones del proceso, fue así que, se había promovido un concurso externo público para el nombramiento de Auditor General y Sub-auditor y dentro del marco de ese concurso se recibieron una buena cantidad de ofertas de servicios profesionales tanto a lo interno de la Institución como a lo externo, dentro de los curriculums que venían externos, venía el de la Licda. XXX que en ese momento era funcionaria del Ministerio de Seguridad Pública, bueno conocido el curriculum de ella, era notablemente impresionante para nosotros, por cuanto calzaba yo diría perfectamente y en forma ideal con el perfil que nosotros estábamos buscando para la persona que ocupara el cargo de Coordinadora del Area Financiera y dentro de ese marco de acción, resulta que el Lic. Luis Miranda que ocupaba el cargo en ese momento de Director Financiero en nuestra opinión no llenaba todos los requisitos, no los requisitos las características yo diría del perfil que se buscaba para el cargo de Coordinador Financiero, entonces se optó por recomendar al Consejo Directivo el nombramiento de don Luis Miranda en el cargo de Sub-auditor y que la vacante de don Luis, la vacante que quedaba en la posición que estaba ocupando don Luis y que iba a estar sujeta a una mejora, por una solicitud de mejoras salariales que se había hecho a la Autoridad Presupuestaria que ese fuera llenada por la Licda. XXX , que estaba como les dije en el Ministerio de Seguridad y entonces lo que teníamos que hacer era una Movilidad también horizontal , en ese sentido yo insisto que siempre se fijó como presente el hecho de que este la movilidad de un funcionario de una dependencia Pública hacia la nuestra que también es una dependencia pública podría hecha en esa circunstancia, así es que eso fue el procedimiento que se utilizó, así se los explicamos incluso a la Anep días después de haber hecho el traslado de Ema Rebeca y haber ya concluido la fase de su introducción a la institución que ellos no me acuerdo ahorita en que fecha, pero fue en el mes de febrero que solicitaron se sacara a concurso esa plaza, así se le explicó en vista de que ya había un proceso de selección con base en un concurso y que ya el concurso por el concurso no tenía ya ninguna por decirlo así, en el buen sentido importante por cuanto ya no iba a cambiar, no se podía cambiar el curso de la acción que ya se había entendido, por lo menos así lo vimos nosotros y así consideramos que estabamos actuando dentro de un marco legal que conocía." (Sic.; según transcripción de grabación que consta en los folios números 128 y 129. El énfasis es nuestro)


SEPTIMO: Según la síntesis que el Organo Director hace de esta declaración, en la resolución antes parcialmente transcrita, el señor Carlos Fernández, en lo que interesa, manifestó:


"...dentro del proceso de reestructuración del IMAS (folio 129) se determinó la necesidad de crear una administración financiera y administración general diferente, así como personas de alto perfil profesional que apoyaran el proceso. Se había promovido un concurso externo para el nombramiento de auditor general y subauditor y se recibieron ofertas profesionales, entre ellas la Lic. XXX , que en ese momento era funcionaria del Ministerio de Seguridad Pública y quien presentó un curriculum impresionante (folio 128); consideró entonces la administración que lo que tenía que hacer era una movilidad también horizontal, y se tuvo presente el hecho de que la movilidad de un funcionario de una dependencia pública hacia el IMAS podía hacerse de esa forma, así que fue ese el procedimiento que se utilizó" (declaración de don Carlos Fernández a folio 128)..." (El énfasis es nuestro).


OCTAVO: Mediante Acción de Personal Nº0028792, fue nombrada la Licda. XXX en la plaza Código 41165, en propiedad, a partir del dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho.


NOVENO: Mediante informe Nº015-98, la Auditoría del Instituto Mixto de Ayuda Social recomendó al Consejo Directivo de la misma institución:


"...ordenar a la Gerencia Administrativa Financiera, girar las instrucciones pertinentes para que se proceda a la apertura de un procedimiento administrativo ordinario, a efecto de que a través de ese procedimiento legal se determine el grado de invalidez" que presuntamente aqueja al acto administrativo de nombramiento de la señora XXX..."


DECIMO: Mediante acuerdo NºCD446-98, tomado en la sesión Nº065-98, celebrada el catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho (según consta en el artículo sexto de la respectiva acta), adicionado mediante acuerdo NºCD459-98, tomado en la sesión Nº069-98 (según consta en el artículo octavo del acta respectiva), el Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social autorizó la constitución de un órgano director del procedimiento administrativo.


DECIMO PRIMERO: Según los acuerdos antes citados, el Consejo Directivo, ordenó la contratación de los doctores Rocío Carro Hernández y Pablo Rodríguez Oconitrillo, para que integraran dicho órgano junto con el Lic. José Miguel Guzmán, Asesor de la Presidencia Ejecutiva.


DECIMO SEGUNDO: Igualmente, de conformidad con dichos acuerdos, se ordenó "...dar cumplimiento a las recomendaciones emitidas por la Auditoría del IMAS mediante informes AUD 012-98, AUD 015-98 y AUD 017-98..."


DECIMO TERCERO: En el informe NºAUD015-98, la Auditoría Interna da cuenta de la investigación de los nombramientos de las servidoras públicas, licenciadas XXX y XXX.


DECIMO CUARTO: Dicha investigación, según se manifiesta en el informe, se realizó:


"...en atención a la solicitud efectuada por el Departamento de Organismos Descentralizados de la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República, mediante los oficios AOD 801 y AOD 812, del 7 y 12 de mayo de 1998, respectivamente, y según la asignación efectuada mediante el oficio C.I.050-98 del 15 de mayo de 1998 de esta Auditoría..."


DECIMO QUINTO: De acuerdo al mismo informe:


"...El objetivo principal del estudio consistió en determinar la veracidad de algunas situaciones presuntamente irregulares denunciadas ante la Contraloría General de la República por la Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP), así como por la señora Ex - Diputada Mary Albán López..."


DECIMO SEXTO: La Auditoría solicitó a la Asesoría Jurídica dictaminar sobre los dos nombramientos en estudio, órgano que, mediante oficio A. 773-98, del 19 de junio de 1998 se pronunció diciendo, según transcripción que se hace en el mismo informe de la Auditoría:


"...resulta evidente que para realizar un nombramiento en propiedad de un puesto vacante, se debe realizar un concurso interno dentro (Sic.) de los servidores de la Institución, y sólo si este es declarado desierto, o si la plaza es de nivel inicial, como por ejemplo, los conserjes u operadores de equipo móvil, procedería el concurso externo.../ Con relación al vicio que podría afectar un eventual nombramiento realizado en detrimento de lo dispuesto en el Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal, esta Asesoría considera que debe distinguirse cuando un acto de nombramiento se encuentra viciado de nulidad absoluta y cuando (Sic.) implica un vicio de nulidad relativa. / En el primer caso, de conformidad con el artículo 169 de la Ley General de la Administración Pública, habrá nulidad absoluta por la inexistencia total de uno de los elementos formales o materiales del acto administrativo./ Ocurre nulidad absoluta por inexistencia del motivo del acto, cuando, por ejemplo, se opere un nombramiento sin seguir el procedimiento de concurso interno./ Es criterio de esta Asesoría, que en el caso sometido a nuestro conocimiento, nos encontramos precisamente, en dicha situación, en tanto se viola el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos al desaplicar para determinados casos lo dispuesto por el Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal de la Institución./ En razón de lo anterior, resulta evidente que en el caso de los nombramientos que se realicen sin cumplir el procedimiento normativo establecido al efecto, nos encontraríamos en presencia de una nulidad absoluta.../ En razón de las anteriores, consideraciones, considera esta Asesoría Jurídica que estarán viciados de nulidad absoluta en aquellos casos de nombramientos de plazas en propiedad con violación o incumplimiento de las normas establecidas al efecto.../ Es así como en los casos en el que el nombramiento se haya hecho con violación del referido Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal nos encontraremos en presencia de una nulidad absoluta, con todos los efectos jurídicos que ello conlleva..."El subrayado no consta en el original..." (El énfasis con el uso de la negrita es nuestro).


DECIMO SEPTIMO: En el mismo informe, la Auditoría concluyó, en lo que interesa:


"... 3.1. De conformidad con los resultados obtenidos en el análisis de las dos primeras situaciones denunciadas por la Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP), esta Auditoría concluye que los procedimientos utilizados por la Administración del IMAS para proceder al nombramiento de la señorita Licda. XXX y a señora Licda. XXX, no se ajustaron a los procedimientos establecidos establecidos en el "Manual de Normas y procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS", básicamente los que...la realización de un concurso interno y que no debe haber candidato que cumpla los requisitos de la plaza en concurso, o si este es declarado desierto, se debe realizar un concurso externo, por lo que de conformidad con el criterio legal vertido por la Asesoría Jurídica de este Instituto, mediante oficio A.J. 773-98 del 19 de junio de 1998, dichos nombramientos podrían estar viciados de nulidad.


3.2. Respecto del nombramiento de la señorita XXX y de la señora XXX, en aparente contraposición de las disposiciones establecidas en el "Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS" la evidencia en poder de esta Auditoría permite señalar al Lic. Carlos Fernández Rivas, Ex Subgerente Administrativo Financiero, como la persona que ordenó dichos nombramientos. Sobre el particular esta Auditoría considera importante señalar que el Lic. Fernández Rivas, dejó de laborar para el Instituto a partir del día 21 de abril de 1998..." (El énfasis es nuestro).


DECIMO OCTAVO: Mediante resolución dictada a las ocho horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, la Gerencia Administrativa Financiera del Instituto Mixto de Ayuda Social nombró el órgano director para este procedimiento.


DECIMO NOVENO: Los integrantes del Organo Director fueron juramentados por el Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social en la sesión Nº70-98 del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, según consta en el artículo quinto del acta respectiva.


VIGESIMO: Mediante resolución dictada por el Organo Director del Procedimiento a las diez y treinta horas del diez de diciembre de mil novecientos noventa y ocho para: "...examinar si sufre de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX, en la plaza Código 41165, a partir del 2 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS No0028792..."


VIGESIMO PRIMERO: Mediante la resolución antes citada se intimó a la servidora XXX en los siguientes términos:


"...El procedimiento está orientado a que este Organo Director rinda informe detallado de sus obligaciones a la Gerencia Financiera Administrativa del IMAS y recomiende lo que en derecho corresponda acerca de los vicios prima facie afectan el nombramiento, los cuales se formulan así: El nombramiento en la plaza Código 41165, a partir del 2 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS No 0028792, tuvo lugar sin previo concurso interno y sin previo concurso externo...."


VIGESIMO SEGUNDO: El Organo Director del Procedimiento rindió informe, según resolución dictada a las catorce horas del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, considerando entre otros aspectos:


"... QUINTO:. Queda por dilucidar cuál sería la disposición o las disposiciones con arreglo a los cuáles deba examinarse si es o no es absoluta, evidente y manifiestamente nulo el nombramiento de la señora XXX. Rechazada por la defensa la invocación del Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, debemos tener en cuenta que a falta de disposición escrita sobre el régimen de acceso a cargos en el IMAS (sea en la Ley de creación del IMAS, sea en su Reglamento) debemos referirnos como norma escrita a los artículos 33 y 192 constitucionales, y como norma no escrita, a título de principio general de derecho funcionarial, el acceso igualitario y concursal a los cargos públicos en un Estado de Derecho.


El artículo 192 de la Constitución Política establece que "los servidores serán nombrados a base de idoneidad comprobada". Por su parte, el numeral 33 del mismo cuerpo de leyes expresa: "todo hombre es igual ante la ley". Del análisis de las dos normas se concluye que nuestro ordenamiento jurídico requiere la prueba de la idoneidad de previo a un nombramiento y no permite prescindir de la comprobación de la idoneidad, pues de hacerse, se eliminaría la oportunidad a los potenciales oferentes de ofrecer sus servicios a la administración pública.


En el presente caso, ha sido probado que se prescindió de concurso interno y externo para el nombramiento de las señora XXX en el cargo que se indica en la varias veces mencionada ACCION DE PERSONAL 28792.


...


SETIMO: El Órgano informa a la Gerencia del IMAS que - visto lo anterior- debe resolver si solicita a la Procuraduría General de la República dictamen acerca de la nulidad absoluta que prima facie afecta al acto de nombramiento de la señora XXX, y cuyo carácter evidente y manifiesto prima facie ha quedado acreditado en el expediente. ...".


II. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA


De conformidad con los autos administrativos y el oficio mediante el cual se hace el traslado a la Procuraduría General de la República, el objeto del requerimiento lo constituye el examen del acto del nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX, en la plaza a la que corresponde el código Nº41165, según Acción de Personal del IMAS Nº0028792 del 2 de febrero de 1998, teniendo como supuesto la hipotética existencia de vicios que causan nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


Específicamente se pide:


"En virtud que la Asesoría Jurídica y el Organo Director de Procedimiento mediante dictámenes técnicos, han definido que el acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX en la plaza código cuarenta y un mil ciento sesenta y cinco, Profesional Jefe 1, no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo, evidente y manifiesto, SOLICITAMOS A ESA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA SIRVASE EMITIR DICTAMEN JURIDICO, conforme lo establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y efecto de tomar las acciones administrativas que correspondan..." (Sic.)


A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta


El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la misma jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayor fundamentación.


De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración.


Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración. Por ello, en aplicación del espíritu de la Ley, es importante destacar el concepto que se desprende del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:


"... 6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."


Este carácter excepcional se reafirma en todo el artículo 173 pero, además, mediante estos imperativos se establece una garantía frente a la hipótesis de un uso arbitrario de esta potestad. Esta finalidad quedó expresada claramente por el Lic. Ortiz Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la solución a dicha hipótesis en los siguientes términos:


"...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nu"...si en lugar lidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de manifiesta y evidente... ...Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa...la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que daclaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente..." (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta).


Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no es expresión de un mero capricho sino: una garantía para el ciudadano frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.


La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).


Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:


. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.


. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.


. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.


B. La improcedencia del ejercicio de la potestad de revocación en el caso concreto


1. Los vicios intimados y presuntamente establecidos


De conformidad con lo la petición que se hace, se pide el pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que se asume como tal por el órgano solicitante en cuanto el Organo Director del Procedimiento y la Asesoría Jurídica:


"... mediante dictámenes técnicos, han definido que el acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX en la plaza código cuarenta y un mil ciento sesenta y cinco, Profesional Jefe 1, no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo, evidente y manifiesto..."


Y, se menciona como fuente de ilegalidad el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, no obstante que este conjunto de normas no tiene ninguna naturaleza que le haga idóneo como fuente de ilegalidad de este nombramiento, según lo estableció el mismo Organo Director.


2. Carencia de fundamentos para la determinación de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto del nombramiento de la servidora XXX


a. Ambigüedad de la contradicción jurídica afirmada


De conformidad con la literalidad de los autos, a la servidora a la servidora XXX ya se le intimó en los siguientes términos:


"... El nombramiento en la plaza Código 41165, a partir del 2 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS 0028792, tuvo lugar sin previo concurso interno y sin previo concurso externo...."


Por otro lado, mediante resolución dictada a las catorce horas del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Órgano Director del Procedimiento rindió informe consideró, en lo que interesa:


"... QUINTO:. Queda por dilucidar cuál sería la disposición o las disposiciones con arreglo a los cuáles deba examinarse si es o no es absoluta, evidente y manifiestamente nulo el nombramiento de la señora XXX. Rechazada por la defensa la invocación del Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, debemos tener en cuenta que a falta de disposición escrita sobre el régimen de acceso a cargos en el IMAS (sea en la Ley de creación del IMAS, sea en su Reglamento) debemos referirnos como norma escrita a los artículos 33 y 192 constitucionales, y como norma no escrita, a título de principio general de derecho funcionarial, al acceso igualitario y concursal a los cargos públicos en un Estado de Derecho. El artículo 192 de la Constitución Política establece que "los servidores serán nombrados a base de idoneidad comprobada". Por su parte, el numeral 33 del mismo cuerpo de leyes expresa: "todo hombre es igual ante la ley". Del análisis de las dos normas se concluye que nuestro ordenamiento jurídico requiere la prueba de la idoneidad de previo a un nombramiento y no permite prescindir de la comprobación de la idoneidad, pues de hacerse, se eliminaría la oportunidad a los potenciales oferentes de ofrecer sus servicios a la administración pública. En el presente caso, ha sido probado que se prescindió de concurso interno y externo para el nombramiento de las señora XXX en el cargo que se indica en la varias veces mencionada ACCION DE PERSONAL 28792...". (El énfasis es nuestro).


Correlativamente, dentro de la relación de "hechos" sobre la cual se fundamenta la petición del dictamen, se tiene como tal:


"... 13-Que mediante resolución de las catorce horas del 20 de abril de 1999 el Organo Director del Procedimiento resuelve rechazando la excepción de prescripción y caducidad ya que no se está examinando un procedimiento disciplinario sino la nulidad de un acto, con respecto a lo que alega la señorita XXX que se le debe indemnizar si hay ilegalidad el Organo considera que no se está ventilando la responsabilidad disciplinaria, con respecto al Manual de Normas y Procedimientos para el reclutamiento y Selección de Personal que la defensa alega que no ha sido aprobado por el Consejo Directivo del IMAS por lo que carece de requisitos de validez y eficacia consideran el Organo que esta aprobación sería indispensable de conformidad con los artículos 50 y 17 inciso f9 DEL Decreto Ejecutivo #17477 TS, Reglamento de la Ley de Creación del IMAS #4760 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta y uno si estuviéramos en presencia de un Reglamento pero para ello ese Manual no es un reglamento sino un acto interno puesto en vigor por resolución del jerarca y como la defensa no lo invoca, ni señala si hay o no hay vicio en el nombramiento por lo que el asunto debe dilucidarse sobre otro fundamento distinto a las disposiciones de dicho Manual por lo que es impertinente si es o no es nulo el Manual ya que la parte no lo invoca sino que lo rechaza y de acuerdo con el 122.2 LGAP el particular que invocara un acto interno debería aceptarlo en su totalidad. Que como fue rechazada pro defensa la invocación de este Manual consideran que se debe tener en cuenta que a falta de disposición escrita sobre el régimen de acceso a cargos públicos en el IMAS se deben referir como norma escrita a los artículos 33 y 192 de la Constitución Política y como norma no escrita al principio fundamental de derecho funcionarial, el acceso igualitario y concursal a los cargos públicos en un Estado de Derecho. Que en el presente caso ha sido probado que se prescindió del concurso interno y externo para el nombramiento de la señorita XXX por lo que se recomienda solicitar a la Procuraduría General de la República dictamen sobre nulidad absoluta, evidente y manifiesta que prima facie afecta al acto de nombramiento sin procedimiento concursal alguno. ..."


De lo expuesto (en congruencia con los mismos autos) se desprende en forma evidente que no se logró precisar con certeza y fundamento ninguna contradicción jurídica entre el acto del nombramiento y el Ordenamiento Jurídico. Por lo demás, es claro que de la certeza del hecho de la omisión del concurso en relación con la plaza que ocupa en propiedad la servidora XXX (que se tiene como tal en ese reparto administrativo) no implica necesariamente que dicho hecho sea contrario a la Constitución.


Lo expuesto basta para concluir que no se está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, una nulidad que por su misma contundencia no requiere de prueba ni necesita de mayores argumentaciones.


Sin embargo, consideramos importante precisar, en relación con esta carencia de fundamentos, los siguientes aspectos.


a. Ciertamente, según lo que estableció el mismo Órgano Director, el "Manual de Normas y Procedimientos para el Reclutamiento y Selección de Personal" no tiene la naturaleza jurídica idónea para asumir legítimamente que su inobservancia invalida el nombramiento de la servidora XXX.


b. La presunta inaplicación directa de los artículos 33 y 192 de la Constitución Política no la encontramos substanciada en los autos. Pero además, sin desconocer la trascendencia de las normas constitucionales contenidas en estos artículos y aun cuando aceptemos como un hecho cierto que la plaza que ocupa la servidora XXX no fue ofrecida en concurso, es claro que la omisión del mismo no implica ni demuestra, por sí misma, que dicha profesional no sea idónea para el desempeño del cargo asignado, que su idoneidad no haya sido comprobada, ni que hubieran otras personas con mayores méritos profesionales para el mismo o con interés en la misma.


c. Finalmente, no podemos dejar de observar que el acto que se analiza es un acto de nombramiento que supuestamente tendría que ser nulo por la omisión de un concurso. Y, sin perjuicio de la naturaleza jurídica del acto de nombramiento de un servidor público y de los principios especiales que lo rigen, es lo cierto que su eventual anulación implicaría, más que la "extinción", la "anulación" de la relación laboral originada con un acto supuestamente viciado. Ello implicaría considerar la vigencia de los principios aplicables en la relación estatutaria ya que, entre otras circunstancias que definen el caso concreto:


c.1. La servidora ha prestado sus servicios en el Instituto Mixto de Ayuda Social desde el dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho, reparto al cual llegó, precisamente, mediante su participación en un concurso (aunque no para la plaza que finalmente se le asignó) y como proveniente de otro sector de la Administración Pública. Movimiento que se concretó, además, dentro de lo que (según un testimonio recibido) era una costumbre conocida como "movilidad horizontal" .


c. 2. La servidora XXX, según la prueba recibida durante el procedimiento administrativo, es idónea para el puesto que se le asignó, se encuentra desempeñando la plaza ya indicada desde el dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho y la plaza dicha no tiene una persona titular distinta.


            De todo lo expuesto se desprende que no se puede afirmar con certeza que en el nombramiento y relación laboral de la servidora XXX concurre una nulidad absoluta evidente y manifiesta.


            Consecuentemente, no procede emitir dictamen favorable en relación con la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


CONCLUSION


            De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos: 9, 11, 33, 39, 41, 56, 74 y 192 de la Constitución Política; 6º, 7º, 9º, 11, 13, 166, 173 y 223 de la Ley General de la Administración Pública; 2º, 14 y 17 del Código de Trabajo y 2º y 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se emite dictamen desfavorable en relación con la posibilidad jurídica de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en relación con acto de nombramiento de la servidora XXX.


Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.


Atentamente,


Licda. María Gerarda Arias Méndez


PROCURADORA DE HACIENDA